Rekabet Hukuku ve Fikri Mülkiyet Hakları

Ian S. Forrester, Q.C
White & Case, Brüksel

Avrupa hukukunun başlangıcında, fikri mülkiyet hakları, Antlaşma’nın rekabet hukuku alanındaki birincil hedefi olan pazar entegrasyonunun gerçekleştirilmesi açısından pürüz çıkarmaktaydı. Fikri mülkiyet hakları, malların Altılar (sonradan Dokuzlar) Ãœye Devlet arasındaki serbest dolaşımını engellemek için ortak pazarı bölmek amacıyla kullanılabilecek bahane olarak görülüyordu. Bu endişeler pek de yersiz değildi; fakat bunların üstesinden gelmek, bilinen fikri mülkiyet hak ve ayrıcalıklarının çok ötesine geçilmesini gerektiriyordu. Avrupa’daki fikri mülkiyet hakları ulusal niteliktedir, ve şu ana kadar sadece Topluluk ticari markalarında, bioteknolojik buluşlarda ve bitki türü haklarında tam uyum sağlanabilmiştir (Topluluk patentine ait bir mevzuat beklemededir). Şirketler, ya fiyatların daha yüksek olduğu ülkedeki yüksek fiyat düzeyini korumak ya da bir ürünü satma hakkının ilgisiz taraflar arasında bölünmüş olduğu durumlarda bölgelerini korumak amacıyla, taklit olmayan ürünlerde paralel ticareti engellemek için fikri mülkiyet uyuşmazlıklarından yararlanmaya çalışmışlardır.

Bu nedenle, fikri mülkiyet uyuşmazlıklarının ülkelerin pazar açısından bölünmesi yönünde bir araç olarak kullanılarak “suistimal edilmesiâ€�, endişelerin bir boyutunu yansıtmaktaydı. Günümüzde klasik rekabet hukukunun daha çok tartışılan bir başka endişe konusu da, “hakim durumdakiâ€� bir şirketin fikri mülkiyet haklarını “kötüye kullanıcıâ€� şekilde uygulamasıdır. İleride de göreceğimiz gibi, Avrupa’nın fikri mülkiyet haklarının birbirinden farklı niteliği (ve bunların ilgili taraflarına kazandırabileceği şaşırtıcı ayrıcalıklar), bu alanda Avrupa rekabet hukukunun gelişmesine izin verilmesi açısından çok önemli bir rol oynamıştır.

İlk olay, daha ilk başlarda ortaya çıkan Sirena k. Eda ile Hag davalarıdır. Sirena’yla ilgili davada, belirli bir kozmetik ürününde bir markanın kullanım hakları, bir ABD şirketi tarafından, Roma Antlaşması’nın yürürlüğe girmesinden önce İtalya ile Almanya’daki farklı firmalara satılmıştı. İtalyan firma, Alman kreminin İtalya’ya ithalatını önlemek için ihtiyati tedbir talebinde bulundu. Avrupa Adalet Divanı’ndan, marka haklarının bölünmesinin kabulünün, 85. Madde’nin ihlali anlamına gelip gelmediği ve ithalatı önlemek için markanın kullanılmasının, 86. Madde tahtında hakim durumu kötüye kullanıcı nitelikte olup olmadığı yönünde tavsiyede bulunması istendi. Divan, İtalyan ve Alman firma sahipleri ile Amerikan şirketi arasındaki anlaşmanın ayrı olduğu hususuna bakılmaksızın, 85. Maddenin, anlaşmanın ortak pazarı bölmeyle sonuçlanabilecek etkisinin halen yürürlükte olması halinde uygulanabileceği yönünde görüş belirtmiştir.

Hükümde , Divan'ın marka haklarıyla ilgili olarak duyduğu şÃ¼pheyi örnekleyen bir pasaj yer almaktadır:

“Marka hakkı kullanımı, özellikle pazarların bölünmesine giden süreci başlatmak ve böylelikle, ortak pazarın olmazsa olmaz ilkelerinden olan malların devletler arasındaki serbest dolaşımını zedelemek için özellikle uygundur. Ayrıca, bir marka hakkı, bu bağlamda, endüstriyel ve ticari mülkiyetle ilgili diğer haklardan ayırt edilebilir niteliktedir; çünkü diğer hakların gözettiği menfaatler, sıradan bir marka tarafından korunan menfaatlere nazaran genellikle daha önemlidir ve daha yüksek bir koruma düzeyi gerekmektedir.â€�

Hüküm, ticari marka hakkının kullanımının 86. Madde tahtında suistimal niteliğinde olup olmadığı hususuna (her ne kadar bu konuyu hüküm kapsamı dışında bırakmasa da) asla gerçek anlamda cevap vermemiştir. Sirena davasında verilen hüküm artık dikkate alınmamaktadır ve Divan’nin daha sonra netlik kazandığı konularda muğlak durduğu ve işin daha çok başında yapılmış adli bir hatadır.

Hag davasında, tanınmış bir Alman kahve markası olan “Hagâ€�a ait markanın mülkiyeti, İkinci Dünya Savaşı’nda düşman mülklerinin kamulaştırılmasının bir sonucu olarak Benelüks ülkeleri ile Almanya arasında bölünmüştü. Alman şirketi, kahvesini Lüksemburg’da satmaya çalıştı, fakat ithalat, Benelüks ülkelerindeki hak sahibi tarafından, Lüksemburg’daki markasının ihlali olarak değerlendirilip engellendi. Ortada rekabet halindeki şirketler arasında süregelen ve uyuşmazlığa neden olan “anlaşmaâ€� olmadığı için Divan 85. Maddeyi uygulayamadı. Bu nedenle, Divan, bu davada, ulusal ticari marka haklarının kullanımını ortak pazarı bölmek yönünde bir eylem olarak değerlendirmek için Anlaşma’nın serbest dolaşımla ilgili kurallarını (Maddeler 30-36, şu anda 28-30) uygulamaya karar verdi.

ATAD’ın gerekçesi aşağıda verilmiştir:

“Bir marka hakkının kullanımı, pazarların bölünmesine katkıda bulunan ve bu nedenle, malların Ãœye Devletler arasındaki serbest dolaşımını etkileyen nitelikte eğilimler göstermektedir; ve bu durum, -diğer endüstriyel ve ticari mülkiyet haklarının aksine- süre açısından herhangi bir sınırlamaya tabi olmadığı için daha da etkilidir.â€�

“Buna uygun şekilde, ulusal mevzuatların ülkeleri için mevcut sınırlamalarının bir sonucu olarak ortaya çıkan marka hakkının münhasırlığına güvenen ticari marka sahibinin, bir Ãœye Devlet’te yasal olarak üretilmiş malların, aynı menşeili olarak ve aynı marka altında başka bir Ãœye Devlet’te pazarlanmasını engellemek için marka hakkına başvurmasına izin verilemezâ€� (Vurgulama sonradan eklenmiştir)

Bu yüzden, Divan’ın görüşÃ¼ne göre, “Hagâ€� markasının Lüksemburg'lu sahibinin, Almanya’daki farklı bir şirket tarafından üretilmiş olan “Hagâ€� kahvesinin ithalatını önlemek yönündeki girişimlerini engellemek için Antlaşma’daki serbest dolaşım kurallarının uygulanmasını haklı çıkaran faktör markanın ortak menşei idi. Sonuçta, farklı üreticilerin farklı kahveleri, aynı marka altında satıldı. (Divan, pek de kesin olmayan bir şekilde, ulusal bayrakların yer aldığı etiketlerin kullanılmasının tüketicilerin bilgilenmesini sağlayacağı yönünde bir öneride bulunmuştu). Hag davası, Divan’nin 1970’lerde, fikri mülkiyet haklarının bir Topluluk amacını engelleyecek şekilde kullanılmasını önlemek hususunda ne kadar ateşli olduğunu göstermektedir (Söz konusu coşku dalgası, göreceğimiz gibi ilerleyen zaman içerisinde yatıştı).

