4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun
Muvacehesinde
SSK Ucuz İlaç Politikası Ãœzerine
Bazı DüşÃ¼nceler

Prof.Dr.Arif ESİN
Yeditepe Ãœniversitesi
Hukuk Fakültesi Öğretim Ãœyesi

1. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (TCRG, Sayı: 22140, 13 Aralık 1994) amacı;

“mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktırâ€�.

2. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı;

“Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları üzerine her türlü hukuki işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemlerâ€� e ilişkindir.

3. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun “Rekabetâ€� kavramını açıkça tanımlamaktadır;

“Rekabet, mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı ifade ederâ€�.

4. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun “Hakim Durumâ€� kavramına da ayrıca bir tanım getirmiştir;

“Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünü ifade ederâ€�.

5. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da “Teşebbüsâ€� kavramı ise;

“Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri ifade ederâ€�.

6. 13 Aralık 1994 tarihinde yürürlüğe giren Rekabet Kanunu tüm mal ve hizmet piyasalarına uygulandığı gibi, Kanun kapsamı itibariyle tüm özel ve kamu kesimi kapsamaktadır.

7. Ayrıca Türkiye 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı ile (ATRG L 25 13 Şubat 1996) ulusal rekabet mevzuatını Topluluğun rekabet mevzuatına uygun hale getirmeyi imza ve karar altına almıştır.

Nitekim 1/95 sayılı Karar’ın 39. Maddesi;

“1. Gümrük Birliği ile arzu edilen ekonomik bütünleşmenin gerçekleştirilmesi için, Türkiye rekabet konusundaki mevzuatının Topluluğunki ile uygun olmasını ve etkin bir şekilde uygulanmasını gözetirâ€� hükmünü getirmektedir.

8. Ayrıca Türkiye ilgili maddenin 2 paragrafı ile Topluluk uygulamaları ve içtihatlarını aynen kabul etmiştir.

Türkiye’in sözkonusu uluslararası yükümlülüğü 1/95 Sayılı Karar’da vazedilmektedir;

“2. 1. fıkrada yer verilen yükümlülüklere uymak için, Türkiye:

a) ...Ayrıca, Gümrük Birliği'nin yürürlüğe girişinden itibaren bir yıl içinde, Avrupa Topluluğu makamlarınca geliştirilen içtihatlarda yer alan bütün ilkelerin Türkiye'de uygulanmasını sağlarâ€�.

9. Öte yandan Türkiye ilgili Ortaklık Konseyi Kararı ile doğrudan kamu kurumlarını bağlayan ve kamu kurumlarına uygulanacak Rekabet Hukuku esaslarını içeren diğer bir taahhüdü de imza ve karar altına almıştır.

1/95 Sayılı Karar’ın 41. Maddesi;

“Kamu işletmeleri ve özel ya da münhasır haklar tanınan işletmeler ile ilgili olarak, Türkiye, en geç Gümrük Birliği'nin yürürlüğe girişini takip eden ilk yılın sonunda, Avrupa Topluluğu'nu kuran Antlaşma hükümlerinin ve özellikle 90. Madde'sinin, yanı sıra ikincil hukuk ilkelerinin ve bu temelde geliştirilen içtihadın uygulanmasını sağlarâ€�.

10. Avrupa Topluluklarını kuran Roma Antlaşması’nın 90.Maddesi;

“Kamu işletmeleri ve kendilerine özel haklar veya tekel hakları verilen kamu kurumları, işbu Antlaşma’nın 85 ve 86, maddelerde öngörülenlere aykırı bir önlemi ne alır, ne de onu yürürlükte tutarâ€�, esasını getirmektedir.

Anılan 85 ve 86. Maddeler ise 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un 4 ve 6. Maddeleri ile birebir aynıdır.

11. Buna göre; 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un Roma Antlaşması’nın 85. Maddesi ile aynı 4. Maddesi;

“Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğrudan yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler hukuka aykırı ve yasaktır.

