Türkiye’nin Uluslararası Taahhütleri Muvacehesinde
Veri Koruma
Hakkında Bilimsel Görüş

Prof.Dr.Arif ESİN
Yeditepe Ãœniversitesi
Hukuk Fakültesi Öğretim Ãœyesi

Veri korumaya ilişkin olarak ülkeleri uluslararası anlaşmalar ve ülkeler arası ikili anlaşmalar bağlamaktadır. Türkiye bu bağlamda;

a) Dünya Ticaret Örgütü Anlaşması kapsamında Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması,
b) AB-Türkiye Ortaklık Hukuku kapsamında 1/95 ve 2/97 Sayılı Ortalık Konseyi Kararları,

ile veri koruma hakkında kesin taahhütlerde bulunmuştur.

A) Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması Bakımından

Türkiye DTÖ Anlaşması’nı imzalarken Anlaşma’nın temel prensibi gereği Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nı da imzalamıştır. Mezkur Anlaşma’nın 39uncu maddesi veri koruma ile ilintilendirilebilir. Bu madde açıklanmamış bilgilerin korunmasını esas almaktadır. ŞÃ¶yle ki;

“Madde 39

1.Ãœyeler Paris Sözleşmesi’nin (1967) 10uncu Maddesinde öngörüldüğü gibi haksız rekabete karşı etkin koruma sağlarlarken, açıklanmamış bilgileri 2nci paragrafa uygun olarak ve hükümetlere veya hükümet kuruluşlarına sunulmuş verileri 3üncü paragrafa uygun olarak koruyacaklardır.

2. Gerçek ve tüzel kişiler yasal olarak kendi kontrolları altındaki bilgilerin kendi izinleri olmadan, dürüst ticari uygulamalara aykırı, başkalarına ifşa edilmesini veya başkaları tarafından elde edilmesini veya kullanılmasını engelleme olanağına sahip olacaklardır, ancak şu koşulla ki, bu tür bilgiler;

(a) bir bütün olarak veya unsurlarının kesin konfigürasyonunda veya grubunda, normal olarak söz konusu türde bilgilerle uğraşan çevrelerdeki şahıslarca genelde bilinmeyen veya bu şahısların kolaylıkla elde edemeyeceği anlamında gizli olmalıdır;
(b) gizli olduğu için ticari değeri olmalıdır; ve
(c) yasal olarak bu bilgileri kontrol eden şahıs tarafından, gizli kalması için, ilgili koşullar altında makul önlemler alınmış olmalıdır.

3. Ãœyeler, yeni kimyasal maddelerin kullanıldığı farmasötik veya tarımsal kimyasal ürünlerin pazarlanmasını onaylamanın koşulu olarak, meydana getirilmesi büyük çaba gerektiren ifşa edilmemiş testlerin veya diğer verilerin sunulmasını talep ettiklerinde, bu verileri haksız ticari kullanıma karşı koruyacaklardır. Ãœyeler bunun yanısıra, kamunun korunması için gerekli olmadıkça veya verilerin haksız ticari kullanıma karşı korunmasını sağlayacak önlemler alınmadıkça, bu verileri ifşa edilmemeleri için koruyacaklardır

Bu madde ile amaçlanan haksız ticari fiillerin önlenmesidir. Haksız ticari fiillerin rekabeti bozduğu aşikardır. Maddede sözü edilen “dürüst ticari uygulamalara aykırı bir tarzdaâ€� ibaresi, sözleşmenin ihlali, güvenin ihlali ve ihlale teşvik gibi uygulamalar anlamında kullanılmıştır. Ayrıca sözü edilen haksız ticari davranışlara hukuk çerçevesinde bakıldığında; bu fiillerin bir teşebbüsün ürünleri veya hizmetleri, veya endüstriyel veya ticari faaliyetlerinde karışıklığa meal veren davranışları kapsamaktadır.