Bu nedenle yasa açıktı: Taklit olmayan malların sınır-ötesi ticareti engelleyecek şekilde ve tek taraflı olarak fikri mülkiyet haklarının kullanımı, şÃ¼pheyle karşılanmalıydı. Bir anlaşma olmadığı için, buna rekabet kuralları uyarınca değil malların serbest dolaşımıyla ilgili kurallar uyarınca itiraz edilebilirdi. Divan önemli bir sorunla karşı karşıya kalmıştı: Teorisini tanımlamak ve rasyonelleştirmek. Fikri mülkiyet hakları ulusal hukukla oluşturuluyordu ve Topluluk yasası ile iptal edilemezdi. Bu çatışmada uzlaşma nasıl sağlanabilirdi?

Centrafarm davalarında, Divan, doktrinini fikri mülkiyet hakları ile malların serbest dolaşımı arasındaki çakışma üzerine geliştirmiştir: Bir fikri mülkiyet hakkının “varlığı/mevcudiyetiâ€� ile “kullanımıâ€� arasında teorik bir farklılık belirlemiştir (her ne kadar mevcudiyete karşı kullanım ayrımı, Divan tarafından, önceden, geçmişin popüler davası olan Etablissements Constent ve Grundig k. Komisyon davasında kullanılmış olsa da). Bir hakkın varlığı, malların serbest dolaşımıyla ilgili kurallar uyarınca korunmaktadır ve itiraza karşı dokunulmazlığa sahiptir; bununla birlikte bu hakkın kullanımı böyle bir koruma altında değildir. Çekirdek haklar nosyonu, bu davalarda geliştirilmiştir: Avrupa hukuku, belirli konuyu ya da fikri mülkiyet hakkının temel özünü etkileyememekte, fakat komşu haklar üzerinde etkili olabilmektedir.

Bir patent hakkının öz konusunun aşağıdaki olduğu belirlenmiştir :

“Patentlerle ilgili olarak, sınai mülkiyetin özü verilen şu garantidir: Buluş sahibinin yaratıcı çalışmasını ödüllendirmek için, endüstriyel ürünlerin, doğrudan veya üçüncü şahıslara lisans verilmesi yoluyla imal edilmesinde ve ilk defa dolaşıma sokulmasında buluşu kullanma hususundaki münhasır hak ile ihlallere karşı çıkmak hakkı patent verilen tarafındır.â€�

Bunun anlamı şuydu: Bir patent sahibi, Topluluk pazarına ürününü soktu mu patentten yararlanmış demekti ve patentin paralel ticareti engelleyecek şekilde kullanımını Topluluk hukuku önleyebilirdi. Patentli buluş, bir Ãœye Devlet’te gönüllü bir şekilde piyasaya sürüldü mü, patent sahibi, söz konusu Ãœye Devlet’te ürünü satın alan ve başka bir devlette tekrar satışa sunan bir satıcıya itiraz edemezdi. Bu durum, kökü Belçika hukukunda 1871’lere dayanan ve şu anda artık herkesce bilinen hakkın tüketilmesi ilkesi olarak adlandırılıyordu. Benzer bir teknik, ortak pazarı bölecek şekilde marka kullanımını önlemek için ticari marka hakkının özüne de uygulanmıştı. Hakkın tüketilmesi ilkesi, söz konusu Ãœye Devlet’in, patentli buluş için yeterli koruma sağlamadığı durumlarda da uygulanmıştır

İlk zamanlardaki bu davalarda odak noktası, şirketlerin, fikri mülkiyet haklarını malların serbest dolaşımını engelleyecek şekilde kullanmalarının önüne geçmekti. Bu nedenle, Sirena’ya karşı Eda ve Hag davalarında verilen başlardaki bu hükümler, ticari marka haklarına çok az değer vermiştir ve bu hata, Adalet Divanı tarafından o tarihten bu yana düzeltilmiştir. Centrafarm davalarında, fikri mülkiyet haklarına duyulan ihtiyaç tanınmış, fakat malların serbest dolaşımına öncelik tanıyacak şekilde bunlara uymanın bir yolu bulunmuştur.

Yine de, tarafsız bir gözlemcinin gözlemleyeceği husus şu olacaktır; Anlaşma yoluyla sözde uyulsa bile, fikri mülkiyet hakları, Topluluğun amaçlarının yerine getirilebilmesi için önemli düzeyde kısıtlamalara tabi idi.

Volvo k. Weng - rekabet hukuku ve fikri mülkiyet haklarının lisanslı olarak verilmesi meselesi buna örnek gösterilebilir.

Başlangıçtaki davalar, paralel ticaret ya da diğer dağıtım konularıyla herhangi bir ilgisi olmayan alanlarda fikri mülkiyet hakları ve rekabet hukuku arasındaki ilişkiyi çözümlememişti. Davaların hiçbirisi, fikri mülkiyet haklarına dayanarak hareket etmenin suistimale yol açıp açmadığı ya da fikri mülkiyet haklarıyla ilgili lisans verilmesinin reddinin suistimal niteliğinde olup olmadığı yönünde bir gösterge özelliği taşımıyordu. Ayrıca, çekirdek (öz) ve çekirdek olmayan hakların nosyonunun sadece serbest dolaşım davalarıyla ilgili olup olmadığı ya da bu analizin rekabet davalarını da kapsayıp kapsamadığı konusunda da bir açıklık yoktu. Bu muğlaklıklar, ATAD’ın Volvo’ya k. Veng davasında verdiği ve o zamandan beri de bu konuda ısrarlı bir tutum sergilediği kararına kadar uzun yıllar boyu pek çok zihni meşgul etmiştir.

Divan’nın, fikri mülkiyet hakkı için lisans verilmesinin reddinin suistimal olarak kabul edilebileceğini düşÃ¼ndüğü ilk dava, bu davadır. Dava, (Volvo’nun tescilli bir tasarıma sahip olduğu) Volvo 200 model arabaların ön kanatçıklarıyla ilgiliydi. Bu kanatçık, patent edilebilir herhangi bir özelliği bulunmayan üç boyutlu faydalı model üzerinde sonuç olarak bir tekelin ortaya çıkmasına neden oluyordu. Veng, Volvo’dan izin almaksızın üretilen bu ürünleri ithal etti ve İngiltere’de pazarlamaktaydı. Volvo, münhasır haklarının ihlal edildiğini iddia ederek, Veng aleyhine yasal işlemler başlattı. Hükümde iki tane ünlü paragraf yer almaktadır .

“Korunmakta olan bir tasarımın sahibinin, izni olmaksızın tasarımını içeren ürünlerin üçüncü şahıslar tarafından imalatını, satışını veya ithalatını önleme hakkının, münhasır hakkının özünü oluşturduğunun vurgulanması gerektiğini düşÃ¼nüyoruz. Koruma altındaki bir tasarımın sahibinin, tasarımı içeren ürünlerin temini için (makul bir royalti karşılığında bile) üçüncü şahıslara lisans verme yükümlülüğünün, nihayetinde tasarım sahibini münhasır hakkının özünden yoksun bırakacağını ve lisansın reddinin, kendi içerisinde hakim konumun kötüye kullanma oluşturmayacağını belirtmek gerekir.â€�

Fakat;

“Araç gövdesi panelleriyle ilgili tescilli bir tasarımın sahibi tarafından münhasır bir hakkın kullanımı, hakim durumda olan bir işletme söz konusu olduğunda, belirli kötüye kullanma hallerini içeriyorsa, bu kullanım Madde 86 uyarınca yasaklanabilir. Bu kötüye kullanma içerisinde, Ãœye Devletler arasındaki ticareti etkilemesi şartıyla, bağımsız tamircilere yedek parça verilmesinin keyfi olarak reddi, yedek parça fiyatlarının adil olmayan bir şekilde belirlenmesi, aynı modeldeki pek çok arabanın hala kullanım ve dolaşımda olmasına rağmen bu model için yedek parça üretimini durdurma kararı gibi.â€�

Divan, böyle bir tutumun, ilgili davada mevcut olmadığına karar verdi ve bu nedenle davayı aşağıdaki şekilde yanıtladı:

“Gövde panelleriyle ilgili tescilli bir tasarımın sahibinin, tasarımı içeren yedek parçaların temini için gereken lisansı, makul bir royalti ödemesi karşılığında bile üçüncü şahıslara vermeyi reddetmesi, 86. Madde’nin bağlamı içerisinde hakim bir konumun kötüye kullanma olarak kabul edilemez.â€�

Divan’nın kararı eleştirilemez. Veng, Volvo araçları için daha ucuz yedek parça imal etmek amacıyla Volvo’nun tasarımını kopyalamak istemişti. Veng’in yeni bir şey ortaya çıkarmak gibi bir amacı yoktu; sadece, Volvo’nun araçları için orijinal bir tasarım geliştirme çabalarından “bedava yaralarlanmayaâ€� çalışıyordu.