Bu haller, özellikle şunlardır :

a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,
b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşÃ¼lmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,
c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,
d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,
e) Eşit, hak, yükümlülük ve edimler için eşit durumdaki kişilere farklı şartların uygulanması,
f) Anlaşmanın niteliği veya ticari teammüllere aykırı olarak, bir mal veya hizmet ile birlikte diğer mal veya hizmetin satın alınmasının zorunlu kılınması veya aracı teşebbüs durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın yada arz edilen hizmetin diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da arz edilen bir mal veya hizmetin tekrar arzına ilişkin şartların ileri sürülmesi,

Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda piyasadaki fiyat değişmelerinin veya arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin, rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder,

Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanmak koşuluyla taraflardan her biri uyumlu eylemde bulunmadığını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.

12. Öte yandan 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun’un Roma Antlaşması’nın 86. Maddesi’ne tekabül eden 6. Maddesi;

“Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumunu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır.

a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler,
b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması,
c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir mal veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılmaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi,
d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler,
e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanmasıâ€�.

Sonuç

13. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a ve Türkiye’nin kabul ettiği Topluluk uygulamalarına göre SSK’nın Türkiye’de mukim ilaç üreticilerine alım politikası itibariyle bazı şartları, hakim durumunu da kötüye kullanmak suretiyle kabul etmeye zorlaması hukuka aykırı ve yasaktır.

14. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a göre SSK’nın aşağıda belli başlı maddelere aykırı hareket ettiği saptanmaktadır:

15. Kanun’un amacı itibariyle;

“mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamaktırâ€�.

Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen ilaç fiyatları ilacın tüketim aşamasındaki fiyatıdır. SSK da satışlarını Sağlık Bakanlığı’nın belirlediği fiyatlardan yapmakta ve bu nedenle son aşamadaki fiyat oluşumunda bir etkide bulunamamaktadır. Ancak SSK aynı zamanda toplu ilaç alımları ve ilaç üretiminde göstermiş olduğu faaliyetlerden dolayı tüketiciye ulaşan fiyatın öncesi aşamada ilaç piyasasında yeni bir fiyat oluşumuna neden olmaktadır. Anlaşılacağı üzere SSK alımları, ilaç sanayii ile ilgili mal piyasasında düşÃ¼nüldüğünün tam tersine fiyat oluşumunu doğrudan etkilemektedir. SSK’nın ilaç üretiminde faaliyet göstermesi ve aynı zamanda ilaç piyasasında talebi belirleyen bir aktör olarak rol oynaması piyasada arz ve talebi kolaylıkla belirlemesine neden olmaktadır. SSK ilgili piyasada yeniden satıcı ve üretici satıcı olarak faaliyet göstermektedir. Yeniden satıcı olarak faaliyet göstermesi aynı zamanda satın alımları gerektirdiğinden, SSK diğer ilaç üreticilerinin arz miktarını ve SSK’ya satış fiyatlarını, toplam ilaç piyasasındaki en önemli alıcılardan biri olmasından dolayı, önemli ölçüde kontrol etmektedir.

16. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un kapsamı itibariyle;

“Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulama ve kararlar ile piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmaları üzerine her türlü hukuki işlem ve davranışlar, rekabetin korunmasına yönelik tedbir, tespit, düzenleme ve denetlemeye ilişkin işlemlerâ€�.

SSK ilaç piyasasında üretici satıcı ve yeniden satıcı olarak faaliyet göstermektedir. Ayrıca bu piyasayı etkileyecek ölçüde bir toplu alım gücüne sahiptir. Bu alım gücü, ilaç piyasasında türev bir piyasanın da oluşmasına neden olmaktadır. Çünkü tüketici piyasasında devletin Sağlık Bakanlığı vasıtasıyla fiyat kontrolü mevcuttur. Bu fiyat kontrolü sektörde faaliyet gösteren üreticilere ve yeniden satıcılara belli bir kar marjı ile faaliyet gösterme imkanı sağlamaktadır. SSK, devletin fiyatları belirlediği tüketici piyasasına ürünlerin arzında yeniden satıcı olarak üstlendiği ağırlıklı rol ve toplu alım yoluyla Sağlık Bakanlığı’nın kontrolü dışında yeni bir piyasa oluşumuna neden olmaktadır.

17. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun “Rekabetâ€� kavramını açıkça tanımlamaktadır ve SSK uygulaması bu tanıma uymamaktadır;

“Rekabet, mal ve hizmet piyasalarındaki teşebbüsler arasında özgürce ekonomik kararlar verilebilmesini sağlayan yarışı ifade ederâ€�.

İlaç sektörü hassas bir sektör olduğundan, ilgili piyasada teşebbüsler kısıtlı bir alan dahilinde özgürce ekonomik kararlar verebilme imkanına sahiptir. Ancak SSK bu alan dahilinde talebin belirlenmesindeki hakim konumundan dolayı, sektörde faaliyet gösteren diğer teşebbüslerin özgürce ekonomik kararlar vermesini engelleyecek ölçüde bir alım gücüne sahiptir. Bu yolla SSK kendi ilaç üretim faaliyetlerini de rakip teşebbüslerin faaliyetlerini kontrol ederek yönlendirme gücüne sahiptir.

18. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. Maddesi’ne mugayir bir davranış, SSK’nın alım politikasında açıkça görülmektedir;

“Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler hukuka aykırı ve yasaktır.

SSK toplu alımları ilaç piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı etkileri doğurabilir. Ancak bu noktada ilaç üreticisi firmalardan biri veya bazıları ile SSK arasında uyumlu eylemin oluşması, SSK’nın toplu alım gücüyle ilgilidir. Böyle bir uyumlu eylemin varlığının tesbiti uyumlu eylem içerisindeki ilaç üreticisi firmanın hakim konumda olmasından da kaynaklanıyor olabilir. Bu uygulamadan düşÃ¼k fiyatlı alımları gerçekleştiren SSK yerine, satışı gerçekleştiren ilaç üreticisinin yıkıcı fiyat politikası nedeniyle diğer üreticileri tehdit ettiği sonucu çıkar ki, bu da SSK’ya toplu satışlar gerçekleştiren bütün üreticileri zor durumda bırakabilir.

19. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. Maddesi’nin a bendine aykırı diğer bir davranış, SSK’nın alım politikasında esas halini almıştır;

a) Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kar gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi,

SSK ilaç piyasasında toplu alımlar yoluyla diğer ilaç üreticilerinin fiyatlarını, karlarını ve alım yahut satım şartlarını belirleyebilmektedir. Ancak burada mağduriyet toplu satışı çok düşÃ¼k fiyatlardan, yani maliyetlerinin altında fiyatlardan yapan firmalara ait değil, bu toplu satışı düşÃ¼k fiyattan yapamayan firmalara aittir. Yani SSK’ya çok düşÃ¼k fiyattan toplu satışta bulunan firmalar rakiplerini yıkıcı fiyat uygulamalarına maruz kılmaktadır.

Satışı gerçekleştiren firma bunu kendi inisiyatifi ile yapmaktadır. Rakipleri ise çok düşÃ¼k fiyatlardan toplu satışlar gerçekleştirebilecek finansal güce sahip olmayabilir. Bu aşamada maliyetlerin altında bir satış politikası yıkıcı fiyat uygulaması anlamına gelir.

20. Kanun’un 4. Maddesi’nin b bendine aykırı davranışları bakımından;

b) Mal veya hizmet piyasalarının bölüşÃ¼lmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü,

Bu aşamada ilgili mal piyasası SSK toplu alımlarının gerçekleştirildiği piyasadır. SSK toplu alım yaptığı bu piyasayı üretici firmalar ve kendine ait üretim yapan işletmeler arasında bölüştürmektedir. Bu piyasanın dışında kalan ilaç üreticileri uyumlu eylem yoluyla rekabetin kısıtlanması, engellenmesi ya da bozulmasından zarar görmektedirler.