Öte yandan bu kapsamda yanlış iddialar marifetiyle bir teşebbüsün ürünlerini veya hizmetlerini, veya endüstriyel ya da ticari faaliyetlerinin itibarını zedelemek; bir malın üretim aşaması veya kalitesi veya miktarı veya diğer karakteristik özelliklerine ilişkin olarak halkı yanıltıcı iddialarda bulunarak haksız kazanç elde etmek; ticari sırların kullanılması ilişkin davranışlarda bulunmak; bir başkasının markasına herhangi bir şekilde zarar vermek veya saygınlığını olumsuz bir şekilde etkilemeye ilişkin davranışlar haksız ticari davranış olarak tanımlanmaktadır.

Bu bağlamda veri koruma ve haksız rekabete ilişkin fiillerden korunma aynı anlamı taşımamaktadır. Veri koruma, otoritelerin jenerik ilaçlara ilişkin herhangi bir otorizasyonun yapılamadığı koruma döneminde, orijinal klinik verilere refere edilmesini engellemektedir. Bu sebepten ötürü veri koruma bir bakıma pazar münhasırlığı sağlamaktadır. Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nın 39.3ncü madde ile anlatılan verilerin üçüncü kişiler tarafından haksız ticari kullanımının engellenmesine ilişkin bir veri korumasıdır. Bu madde ruhu itibariyle ile yapılmak istenilen pazar korumasının oluşturulması değildir.

Nitekim bazı firmaların 39.3ncü maddeyi “veri inhisarıâ€� olarak uygulamaya çalışmasının arkasında ürün patenti ile korunmayan ilaçlara ilişkin pazar koruması sağlanması isteği yatmaktadır. Bu türdeki bir uygulama pek çok ülkede ilaç pazarına girmenin önünde büyük bir engel teşkil edecektir. Anlaşması’nın 39.3ncü maddenin süre sınırlaması olmadığı göz önünde bulundurulursa, bu kapsamdaki bir uygulamanın patenti olmayan jenerik ürünlere karşı sınırsız pazar koruması anlamına geleceği açıktır. Bu ise Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nın amacı değildir. Zaten pazarları bölecek ve serbest ticareti önleyecek bir mantığın Dünya Ticaret Örgütü Anlaşmasına da egemen olması mümkün değildir.
Nitekim 39.3ncü maddenin, haksız rekabetten korumaya yönelik 39ncu maddenin tümünden ve Paris Anlaşmasının 10bis maddesinden ayrı olarak düşÃ¼nülmesi mümkün değildir. Bu sebepten dolayı Anlaşma’nın 39.3ncü maddesi, anlaşma taraflarının gizli testlerin korunmasına ilişkin düzenleyici özel bir yasal rejim düzenlemesi veya ilaç ürünlerinin yasal onay almaları için gerekli diğer verileri belirlemesi gibi yorumlanamaz.

Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nın 39.3ncü maddesinin tam olarak yorumlanabilmesi için haksız rekabet ile fikri mülkiyete ilişkin diğer korumalar arasındaki fark iyi bir şekilde anlaşılmalıdır. Bu farklılık WIPO’da aşağıdaki şekilde açıklanmaktadır:

“Fikri mülkiyet genel olarak buluşların, markaların ve endüstriyel tasarımların korunması ve haksız rekabet ile ilgilenmektedir. Haksız rekabet münhasır haklar ile ilgilenmemekte fakat endüstriyel veya ticari işlerdeki uygulamalara ilişkin gerçekleştirilen haksız rekabet davranışlarını kapsamaktadırâ€�.

Nitekim Anlaşma’nın 39.3ncü maddesi verilerin ifşa edilmeye veya yukarıda tanımlandığı şekilleriyle haksız ticari kullanıma karşı korunmasını kapsamaktadır. Dolayısıyla 39.3ncü madde, düzenleyici otoritelerin, üçüncü kişilere kapalı olamaması durumunda (jenerik üretici) benzer ürünleri incelerken veya kayıt ederken kayıtlı diğer ürünlere ait verileri kullanmasını veya dayanak olarak kullanmasını engellememektedir. Bunlar ancak özellikle ticari sırların korunması gibi haksız rekabete ilişkin genel uygulamaları kapsayabilir. Bu uygulama ile Paris Anlaşmasının 10bis maddesini oluşturan Anlaşma’nın 39.1nci maddesine refere edilebilir.