Bu hüküm sonrasında, çoğu kişi, Divan’nin amacının kapıyı kapamak ve fikri mülkiyet hakkını lisanslı olarak verilmesinin reddi durumunda şirketlerin rekabet hukukuna dayanarak bu tutum aleyhine taarruzda bulunmalarını önlemek olup olmadığını sorguladı. Fakat, Divanın, bazı durumlarda (söz konusu olayda böyle bir unsur olmamasına rağmen) bir kötüye kullanma halinin bulunabileceğini açıkça ifade etmiş olması, pek çok yorumcunun şu kanıya varmasına neden oldu: Divan, gelecekteki davalarda bu esaslar üzerinden öne sürülecek bir argümana kapıyı kapamamıştı. Lisans verilmesinin reddi kötüye kullanma olarak yorumlanabilir miydi? Büyük bir ihtimalle, fakat diğer unsurların da muhakkak mevcut olması şartıyla.

Magill - Kapı gerçekten aralık kalmıştı ve rekabet yasası, fikri mülkiyet haklarının kullanılmasını kısıtlayabilmektedir.

Magill davası, Divan’nın Volvo’ya karşı Veng davasında hakikaten kapıyı aralık bırakmak arzusu içerisinde olduğu ve bir fikri mülkiyet lisansının verilmesine hayır denmesinin, bu davanın çok özel durumlarında bir kötüye kullanma teşkil edebileceğini açıkça gösterdi. Divan, Magill’deki kopya hakkı sahipleri tarafından ileri sürülen “dokunulmazlıkâ€� argümanını açıkça reddetti.

“kötüye kullanma konusuyla ilgili olarak, temyize giden tarafların ve IPO’nun argümanlarının aşağıdaki varsayımı yanlıştır: Hakim durumdaki bir işletmenin faaliyetinin, ulusal yasalar tarafından “telif hakkıâ€� olarak sınıflandırılan bir hakkın kullanımını içermesi halinde, söz konusu faaliyet, asla, Anlaşma’nın 86. Maddesi kapsamında incelenemez.â€�

“Kabul etmek gerekir ki, Topluluk standardizasyonunun ya da yasaların uyumunun mevcut olmadığı bir durumda, fikri mülkiyet hakkına koruma verilmesine ait koşullar ve prosedürlerin belirlenmesi, ulusal kurallara bağlı olarak ele alınması gereken bir konudur. Ayrıca, münhasır çoğaltma hakkı, yazarın haklarının bir kısmını oluşturmaktadır; böylece bir lisans verilmesinin reddi –ki bu red, hakim durumda olan bir işletme tarafından yapılmış olsa dahi-, kendi içerisinde, hakim konumunu kötüye kullanma olarak kabul edilemez (yukarıda alıntılaır yapılan Volvo’ya ait 238/87 no’lu Dava’daki hüküm)

“Fakat, söz konusu hüküm açıkça göstermektedir ki, münhasır bir hakkın sahibi tarafından kullanımı, istisnai durumlarda, kötüye kullanma eylemiyle sonuçlanabilirâ€�.

Hak sahiplerinin (TV şirketleri), Magill’in kapsamlı haftalık bir TV dergisi yayınlamasını önlemek için TV programları listeleri üzerindeki telif haklarına güvendikleri Magill davasında, Divan, istisnai bir durumun mevcut olduğu hususunda Komisyon ile görüşbirliğine vardı

İlk önce, hak sahiplerinin bu hususta lisans vermeyi reddetmeleri, yeni bir ürünün, yayıncıların teklif etmediği bir şey olan, kapsamlı ve haftalık bir televizyon dergisinin ortaya çıkmasını önledi. Bu dergi için herhangi bir ikame mevcut olmadığı gibi potansiyel bir tüketici talebi de vardı. Divan, böyle bir reddin, suistimal teşkil ettiğine karar verdi.

Aynı TV listelerinin, bunları günlük olarak yayınlayan gazetelere ücretsiz olarak verilmesinde bir ayrımcılık unsuru da bulunmaktadır. Bu nedenle, BBC (örneğin, aynısı RTE ile ITN’ye de uygulandı), kendi programları açısından tek liste kaynağı idi ve kendisinin tek kanalı için çıkardığı “Radio Timesâ€� adlı dergiye rakip olacak haftalık magazinin yayınlamasını önlemek için söz konusu materyal (programları) üzerindeki telif haklarını kullandı. Divan aynı zamanda, televizyon yayıncılığı ya da televizyon programlarının yayınlanması faaliyetlerinin herhangi bir tanesinde lisans verilmesinin reddedilmesinin haklı bir nedeni olmadığına da karar vermişti.

Ayrıca, TV şirketlerinin bu eylemleri komşu bir pazarda tekelleşme yaratma yönündeydi; TV şirketleri, haftalık bir televizyon dergisinin hazırlanması için vazgeçilmez nitelikte olan hammaddenin kaynağı olan temel bilgilere erişimi engelleyerek bu pazardaki tüm rekabeti kapsam dışı bırakıyor ve böylelikle haftalık televizyon dergilerinin “satış/pazar-sonrasıâ€� kısmını kendilerine saklıyorlardı.

Bir şeyin oluşum süreci üzerinde tekelcilik, ayrımcılık ve yeni bir ürünün ortaya çıkışının önlenmesi gibi olumsuzlukların bir arada ortaya çıkmasının nadir görülen bir durum olduğu ortadadır. Bu dava hakkındaki diğer bir olağandışı husus, iptal edilen haktır. On beş günlük süre içerisinde gösterilecek olan TV programlarının sırası, kendi doğasında sanatsal özellik taşımayan bir husustur. Hafta sona erdikten ve geçip gittikten sonra, bu programların hiçbir değeri kalmayacaktır. Yayın hakkı sahibinin, hiç kimsenin programlarının isimlerini, tarihlerini ve zamanlarını yazılı olarak açıklamasına izin vermeyebilir ve böyle bir açıklamayı engelleyebilir. Yüksek teknoloji ürünü bir buluşun patenti, öncü bir tüketici ürünündeki marka ya da bir gazetede bir makalenin telif hakkı tamamen farklı kavramlardır.

Gerçekten de pek çok Ãœye Devlet (İngiltere ve İrlanda haricinde gerçekten de hepsi), TV listelerinde telif hakkı diye bir kavramın varlığını tanımamaktadır. Bu faktör, Avrupa hukukunu, ABD hukukundan ayırmaktadır; fikri mülkiyet haklarının ne zaman elde edilebileceği ve beraberinde hangi hakların mevcut olabileceği hususunda AB Ãœyesi Devletler ile halen arada büyük farklılıklar vardır. Bu durum, özellikle telif hakkı hususlarında geçerlidir.

Divan, bu davada, hakkın düşÃ¼k gerçek değerini açıkça ifade etmemiştir (görevi, ulusal telif hakkı kurallarının uygunluğu üzerinde yorumda bulunmak değildir). Fakat, benim görüşÃ¼me göre düşÃ¼k gerçek değer, açıkça denklemin bir parçasıydı. Şirketin Ar-Ge’ye muazzam miktarda yatırım yaptığı gerçekten yenilikçi bir patent ya da telif hakkının lisansla verilmesi yönünde bir kararın Avrupa Komisyonu ve Divan’dan çok nadir durumlarda çıkacaktır.