21. Kanun’un 4. Maddesi’nin c bendine aykırı davranışları ise;

c) Mal veya hizmetin arz ya da talep miktarının kontrolü veya bunların piyasa dışında belirlenmesi,

SSK ilaç piyasasında talep miktarının önemli bir kısmını toplu alımlar yoluyla doğrudan kontrol etmektedir. Arz miktarını yeniden satıcı olarak kontrol etmesinin ise tüketici piyasasındaki fiyat oluşumuna bir etkisi yoktur. Ancak talep üzerindeki kontrol piyasada faaliyet gösteren bütün üreticileri fiyat baskısı altında tutmaktadır. Bu yolla devletin belirlediği fiyatlarla oluşan kar marjı SSK tarafından gasp edilmekte, hatta daha kötüsü uygulanan bu fiyat baskısı nedeniyle diğer firmalar satış yapamaz duruma düşmektedirler.

22. Kanun’un 4. Maddesi’nin d bendine aykırı uygulamalar ise;

d) Rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması, kısıtlanması veya piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin boykot ya da diğer davranışlarla piyasa dışına çıkartılması yahut piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi,

SSK toplu alımları piyasadaki talebin önemli bir miktarını teşkil etmektedir. Bu nedenle SSK’ya satış yapabilen firmalar dolaylı olarak diğer üreticileri pazar dışına itmekte ve bu üreticilerin ekonomik ölçeklerde üretim yapmaları engellemektedir.

23. Türkiye’yi doğrudan bağlayan ve Topluluğun önemli içtihatları arasında yer alan Tetra Pak II Komisyon Kararı’nda (OJ 1992 L 72/1);

“Bazı durumlarda, sabit giderlerin karşılanması koşuluyla, bütün girdileri karşılamakta yetersiz kalan kar marjıyla kısa dönem satış yapmak ekonomik olarak kabul edilebilir. Ancak, bir girişimci normal olarak bıraktığı karı değişken giderleri karşılamaya yetmeyen, hatta sabit değişken giderleri bile karşılamayan faaliyetleri yapamazâ€�

bağlayıcı görüşÃ¼ne yer verilmektedir.

Bu Komisyon Kararı, Tetra Pak firmasının hakim durumunu kötüye kullanarak rakiplerini yıkıcı fiyat uygulamalarıyla pazar dışına itmesine karşı alınmıştır. Ancak SSK alımlarında SSK ile uyumlu eylem halinde bir firma diğer firmalar karşısında hakim durumda olmaktadır. Çünkü SSK toplu alımları piyasadaki talebin önemli bir kısmını teşkil etmektedir. Ve de SSK üretici firmaları düşÃ¼k fiyattan satışa zorlamaktadır. DüşÃ¼k fiyattan yaptığı alımlara karşılık başka ürünlerde aynı firmalardan yüksek fiyattan alım yapmaktadır. Bu da SSK’ya satış gerçekleştiremeyen diğer üreticileri zor durumda bırakmaktadır.

24. Gelecek dönemlerde konunun hukuki bir ihtilafa düşeceği kaçınılmaz bir olgudur. İlaç üreticileri üç tip dava ile muhattap olmak durumundadır:

Birinci tip ihtilaf konusu; SSK’nın, Roma Antlaşması’nın 90. Maddesi ve 1/95 Sayılı OKK’nın 41. Maddesi kapsamında yeraldığından 4054 sayılı yasa’nın 6. maddesine tabi bir kuruluş olarak, hakim durumunu kötüye kullanması mümkün değildir. Bu durumda da ilaç üreticileri ve SSK arasında doğrudan bir hukuki ihtilaf konusu mevcuttur.

İkinci tip ihtilaf konusu; 90. Madde ve 41. Madde kapsamındaki SSK’nın, 4054 sayılı yasanın 4. Madde muvacehesinde bir ilaç üreticisi ile alım politikası itibariyle, alımın gerçekleştiği andan itibaren uyumlu eylem haline girmekte ve diğer üreticileri piyasa dışına itmektedir. Bu durumda da diğer üreticiler ve SSK/bir üretici arasında hukuki ihtilaf söz konusu olmaktadır.

Üçüncü tip ihtilaf konusu ise; bir üreticinin bir üründe hakim durumda olması halinde SSK’ya satışlarında diğer üreticilere karşı hakim durumunu kötüye kullanması neticesinde bir ya da daha çok üretici arasında ihtilaf konusu doğabilmesi olasılığıdır.