39.3ncü madde ve veri koruma ile korunduğu iddia edilen klinik bilgiler aslında 39ncu madde de belirtilen başlıca şartlar ile uyumlu değildir. Burada önemle üzerinde durulması gereken 39.2nci maddenin belirli bilgilerin gizli bilgi olabilmesi için gerekli/açıklayıcı şartlar/kriterleri belirttiğidir. Madde (a) açık bir şekilde bilginin kişiler tarafından genel olarak bilinmediği ve ulaşılmadığı oranda gizli olduğunu söylemektedir.

Anlaşma’nın 39.3ncü maddesinin ilaç ürünlerine ilişkin olarak AB/ABD tipinde bir veri koruması öngörmediği açıktır. 39.3ncü madde de, verilerin haksız rekabete karşı korunması anlamına gelen veri korumasının münhasır pazar hakları şeklinde yorumlamanın arkasında, Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması çerçevesinde ürün patenti ile korunamayan ilaçların da kapsam içerisine alınma isteği yatmaktadır. Söz konusu uygulama Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nın mutabakata varılan koşullarının çok ötesinde olup uygulanması durumunda pek çok ülkedeki yerel jenerik ilaç firmalarının gelişmesinin ve sağlık sektörüne girmelerinin önünde büyük bir engel olacaktır.

Sonuç olarak Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nın 39.3ncü maddesi AB Ãœye Ãœlkelerinin veri korumasının patent süresinin ötesine geçmesini sağlayan veya patentlenemeyen ürünlere münhasır pazar hakkı sağlayan veri koruması ile ilgisi bulunmamaktadır. Hele maddede her hangi bir süre belirtilmediğinden bu anlamdaki korumanın süresiz bir koruma olduğu düşÃ¼nüldüğünde pazarın sonsuza kadar münhasıran korunması söz konusu olmaktadır. Bu ise Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nın amacı ile çelişmektedir. Bu bağlamda mezkur Anlaşma’yı imzalayan Türkiye’nin veri korunması ile ilgili hiçbir uluslararası taahhüdü bulunmamaktadır.

 

B)1/95 ve 2/97 Sayılı Ortalık Konseyi Kararları Bakımından

1. 6 Mart 1995 tarih ve 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı

AB-Türkiye Ortaklık Hukuku bakımından da veri koruma meselesinde Türkiye’nin taahhütlerinin irdelenmesi mümkündür.

Türkiye ile Avrupa Topluluğu arasında imzalanan Ankara Anlaşması (1963) ve Katma Protokol (1971) hükümleri doğrultusunda imza ve karar altına alınan 6 Mart 1995 tarih ve 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın (OKK) Gümrük Birliği’nin Son Dönemi’ni düzenleyen hükümleri arasında fikri, sınai ve ticari mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin tek bir madde (Madde 31) ve bu madde ile atıf yapılan bir Ek (Ek 8) sözkonusudur.

Fikri, Sınai ve Ticari Mülkiyetin Korunması

Madde 31

1. Taraflar, Fikri, Sınai ve Ticari Mülkiyet Haklarının uygun ve etkin bir şekilde korunması ile uygulamasını temin etmek konusuna verdikleri önemi teyid ederler.

2. Taraflar, Gümrük Birliği’nin iyi işleyişinin, Gümrük Birliği’ni oluşturan iki tarafta da Fikri Mülkiyet Hakları’nın etkin ve eşdeğer seviyede korunmasının varlığının gerektirdiğini kabul ederler ve bu Karar’ın 8. Ek’inde yer verilen yükümlülükleri üstlenmektedirler.

1/95 Sayılı OKK’nın 31inci maddesinde de açıkça belirtildiği üzere; fikri, sınai ve ticari mülkiyet haklarının korunmasına yönelik karşılıklı taahhüt basit bir yaklaşım tarzı içinde ele alınmaktadır. Bu çerçevede sözkonusu mülkiyet haklarının korunması gerekliliği teyid edilmekte ve bu hakların korunmasında tarafların etkinlik ve eşdeğerlik yükümlülüklerine uymaları imza ve karar altına alınmaktadır.

Ancak maddenin uygulama esasları doğrudan Ek 8’e gönderme yapılarak düzenlenmektedir.