IBM’in taahhüdü-Tartışmalı bir umut ışığı mı?

1 Ağustos 1984 tarihinde, Komisyon IBM tarafından yapılan tek taraflı bir taahhüdü kabul etti. Bu taahhüt uyarınca, rakip ürünlerin IBM’in o sırada en güçlü bilgisayar serisi olan System/370 ile kullanılmasına izin veren teknik arabirim bilgilerini IBM diğer imalatçılara verecekti. Bunun üzerine Komisyon, Aralık 1980 tarihinde IBM aleyhine 82. Madde uyarınca başlattığı işlemleri askıya almıştı .

IBM, belirli referans tarihler (örneğin “bu arabirimler makulen kararlı hal alır almaz fakat herhangi bir durumda genel olarak kullanıma hazır olduğu tarihten sonra olmamak şartıylaâ€�) itibariyle arabirim bilgilerini yazılım geliştiricilerine vermeyi ve herhangi mevcut bir arabirime ilişik System/370 ürünlerini işlemez hale getirecek ve söz konusu arabirimde yapılacak herhangi bir değişikliği “genel kullanıma sunmadan makul bir süre önceâ€� bildirmeyi kabul etmiştir. Bu bilgiler, yerleşik dokümantasyon ve ilgili materyaller (örneğin kaynak kodu) ya da diğer birtakım uygun araçlar yoluyla (ki bunların arasında sadece arabirim bilgilerini içeren yeni hazırlanmış belgeler de bulunmaktadır) aracılığıyla verilmektedir. AT içerisinde iş yapan ve ilgili ürünleri geliştiren herhangi bir şirket –ki ABD şirketleri ile Japon şirketler de dahildir-, IBM’den söz konusu arabirim bilgilerini isteyebileceklerdi. IBM, bilgiler için makul ve ayrımcılık gözetmediği ücretler alacaktı.

IBM’in, farklı imalatçıların ürünleri, sistemleri ve ağları için açık sistem arabağlantısına ait uluslararası standartları desteklemesi gerekmektedir. Taahhüdü imzalamasına ek olarak, IBM, şirketin aşağıdakileri gerçekleştirmesini gerektiren bir gözetim sistemini de kabul etmiştir:
(i) “Taahhüdün uygulanmasının gidişatı ve sonuçları üzerinde görüşmek üzereâ€� her yıl AB Komisyonu Rekabet Genel Müdürlüğü ile bir araya gelmek; ve
(ii) “Taahhüt şartları uyarınca alınan her bir soru ya da isteğe IBM’in verdiği yanıtlarıâ€� ayrıntılı bir şekilde anlatan ve açıklayan yıllık bir raporu Genel Müdürlüğe sunmak. IBM, Genel Müdürlük ile bu davaların sonuçlarını da görüşecektir.

Beş yıl geçtikten sonra şirket, bu düzenlemeyi sona erdirebilirdi. Fakat, IBM, AT sürecinin, IBM’in anabilgisayar platformu için üçüncü şahıs ürünlerini imal eden şahıslar için yeni bir rahatlık seviyesi oluşturmuş ve en azından bazı gözlemcilerin gözünde, IBM’in, olası yükümlülüklerden korunmasına yardımcı olmuştur. Bu nedenle, IBM, anlaşmanın 11 yıl boyunca yürürlükte kalmasına gönüllü olarak izin vermiştir ve bu süre, minimum şarttan altı yıl daha fazladır.

IBM Taahhüdü, bir fikri mülkiyet şirketi için gerçekten çok ağır olan bir çareyi/çözüm yolunu temsil etmektedir. IBM, kendisinin finansal ve yaratıcı çalışmaları sayesinde, hakim bir standart olan System/370’i geliştirmiştir. Bununla birlikte, Komisyon, uyumlu yazılımın sadece IBM’in lisansiyeleri veya ortakları tarafından değil, herhangi bir üçüncü şahıs tarafından da geliştirilebilmesini sağlamak için rekabet kurallarına güvenmiştir.

Birlikte işlerlik nosyonu, daha sonradan, AB’nin bilgisayar programlarıyla ilgili telif hakkı mevzuatına dahil edilmiştir. Bilgisayar programlarının hukuki açıdan korunmasını ele alan 91/250 no’lu Konsey Yönergesi’nin (“AT Yazılım Yönergesiâ€�) 6. Maddesi, bağımsız şekilde geliştirilip yaratılmış bilgisayar programının birlikte işlerliğini (kaynak koda dönüştürme olarak da geçmektedir) sağlamak için gereken bilgileri elde etmek açısından vazgeçilmez olan bir kodun çoğaltılmasına ve biçimlerinin (formlarının) çevirisine izin verilmektedir.

Kaynak koda dönüştürme için hak sahibinden izin alınması gerekmemektedir. Fakat, “dönüştürme işlemi, lisans alan ya da programın bir kopyasını kullanma hakkına sahip başka bir şahıs ya da onların namına bu işlemi yapmaya yetkili bir şahıs tarafındanâ€� gerçekleştirilmelidir [Madde 6.1(a)]. Arabirim bilgilerinin, diğer alanların yanında, “anlatımı açısından çok benzer olan bir bilgisayar programının geliştirilmesi, üretimi ya da pazarlanması ya da telif hakkını ihlal eden başka bir işlem için kullanılmasıâ€� [Madde 6.2(c)] halinde hak sahibinden izin alınması gerekmektedir.

Yönerge, hakim bir teknolojiyi kontrol eden yazılım şirketlerinin (i) arabirim bilgilerine erişime izin vermemesini ya da (ii) mevcut bir arabirimin başka şahısların yazılımı ile birlikte çalışmasını engelleyecek değişiklikleri duyurmasını yasaklamamaktadır. Arabirim bilgilerine gecikmeli ya da ayrımcılığa dayalı erişim, üçüncü şahıs konumundaki geliştiricilerin yol açacağı rekabeti, hakim standartı kontrol eden şirket tarafından lisans verilen veya geliştirilen ürünlerin lehine olacak şekilde ortadan kaldırabilir. Yönerge’nin hakim standartlar ile uyumlu uygulamalar arasında herhangi bir ayrıma gitmeksizin tüm bilgisayar programlarında kullanılabilir olması, bu atlamayı açıklayabilir.

Tüm bunlara ilaveten, şirketlerin, kaynak koda dönüştürülmüş bir program ile rekabet halindeki bir ürünü geliştirmek için 6. Madde’yi kullanıp kullanamayacakları henüz belirlenmiş değildir. 6. Madde, kaynak koda dönüştürülmüş program ile rekabet halinde olan veya olmayan programlar arasında herhangi bir ayrım yapmaksızın “diğer programlar ileâ€� birlikte işlerlik konusunu ele almaktadır. Bu gibi durumlarda birlikte işlerlik nosyonunun uygulanmayacağı savı öne sürülebilir çünkü rekabet halindeki programların üreticisi, pazara ilk giren şirketin sağladığı ağın getireceği sonuçlardan faydalanan “bedavacıâ€� konumundadır. Fakat, bu konu hiçbir zaman Komisyon huzurunda dava konusu olmamıştır.

Şu ana kadar birlikte işlerlik nosyonu, sadece telif hakkına tabi olan bilgisayar programlarına uygulanmıştır. Fakat, bazı AB ülkelerinde (özellikle de İngiltere’de) bilgisayar programlarının patent altında koruma altına alınmasını müteakip, bu nosyon patentli buluşları da kapsayacak şekilde genişletilebilirdi. Gerçekten de, arabirim bilgileri üzeride yirmi yıldır süregelen tekelin, üçüncü tarafları, hakim yazılım üzerinde tekel konumda olan şirket tarafından ya da şirketle ortaklığa girerek geliştirilen tamamlayıcı yazılıma rakip olacak yenilikçi yazılım geliştirmekte yıldırdığı söylenebilirdi.

Standardizasyon ve fikri mülkiyet hakları

Komisyon’un yatay anlaşmalarla ilgili Bilgi Notları , 81. Madde bağlamında standart oluşumla ilgilenmektedir. Bilgi Notları, 81. Maddeye uyumluluğu sağlamak için şirketlerin tüm standart oluşum sürecine uymasını sağlayacak bir dizi ilke geliştirmiştir. Komisyon, her bir vakayı ele alarak standartın yenilik üzerindeki etkilerini inceleyecektir. Standart oluşturma sürecine katılım, herkese açık olmalıdır; ancak söz konusu katılım, randıman düşÃ¼klüğüne yol açmamalı ya da tüm menfaatlerin toplu bir halde temsil edilebilmesi için bir başka mekanizma bulunmalıdır. En son olarak, fiili ya da potansiyel rakipleri hariç tutan standartlar, 81(1) maddesine aykırıdır ve üçüncü şahısların, adil, makul ve ayrımcılık içermeyen şartlarla standarta erişimi sağlanamazsa muaf tutulmayacaklardır.

Komisyon Bilgi Notları'nın, özellikle fikri mülkiyet haklarını içeren standart oluşumdan bahsetmemesiyle birlikte, benzetme fikri mülkiyetiyle ilgili davalara da uygulanabilir. fikri mülkiyet haklarını içeren standart oluşturmadaki önemli konulardan bir tanesi, müseccel teknolojinin (patent, patent başvuruları, telif hakkı, münhasır haklar) endüstri standardı oluşturan gruplara açıklanmasıdır.

Bu konu, Dell Computer davasında FTC tarafından incelenmiştir . Bu davada, standart oluşturma kurumu, teklifteki bir standardı uygulamaya geçirmek için gereken şekilde fikri mülkiyet haklarının ifşasını gerektiren bir kural koydu. Standart oluşturma süreci katılımcıları, hızla yaygın bir kullanım kazanan ve ticari açıdan başarılı olan yeni bir ürün buldular. Standart benimsendikten ve standarda dayalı yeni ürünler pazara girdikten sonra, Dell, standart geliştirme süreci içerisinde iki defa fikri mülkiyet hakkı olmadığını onayladığı patentinin ihlal edildiğini iddia etmeye başladı. Dell, patentle ilgili talebini baştan iletmiş olsaydı, katılımcılar, Dell teknolojisini devre dışı bırakıp, herhangi bir fikri mülkiyet çatışması içermeyecek bir teknolojiyi seçerek bilinçli bir tercih yapabilirlerdi. FTC, Dell’in fikri mülkiyet haklarıyla ilgili geç kalmış iddiasının, ABD anti-tröst yasasını ihlal eder şekilde gerçekleştirilen ve adil olmayan bir rekabet yöntemi olduğunu iddia etti. Dell, karşı tarafın izni olmaksızın hiçbir şey yapılmayacağını öngören Divan emrini kabul etti ve bu karar uyarınca, standart aleyhine patent hakkıyla ilgili taleplerde bulunmayacaktı.

Benzer bir konu, Avrupa Telekomünikasyon Standardizayon Enstitüsü (“ETSIâ€�) tarafından, Komisyon’ca onaylanmış fikri mülkiyet politikasında ele alındı. Bu kurallar uyarınca (en büyük ulusal telekomünikasyon operatörleri de dahil olmak üzere) ETSI üyeleri, geliştirilmekte olan belirli bir standartta fikri mülkiyetin mevcut olduğunun farkına varırsa durumu zamanında ETSI’ye iletmek için “makul çabayıâ€� göstereceklerdi. Ãœye, lisans vermekte isteksiz ise, ETSI, geçerli alternatif ve soz kunusu fikri mülkiyet tarafından engellenmeyecek bir teknoloji arayacaktı. Geçerli bir teknoloji bulunamazsa, standartla ilgili çalışmalar sona erdirilecekti. Ãœyelerin, söz konusu fikri mülkiyet lisansını vermeyi reddetmelerine neden olan sebepleri yazılı olarak açıklamaları yeterliydi. Bu açıklama, diğer tarafların yanında Komisyon’a da gönderilecekti. ETSI’nin kendisi, belirli bir standartta fikri mülkiyetin varlığının farkına varırsa hakların (üye olsun veya olmasın) sahibinin, adil, makul ve ayrımcılık içermeyen şart ve koşullar üzerinden gayrikabilirücu ve münhasır olmayan lisanslar vermeye hazır olup olmadığını soracaktı. Lisans verilmesinin reddedilmesi, daha fazla konsültasyona sebep olacak ve sonrasında, o ana kadar benimsenmiş olan standardın tanınmamasıyla sonuçlanacaktı. Komisyon, ETSI’nin politikasını, rekabeti kısıtlar bir unsurunun bulunmaması şartıyla kabul etti. ETSI’nin, herhangi bir şirketin bir standart üzerinde kontrolü sağlayıp kendi istediği yönlere çekmesini engelleme yönündeki çalışmalarını da onayladı.

Bu davaların ışığı altında, standart oluşturma sürecine katılan şirketler, standart için ileride esas oluşturacak teknolojiyle ilgili münhasır haklarını önceden ifşa etmeye teşvik edilmelidirler (ETSI’nin fikri mülkiyet politikasına benzer bir süreç). FTC’nin Dell davasında olduğu gibi Komisyon, şirketlerin gecikmiş bir fikri mülkiyet hakkı iddiasıyla ortaya çıkarak açık bir standardı ortadan kaldırmalarını önlemek için 82. Maddeyi uygulayacaktı. Tüm bunlara ilave olarak, standart, sektörün üyelerinin katıldığı bir kuruma görev olarak verilirse, üçüncü şahısların standarda erişimine izin verilmemesi halinde 82. Madde uygulanabilir.
Çözüme kavuşturulmamış konu Komisyon’un yatay anlaşmalara ilişkin kurallarının, bir şirket ile ek pazarlardaki sanayi kuruluşları arasındaki standart ilişkiye de uygulanıp uygulanmayacağıdır. Standart benimsendikten sonra, sektörün alternatif bir standarda geçmesi zor olacaktır; çünkü ilgili masraflar çok yüksek olabilir ve geliştirilecek yeni ve rekabetçi bir standardın yürürlüğe girmesi açısından aşılamaz bir engel teşkil edebilir (“kilitlenmeâ€� etkisi). Tüm bunlara ilaveten, standardı kontrol eden şirket, ürünlerini rekabetten korumak için fikri mülkiyet haklarını kullanabilir ve en nihayetinde gelecekteki ürün yenilikleri açısından olumsuz sonuçlar ortaya çıkacaktır. Politika gereği, özellikle şirketin, standart oluşturma süreci öncesinde fikri mülkiyet haklarını ifşa etmediği durumlarda 82. Maddenin, rakip firmaların standarda erişimi için uygulanması engellenmemelidir.

AB Mevzuatı

Fikri mülkiyet haklarını oluşturan Topluluk mevzuatı, fikri mülkiyet haklarının, rekabet kurallarına tabi o olduğu ilkesini teyit etmiştir.

Yazılım Yönergesi

Ortak uluslararası bir çerçevenin (Berne Konvansiyonu) mevcut olmasına rağmen, telif hakkı yasasında, özellikle de bu yasanın bilgisayar programlarının korunmasıyla ilgili bölümlerinde pek çok eşitsizlik yer almaktaydı. Yazılım Yönergesi , ulusal telif hakkı hukukunun uyumlu hale getirilmesi yönündeki ilk Topluluk önlemi idi. Yönerge, Ãœye Devletlerin, bilgisayar programlarını, edebi eserlerle aynı kefede korumaları gerektiğini teyit etmiş ve Devletlerden, ortak bir orijinallik testini benimselerini talep etmiştir.
Yönerge, yazılım yazarlarına, bir demet münhasır hak sunmuştur. Bu yeni hakların çok geniş kapsamlı olduğuna ve birbirine rakip ürünlerin ortaya çıkışına engellemek için kullanılacağına yönelik birtakım şÃ¼pheler bulunmaktadır.