Sözkonusu Ek 8’de dikkat çeken ilk özellik; Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne karşı yükümlülüklerine ilişkin bir çekincede bulunarak; DTÖ nezdindeki statüsünü korumayı amaçladığının anlaşılmasıdır. Nitekim Ek 8’in birinci maddesinin ikinci paragrafı marifetiyle de bu durum teyid edilmektedir.

EK No.8

Madde 1

“...

Bu çerçevede, Türkiye, bu Karar’ın yürürlüğe girmesinden itibaren üç yıl içinde Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşmasını uygulayacağını taahhüt ederâ€�.

Buna göre, Türkiye kararın yürürlüğe girmesinden itibaren üç yıl içinde Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nı uygulamayı taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. Türkiye’nin bu haklı talebi Anlaşma’nın 65inci maddesinin 2nci paragrafı ile uyumludur.

Bu durum muvacehesinde Türkiye, 1/95 Sayılı Karar gereği 1.1.1999 tarihine ulaşmakta ve DTÖ uyumu (1.1.1995+4=1.1.1999), ile Gümrük Birliği yükümlülükleri (1.1.1996+3=1.1.1999) arasında tam bir uyumun sağlandığı sonucu hasıl olmaktadır.

Sonuç olarak 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nda veri koruma ile ilgili hiçbir unsur bulunmamamaktadır. Sadece ilaç sektörüne ilişkin bazı çekinceler koyarak Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’na uyumu sözkonusudur. Nitekim bu uyum da başarı ile tamamlanmıştır. Böylelikle Türkiye AB’ne karşı taahhüdünü yerine getirmiştir.

2. 4 Haziran 1997 Tarih ve 2/97 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı

AB-Türkiye Ortaklık Hukuku’nda veri koruma ile ilgili ilk ciddi emare 2/97 Sayılı OKK’nda ortaya çıkmaktadır. Mezkur Karar Türkiye’nin 1/95 Sayılı OKK ile yüklendiği teknik mevzuat uyumunu öngörmektedir. Nitekim Kararı’ın ilk cümlesi bu hususu vazetmektedir:

“Gümrük birliğinin son aşamasının uygulanmasına yönelik olan AT-Türkiye Ortaklık Konseyi’nin 1/95 Sayılı Kararı ve özellikle anılan kararın 8 (2) maddesi çerçevesinde,

1/95 Sayılı Kararın 8nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince, Türkiye tarafından iç hukuka dahil edilecek ticarette teknik engellerin kaldırılmasına ilişkin Topluluk yasalarının listesi bu mevzuatın Türkiye tarafından uygulanma koşul ve detaylı kurallarının belirlenmesinin gerektiğini göz önüne alarak karar vermiştirâ€�.

2/97 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın Ek 2’sinin 13. Başlığı “Tıbbı Ãœrünlereâ€� teşmil edilmiştir. Bu başlık altında Türkiye’nin 4 Haziran 1997 tarihinden itibaren veri koruma hakkında AB düzenlemelerini milli mevzuatına aktarmayı taahhüt etmiştir.

Bu noktada ciddi bir hukuk hatası mevcuttur zira 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın atıfta bulunulan maddesi ticaretteki teknik engellerin kaldırılması ile ilgilidir. ŞÃ¶yle ki;

“Madde 8

1. Türkiye, bu Karar’ın yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık bir süre zarfında, ticarette teknik engellerin giderilmesine ilişkin Topluluk hukuk tasarruflarını kendi hukuk düzeni içine dahil eder.

2. Bu tasarrufların listesi ve bunların Türkiye tarafından uygulanma koşul ve yöntemleri, bu Karar’ın yürürlüğe giriş tarihinden itibaren bir yıl içinde Ortaklık Konseyi Kararı ile belirlenir.

3. Bu hüküm, bu Karar’ın yürürlüğe giriş tarihinden itibaren, özel önem atfedilen Topluluk tasarruflarının Türkiye tarafından uygulanmasına engel teşkil etmez.