Yönerge’nin 27. Maddesi aşağıdakini ifade etmektedir:

“Hakim bir tedarikçinin, işbu Yönerge’de tanımlanan birlikte işlerlik için gerekli olan bilgileri vermeyi reddetmesi halinde işbu Yönerge’nin hükümleri, Anlaşma’nın 81. ve 82. Maddeleri uyarınca rekabet kurallarının uygulanmasına halel getirmemektedir.â€�

Rekabet hukukundaki bu geri çekiliş, açıkça şunu belirtmek için dahil edilmiştir: Sorunların ortaya çıkması ve yeni hakların suistimal edilmesi halinde, Komisyon müdahale edecektir.

Veritabanı Yönergesi

Veritabanı Yönergesi , veritabanlarının telif hakkıyla korunmasını uyumlu hale getirdi ve bir veritabanının içeriğini uygunsuz alıntılardan korumak için 15 yıllık bir münhasır hak geliştirdi. Yönerge’nin amaçlarından bir tanesi, telif hakkı korumasından daha çok sayıda eserin yararlanabilmesi için orijinallikle ilgili ölçütleri uyumlu hale getirmek idi. Komisyon, özellikle, -önceden, bir eserin koruma altına alınması için estetik ya da niteliksel erdemlere sahip olması gerektiğini belirten- Alman telif hakkı yasasındaki orijinallik ölçütlerinin gereksiz yere ağır olduğuna karar verdi. Mevzuat, uyumlu hale getirilmiş telif hakları ile yeni oluşturulmuş münhasır hakların olası suistimallerinin neden olabileceği tehlikelere karşı son derece hassas ve uyanıktı. Rekabet hukukunun gerektirdiği şekilde açık bir koruma sağlıyordu.

43. madde aşağıdakileri belirtmektedir:
“Bilgi ürünleri ve hizmetleri tedarikçileri arasındaki rekabet açısından, münhasır hakla sağlanan koruma, hakim bir konumun suistimalini kolaylaştıracak bir şekilde kullanılmamalıdır; bu husus özellikle, fikri, belgesel, teknik, ticari veya ekonomik katma değere sahip yeni ürünlerin ve hizmetlerin yaratılması ve dağıtılmasıyla ilgili konularda geçerlidir; bunun ışığında ve sonucu olarak, bu Yönerge hükmü, Topluluk ya da ulusal rekabet kurallarının uygulanmasına herhangi bir şekilde halel getirmemektedir.â€�

Tüm bunlara ilave olarak, 13. Madde, Yönerge hükümlerinin, “kısıtlayıcı uygulamalar ve haksız rekabetle ilgili yasayaâ€� tabi olduğunu belirtmektedir. Bu nedenle, Yönerge’ye dayanarak telif hakkı ya da münhasır haklara başvurmayı seçen herhangi bir hak sahibi, rekabet yasasının bu hakkını kısıtlayabileceğinin bilincindedir.

Diğer AB mevzuatı

Benzer bir dile, AB mevzuatının bitki türleri hakları , bioteknolojik buluşlar ve tasarımla ilgili alanlarında da rastlanabilir. Bir Topluluk patentinin taslak mevzuatı, zorunlu lisans verilmesi üzerine hükümler içermektedir (Madde 21). Teklife ek açıklayıcı memorandumda, “zorunlu lisanslar sistemi, patent tarafından verilen hakların suistimalinin önüne geçmek için gereken garantilerin sağlanması için tasarlanmıştır. Paris Konvansiyonu’nun, sınai mülkiyetin korunmasıyla ilgili 5. Maddesindeki şartlar ile TRIPS Anlaşmasının 27(1) ve 31 no’lu maddelerinde belirtilen daha yakın tarihli şartlara dayanmaktadırâ€�açıklaması yapılmıştır. Komisyon, özellikle, diğer durumların yanında aşağıdaki durumlarda bir Topluluk patentinin lisansının zorunlu olarak verilmesine karar verebilir:

(i) Çapraz-lisans verme yükümlülüğüne tabi olarak; birinci patentte talep edilen buluşla ilgili olarak muazzam ekonomik öneme sahip teknik bir ilerlemeyi içeren ikinci bir patentin kullanımı için lisansa gereksinim duyulması halinde;
(ii) Kriz ya da son derece acil durumlarda, ya da herhangi bir adli ya da idari süreç sonrasında rekabete karşı olduğuna karar verilen bir uygulamayı düzeltmek için.

Taslak teklifin 21(5) no’lu maddesine göre, bir lisans (i) ya da (ii) uyarınca ancak şu şartlarda verilebilir: Teklif eden kullanıcı, patent sahibinden makul ticari şartlar üzerinden izin almaya çalışmış, fakat gayretleri makul bir süre içerisinde başarılı olamamışsa. Fakat, Komisyon, (ii) no’lu paragrafa giren durumlarda bu koşuldan vazgeçebilir.

Zorunlu lisans, münhasır olmayan bir özellik taşımalı ve verilmesine neden olan durumlar ortadan kalkıp tekrarlama olasılığı bulunmadığı zaman iptal edilebilmelidir. Ãœye Devletler, bir Topluluk patentiyle ilgili olarak zorunlu lisans veremezler (madde 22).

Yukarıdaki AB mevzuatındaki kayr-i ihtirazın sebebi, Magill gibi istisani durumlarda rekabet kurallarının devreye girmesini sağlamaktır.

Temel Kolaylıklar üzerine davalar: Ladbroke ve Bronner

Magill’den sonra, temel kolaylıklarla ilgili bir dizi dava ortaya çıkmıştır. Başlangıçta, davalar, bir nakliye şirketinin, rakibinin sahibi olduğu ve belirli bir yol üzerinde bulunan liman tesislerine erişim gibi konularla ilgiliydi . Rakip nakliye şirketinin ikinci bir liman inşa etmesinin mümkün olmadığı düşÃ¼nülürse, limana erişimin haksız yere engellenmesi suistimal olarak değerlendirildi. Ladbroke davasında , bu doktrini fikri mülkiyet haklarını da kapsayacak şekilde genişletme yönünde bir girişimde bulunuldu.

Ladbroke, atyarışlarında bahis oynanan ganyan bayilerinin işleticisiydi ve Komisyon’a yaptığı ve Fransız rakibi olan Part Mutuel International aleyhine Magill doktrinini uygulanmasını istediği başvurunun reddedilmesi üzerine Komisyon’u Bidayet Mahkemesi'ne şikayet etmişti. Ladbroke, PMJ’den Fransız at yarışlarının televizyon görüntüleri ve sesli yorumlar üzerindeki telif haklarıyla ilgili bir lisans vermesini istemişti. Dayanağı, Margill’in savıydı: Televizyon görüntüleri ile sesli yorumlar olmaksızın, at yarışı bahisi pazarında rekabet edemiyordu. Resimlere erişmek faydalı olabilirdi, fakat çok da elzem değildi. Komisyon, çeşitli nedenlerle şikayeti takip etmeyi reddetti. Bidayet Mahkemesi, Magill’le ilgili aşağıdaki açıklamayı yaparak Komisyon’un yanında yer aldı :

“Fiili veya olası bir ikamesi bulunmayan bir faaliyetin yerine getirilmesi için hayati özelliği bulunmayan ya da tüketicilerin sürekli, düzenli ve bariz talebine karşın piyasaya sürülmesi önlenen yeni bir ürün ya da hizmet söz konusu olmadıkça, başvuru sahibinin temin talebinin reddedilmesi, 86. Madde’de belirtilen yasak kapsamına girmemektedir (bu bağlamda bkz. Birleşik Davalar C-241/91 P ve C-242/91 P RTE ve ITP’ye karşı Komisyon [1995]ECR 1-743, 52. 53. ve 54. Paragraflar)â€�

Bu hüküm, şunu tespit etmektedir: ulusal bir fikri mülkiyet hakkının lisansının reddinin suistimal/ ihlal sayılması için, ille de bu reddin yeni bir ürünün piyasaya girişini engellemiş olması (Magill olayı) gerekmez; söz konusu ürün ya da hizmet, ilgili faaliyetin yerine getirilmesi açısından da elzem ise o zaman suistimal ortaya çıkmış olur.

“Temel Kolaylıklarâ€� doktrini, bu Divan tarafından Oscar Bronner hükmünde değerlendirilmiştir. Küçük bir günlük gazetenin sahibi olan Bronner, Avusturya’da hakim durumdaki günlük gazete Mediaprint aleyhine dava açtı. Bronner’in talebi, Mediaprint’in tüm ulusu kapsayan eve teslim programına erişimdi (daha önce bu bağlamda reddedilen bir talepte bulunmuştu). Bronner, Mediaprint’in ret yanıtının 82. Maddeye aykırı olduğunu iddia ediyordu. Adalet Divanı şu yönde hükme vardı .

“…Anlaşma’nın 86. Maddesi bağlamında bir kötüye kullanmanın varlığını iddia ederken Magill davasında verilen hükme etkin bir şekilde dayanmak için, birinci sorunun konusunu oluşturan aşağıdaki gibi bir durumun ortaya çıkması gerekmektedir:

Eve teslim hizmetinin reddedilmesi sonucunda, talepte bulunan taraf açısından günlük gazete piyasasındaki tüm rekabetin ortadan kalkması ve bu ret kararının, nesnel bir şekilde açıklanamaması yeterli değildir; ayrıca eve teslimat programının yerini alabilecek fiili ya da potansiyel bir ikame programın bulunmaması şartıyla, hizmetin kendisinin, talepte bulunan tarafın ticaretinin yürümesi açısından vazgeçilmez olması gerekmektedir.â€�

Divan şu şekilde devam etmiştir:

“Ayrıca, diğer günlük gazete yayımcılarının, tek başlarına veya başka yayımcılarla işbirliği yaparak, eve teslim sistemini kurup kendi gazetelerinin dağıtımında kullanmasını imkan dışı veya akıl almaz derecede zor kılan herhangi bir teknik, hukuki, hatta ekonomik engel gözükmemektedir.

Bu bağlamda şunu vurgulamak önemlidir: Böyle bir sistemin, gerçekçi bir potansiyel alternatif olmadığını ve bu nedenle mevcut sisteme erişimin vazgeçilmez olduğunu göstermek için, dağıtıma girecek günlük gazete ya da gazetelerin tirajının azlığı nedeniyle yeni sistem kurmanın rantabl olmayacağı savında bulunmak yeterli değildir.

Mevcut ağa erişimin vazgeçilmez olarak kabul edilebilmesi için, Başsavcı’nın GörüşÃ¼nün 68. Maddesinde de belirttiği gibi, en azından, mevcut programla dağıtılan günlük gazetelerin tirajıyla kıyaslanabilir tiraja sahip günlük gazetelerin dağıtımı için ikinci bir eve teslim programı oluşturmanın ekonomik açıdan rantabl olmadığının gösterilmesi gerekmektedir.

Bronner davasının önemli özelliği, vazgeçilmezlik testidir. Test, öznel değildir (Bronner, ağı taklit edebilir mi?), fakat nesneldir (Mediaprint ile aynı büyüklükte olan bir şirket ağı taklit edilebilir mi?). DüşÃ¼k tirajlı bir gazetenin, ülke çapında dağıtım sistemi kurmasının ekonomik olmayacağı savı önemli değildir. Elzem tesis ve imkanlar doktrinini uygularken, pazarın, rekabetçi sistemi hiçbir şekilde kaldıramayacağı gösterilmelidir.

Oscar Bronner hükmü, 82. Madde uyarınca bir şirketin, rakibine kolaylıkla yardım etmemesi gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. Rakiplerin sahip olmadıkları şeyleri düzenli olarak kullanmalarına izin vererek herkesi eşit seviyeye getirme, aslında, rekabet sürecine ve tüketici menfaatlerine zarar verebilir . Magill doktrinin sadece olağandışı davalarda kullanılabileceğini teyit etmiştir.

Bu nedenle, Bronner, başka bir şahsın varlıklarını kullanmak isteğinin reddedilmesinin istekte bulunan tarafın piyasadan silinmesine neden olacağı durumlardan farklı olduğu önermesinde otorite konumdadır. Aynı zamanda, Başsavcı’nın görüşÃ¼ne göre, aşırı coşkunluğun bastırılmasında faydalı uyarıları da içermektedir. Fakat, söz konusu üç dava –Magill, Labrdoke ve Oscar Bronner- 82. Madde altında yasalara başvurulabilecek durumları gösteren bir üçlüdür. Herkesin fikri mülkiyet ajandasında yer alan dava ise tabii ki NDC/IMS davasıdır.

NDC’ye karşı IMS

Yakın tarihli IMS davası, dönüm noktası konumundaki Magill doktrinin, üzerinden 12 yıl geçtikten sonra uygulandığı sadece ikinci davadır. IMS, toptancıların, farmasötik ve reçeteli ilaç satışlarının teslimatı üzerine veri toplamada dünya lideridir. Alman pazarında, IMS ile müşterileri (ilaç şirketleri) bu verileri sunmak için coğrafi bir format geliştirmiş ve format, fiilî bir sektör standardı halini almıştır. Bu yapı uyarınca, Almanya, 1860 tane “tuğlaâ€� adı verilen ve posta kodlarına göre belirlenen bölüme ayrılmıştır. Rakip firmalar Alman pazarına girdikleri zaman, IMS, bu firmaların, sektör standardı olan 1860 tuğla yapıyı kullanmalarını önlemek için telif hakkına güvenmekteydi. Rakipler, kendilerinin rekabetinin telif hakkı kullanılarak önlenmesine Alman mahkemelerinde itiraz ettikleri gibi Komisyon'a da şikayette bulundular.

Komisyon, Almanya’daki ilaç satışı verilerini sunmak isteyen bir şirketin, telif hakkını ihlal etmeyen başka bir yapıyı kullanmasının gerçek veya pratik açıdan mümkün olmadığını belirledi, ve bu nedenle, erişimin reddedilmesinin, tüm rekabeti ortadan kaldırdığını ve nesnel şekilde açıklanamayacağını tespit etti. Yapı, rakip firmaların faaliyetlerini devam ettirmesi için vazgeçilmezdi, çünkü yerine kullanılabilecek fiili ya da olası bir yapı yoktu. Komisyon, IMS tarafından açılan telif hakkı ihlali davalarının, hakim konumunu kötüye kullanmak olduğuna karar verdi. Komisyon, ara önlemler kararı aldı; bunlara göre, IMS; tuğla yapısına ait telif hakları üzerinden ücret alabileceği bir lisans vermek işlemi için görüşmelere başlamalıydı.

Komisyon’un hukuki çözümlemesi, üç basamağa ayrılabilir:
- İlk olarak, “olağanüstü durumlardaâ€� zorunlu lisans talebinde bulunulabileceğini belirtmek için Magill davasına dayanarak hareket etti;
- İkinci olarak, erişimin, söz konusu faaliyetin yürütülmesinde elzem olan bir ürün veya hizmetle ilgili olduğu bir durumun “olağanüstü durumlarâ€� içerisine girdiğini belirtmek için Ladbroke davasına dayandı.
- Üçüncü olarak da, davadaki durumların, bir ürüne ya da hizmete erişimin elzem olduğunu belirlemek açısından Oscar Bronner testini geçip geçmediğini belirledi.

Teste tabi tutulan durumlar şunlardı:
(i) İmkana erişimin reddedilmesi, büyük olasılıkla ilgili pazardaki tüm rekabeti silecektir;
(ii) Bu ret, nesnel şekilde açıklanıp haklı çıkarılamaz; ve
(iii) İmkanın kendisi, yerini alabilecek gerçek veya olası bir ikame olmadığı için, söz konusu faaliyetin yürütülmesinde vazgeçilmez niteliktedir.