4. Akit Taraflar standardizasyon, metroloji ve kalibrasyon, kalite, akreditasyon, deney ve belgelendirme konularında aralarında etkin bir işbirliğinin önemini vurgularlar.â€�

Nitekim maddenin lafzında standartlar, metroloji, kalibrasyon, vb. alanlarda uyumun sağlanarak taraflar arasındaki ticaretin teknik engellerden arındırılması açıkça görülmektedir. Zaten 1/95 Sayılı OKK’nın Birinci Kısımı Malların Serbest Dolaşımı ve Ticaret Politikasını kapsamaktadır. Bu kısımın İkinci Bölümü Miktar kısıtlamalarının ve eş etkili önlemlerin kaldırılması üzerinedir. İşte sözü edilen 8inci madde de bu İkinci Bölüm içerisinde yer almaktadır. Bu maddeden sonra gelen maddeler de tamamen ticarette teknik engeller ile ilgili konularla donatılmıştır. Veri korumanın teknik engeller ile bir rabıtası bulunmamaktadır. Avrupa Birliği’nin 65/65 Sayılı Direktifi’nin 2/97 Sayılı Karar’ın içerisine sokuşturulduğu anlaşılmaktadır.

Mevzuat uyumu olarak nitelendirilebilecek bir husus olan veri koruma konusu şayet 1/95 Sayılı OKK’da öngörülseydi, mezkur Karar’ın Dördüncü Kısımı olan “Mevzuatın Yakınlaştırılmasıâ€� bölümünde yer alırdı. Nitekim Fikri, Sınai ve Ticari Mülkiyetin Korunması’na ilişkin maddeler, Rekabet Hukuku ve Devlet Yardımlarına ilişkin diğer maddeler bu bölümde yer almaktadır. Burada ise veri korumaya yönelik en küçük bir ibareye rastlamak ya da bu konudaki AB mevzuatını ulusal mevzuatımıza aktarmak gibi bir husus mevcut değildir.

C) Sonuç ve Değerlendirme

Türkiye uluslarası taahhütleri bakımından veri korumaya ilişkin hiçbir taahhütde bulunmamıştır. Dünya Ticaret Örgütü Anlaşması kapsamında Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması’nı imzalamış ve gereklerini yerine getirmiştir. Bu Anlaşma’nın 39uncu maddesi haksız rekabet ile ilgilidir. Burada sözü edilen veri korumanın jenerik ilaç üreticilerinin bu konuda çalışma yapmalarını engelleyici bir yanı bulunmamaktadır.

Türkiye’nin Avrupa Birliği ile olan Ortaklık Hukuku bakımından da hiçbir taahhüdü bulunmamaktadır. Ancak 2/97 Sayılı OKK’na hukuka ve refere edilen 1/95 Sayılı OKK’na aykırı olarak veri korumaya ilişkin bir paragraf konulmuş ve AB mevzuatına uyum öngörülmüştür. Hukuka ve Gümrük Birliği’ni karar altına alan Ortaklık Konseyi Kararı’na aykırı bu husus Türkiye tarafından imzalanmış ve bir taahhüt haline gelmiştir. Ancak hukuka aykırı maddelerin ifası istenemez, hukukta bu kararlar butlan sayılır.

Veri koruma sisteminin pazarları bölen ve pazara giriş olanaklarını yok eden yapısı göz önüne alındığında ticaretin serbestleştirilmesini öngören DTÖ Anlaşması’nın ve AB rekabet hukukunun bu yönde bir yaklaşımı kabul etmesi mümkün değildir. İşte bu nedenle de AB’nde veri korumaya ilişkin düzenleme tüm üye devletlerin uyacağı doğrudan uygulanabilir bir Tüzük halinde yapılamamış, sadece Direktif şeklinde uygulamada üye ülkelerin tasarruflarına bıralacak biçimde düzenlenmeye çalışılmıştır.

Öte yandan bu kararın düzeltilmesi için ATAD’na başvurarak 2/97 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın Ek 2’sinin 13. Başlığı’nın birinci paragrafının iptali mümkün olacağı gibi yeni bir Ortaklık Konseyi Kararı da hasıl edilebilir. Bu konu ise siyasi otoritenin bileceği bir konudur. Ancak teşebbüslerin ya da kişilerin ATAD’na gitme yolu açıktır.