IMS ile Magill davaları arasında benzerlikler çoktur. İlk önce, bir ayrımcılık unsurunun olduğunu belirtmek gerekir: IMS, 1860 yapısıyla ilgili hakları, rekabet içerisinde olmadığı diğer şirketlere vermiştir (tıpkı, Magill’deki yayın şirketlerinin yaptığı gibi). İkinci olarak, şu söylenebilir: Magill’de de olduğu gibi, hak konusu, yani Alman posta kodlarının, (Bronner’deki Başsavcı Jacobs’un ifadesiyle) yaratıcı çalışmaların ödüllendirilebileceği ya da teşvik edilebileceği bir konu olarak kabul edilmesinin zor olduğudur. Bu husus, özellikle de ilaç şirketlerinin, ilgili haritanın çizilmesinde büyük bir rol oynadıkları düşÃ¼nülürse doğrudur. Haritanın telif hakkı koruması kapsamında olabileceği açıktır; fakat (en azından benim şÃ¼pheci gözlerim için) net olmayan husus şudur: harita üzerinde yer alan tek tek bölgelerdeki ticari faaliyetlerle ilgili bilgilerin iletilmesinin, haritaya ait telif hakkını nasıl ihlal ettiği hususu. Üçüncü olaraksa şu söylenebilir: Yine Maggi’de olduğu gibi, Komisyon, lisans verilmesinin reddinin tüm rekabeti sileceğini belirlemiştir. IMS davasındaki bir ilave faktör de (ki bu Magill’de yoktur) şudur: 1860 tuğla yapısı, IMS ve müşterileri tarafından gerçekleştirildiğinde açık olan fakat IMS’nin sonradan rekabeti dışlamayı amaçladığı bir sektör standardı idi. IMS, açık bir standardı kullanıma sunduğu söylenebilir . Öte taraftan, Komisyon, lisansın verilmesi sonunda (Magill’in aksine) ortaya yepyeni bir ürün çıkabileceğini de düşÃ¼nmemektedir.

Komisyon’un IMS’yi ücret karşılığında tuğla yapı formatında sahip olduğu telif hakları için isans vermeye zorlayan kararı, IMS tarafından temyiz edilmiş ve IMS, ana davada kesin hüküm verilinceye kadar Kararın askıya alınmasını sağlayarak ihtiyati tedbir kararı aldırmıştır ve temyize gitmiştir. İhtiyati tedbir kararının verilmesinde, Asliye Mahkemesi Başkanı, Komisyon’un, Magill davasında “olağanüstü durumlarıâ€� oluşturan koşulları gereken şekilde yorumlamadığı şÃ¼phesini dile getirmiştir. Özellikle, lisans verilmemesinin, lisans verenin hakim olduğu pazardan ayrı bir pazarda potansiyel bir tüketici talebinin mevcut olduğu yeni bir ürünün veya servisin ortaya çıkışını engelleyeceğini gereksiz olarak görmesi Başkanı rahatsız etmiştir. Komisyon’un ara kararıyla ilgili esasların, Asliye Mahkemesi tarafından ana dava için karar verileceği esnada (ya da Adalet Divan’nın hüküm verecek ilk taraf olması durumunda paralel işlemlerde Adalet Divanı tarafından) çözüme kavuşturulması büyük bir olasılıktır.

Hem Magill hem de IMS’de, hak sahibinin yaratıcı çalışması ve bu hakkını kullanmasından kaynaklanan ekonomik avantajlar arasında açık bir dengesizlik vardı. AT rekabet hukuku gerçekler üzerine kuruludur ve bu tür dengesizlikleri dikkate alır. fikri mülkiyet hakları, dini ikonlar değildir. Söz konusu haklar, teknolojiye bağlı bir sektörde yıllar boyunca yapılan kapsamlı Ar-Ge çalışmalarının sonucu olarak ortaya çıkan patent hakları olsaydı, Komisyon’un aksi bir sonuca varmış olacağına eminim.

Son olarak ilginç bir hususu belirtmek gerekir: Zorunlu lisansın verilmesini öngören her iki Komisyon kararı (Magill ve IMS), Avrupa mahkemeleri tarafından alınan ara tedbirlerle askıya alınmıştır. Bu durum, zorunlu lisans verme önlemlerinin yürürlüğe girmesinin zaman alacağını göstermektedir, çünkü, kesinlikle mahkemelerde temyiz edilecekler ve lisans verme koşulları ile şartları taraflar arasında uzayıp giden görüşmelere tabi olacaktır. Genel olarak, bir şirketin iki yıl -bir Komisyon kararının esasıyla ilgili Avrupa mahkemelerinden yanıt almak için geçen ortalama süre- boyunca, hakim bir şirketin fikri mülkiyet haklarını ihlal etmeksizin ticaret yapıp yapamayacağını bilmeksizin bekleyecek yeterli kaynağı yoktur.

Bilgisayar programlarıyla ilgili Avrupa içtihat hukuku, diğer fikri mülkiyet alanlarıyla kıyaslandığında ilginç bir istisnayı teşkil etmektedir. Burada, Komisyon, hakim bir yazılım ile üçüncü taraflara ait birlikte işletilen ürünler arasında birlikte işlerliği sağlamak için zorunlu lisans verilmesine hiç de isteksiz yaklaşmamıştır. Komisyon’un IBM davasındaki bazı tespitleri, bilgisayar yazılımı ve veri tabanlı alanını düzenleyen Topluluk mevzuatı üzerinde de etkili olmuştur. Bu durum, şunu göstermektedir: fikri mülkiyet haklarının, faydalı buluşları kapsadığı durumlarda, rakip firmaların yeniliklerine imkan tanımak için rekabet kuralları duruma müdahale edebilir. Bu konu, ABD’li bilgisayar devleri Microsoft ve Intel’e karşı Komisyon’un yürüttüğü derdest davaların özünü oluşturmaktadır .

Sonuçlar

1. Avrupa şirketleri, Amerikan şirketlerinden farklı değildir. Buluş ve Ar-Ge sürecine eşit oranda muazzam paralar yatırmaktadırlar. Avrupalı sanatçı ve yazarlar, Amerikalı benzerleri gibi aynı yaratıcı düşÃ¼nceye sahiptirler. Avrupalılar, buluşlarının patent ve telif hakkıyla koruma altına alınmasını arzulamaktadırlar. En olağanüstü durumlar haricinde haklarının sınırlanmasını beklememektedirler.

2. Avrupa hukukunun benimsediği görüş esasen şudur: fikri mülkiyet haklarına güvenen bir hak sahibinin, sadece çok nadiren hakim durumu suistimal ettiği varsayılır.

3. Fikri mülkiyet hakları, Avrupa Birliği açısından politika ve siyasi yönden sorunlara neden olmuştur; özellikle bu haklar, AB Ãœyesi Devletlerin sınır ötesi ticaretini önleyen bir mekanizma olarak kullanılmışlardır. Bunların suistimal edilmesini önlemek için 82. Maddenin kullanımı sorunları azaltmıştır.

4. Avrupa Komisyonu'nca, fikri mülkiyet hakkı için lisans vermeyi reddeden bir fikri mülkiyet haksahibinin hakim durumunu suistimal ettiğine karar verdiği iki olay vardır. Hiçbirisinde, hakim durumun suistimali, sadece lisans verilmesinin reddine bağlanmamıştır. Her iki olayda, lisansın reddinin yanında ek durumlar söz konusudur.

5. Her iki dava da, ilginç, sürprizlerle dolu ve tartışmasız şekilde sıradışı ulusal fikri mülkiyet haklarını içermektedir.

Hiçbirisi, buluşunu, artistik çalışmasını ya da marka imajını iyileştirmek amacıyla fikri mülkiyet hakkını kullanan bir patent, telif hakkı ya da marka sahibinin tipik vakası değildir. 82. Maddeyi ilgilendiren her davada, ahlaki bir suistimal olduğunu da ayrıca belirtirim.

6. Komisyon kararlarının neden olduğu belirsizlikler nedeniyle fikri mülkiyet hakkı sahiplerince tahmin edilen korkunç sonuçların hiçbirisi fiilen ortaya çıkmamıştır.