Birleşme ve Devralma İşlemlerinde İlgili Tarafların Tespiti

M. Fevzi TOKSOY
ESC Consulting

I. Giriş

Avrupa Birliği rekabet kuralları çerçevesinde bir birleşme devralma işlemine yönelik olarak Komisyon'a bildirim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının belirlenmesinde en önemli safha işlemin taraflarının tespitidir. Nitekim, ciro ve pazar payı eşikleri bu tespit neticesinde ortaya çıkan taraflardan hareket edilerek hesaplanır. Dolayısıyla, söz konusu işlemin bildirime tabi olup olmadığı da bir anlamda bu aşamadan sonra netlik kazanmaktadır.

Birleşme ve devralma işlemleri çok çeşitli şekillerde gerçekleşebilmektedir. Basit hisse devirlerinden, birden fazla teşebbüsün bir araya gelerek başka bir teşebbüsün bir kısmını devralmak üzere kurduğu ortak girişim oluşumlarına varabilecek çok taraflı ve çok safhalı işlemlerin gerçekleştirildiği görülmektedir. Ortaya çıkan değişik işlem biçimleri karşısında, işleme konu teşebbüslerin işlemin ne şekilde ve hangi taraflar esas alınarak bildirileceğine ilişkin belirsizliğe kapılmaları ve birçok vakada ise yanlış bildirimlerin yapılması neticesinde, Avrupa Birliği Komisyonu da -tamamen teşebbüslere yol gösterici nitelikte- bir bilgi notunu ilk önce 1994 yılında yayımlamıştır . Daha sonra ise, daha kapsamlı bir bilgi notu 1998 yılında yayımlanmıştır .

Her iki bilgi notunun (notice) amacı da 4064/89 sayılı Topluluk Birleşme Devralma Tüzüğü'nün ("Tüzük") 1inci ve 5inci maddelerinde geçen "ilgili teşebbüsler" kavramını açıklamaya yönelik olarak Komisyon'un takip edeceği ilkeleri açıklamaktır. Nitekim, bu makale kapsamında esas alınacak olan 1998 tarihli Komisyon Bilgi Notu'nun giriş bölümünde de bu husus açıkça belirtilmekte ve "Komisyon'un, Bilgi Notu'ndaki prensipler doğrultusunda hareket edeceği ve bireysel vakalardaki değerlendirmeleriyle de bu prensiplerin geliştirileceği" ifade edilmektedir. Ancak, Komisyon'un görüşÃ¼ ne olursa olsun, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve İlk Derece Mahkemesi'nin Komisyon'un görüş ve değerlendirmeleriyle bağlı olmadığı açıktır.

Aslında Komisyon'un bilgi notu, bir anlamda Avrupa Birliği ile benzer prensipler üzerine inşa edilmiş olan Türk rekabet mevzuatı muvacehesinde, Türk Rekabet Kurumu'nun birleşme devralmalara ilişkin değerlendirmelerinde de dikkate alması gereken bir metindir. Bununla birlikte, Rekabet Kurumu'na yapılan ve sayıları her geçen gün artan birleşme/devralma bildirimleri doğrultusunda elde edilen tecrübelerden yola çıkılarak hazırlanacak benzer bir bilgi notunun Türkiye'de de çıkartılması son derece faydalı olacaktır.

II. İlgili Teşebbüsler veya "Taraflar"

İlgili teşebbüsler veya "Taraflar" bir birleşme veya devralma işlemine doğrudan katılan, söz konusu işlemin aktörleridirler. Aslında ister bir birleşme işlemi olsun isterse de devralma işlemi, hangi işlemlerin Tüzük'teki yoğunlaşma kavramı kapsamına gireceği yine Birleşmeler Tüzüğü'nde kabaca belirtilmektedir. Buna göre Tüzüğün 3(1) Maddesi uyarınca (i) önceden bağımsız olan iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi; (ii) halihazırda en az bir teşebbüsü kontrol eden bir veya daha fazla kişinin veya teşebbüsün, başka bir veya daha fazla teşebbüsün hisselerini veya malvarlığını satın almak yoluyla sözleşme yoluyla veya diğer bir yolla kısmen veya tamamının kontrolünü doğrudan veya dolaylı olarak ele geçirmesi; (iii) tüm fonksiyonlarını özerk bir iktisadi varlık olarak yerine getiren bir ortak girişim oluşturulması halleri yoğunlaşma olarak kabul edilmektedir. Benzer hükümler 1997/1 No'lu Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in Birleşme veya Devralma Sayılan Halleri düzenleyen 2. Maddesi kapsamında da yer almaktadır. Anılan madde şu halleri teşebbüsler arasında gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemi olarak kabul etmektedir: "(i) Bağımsız iki veya daha fazla teşebbüsün birleşmesi; (ii) Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi; (iii) Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)".

Bu tanımlardan da yola çıkarak öncelikle basit bir birleşme işlemindeki tarafların birleşen teşebbüslerle sınırlı olduğunu söylemek yanlış olmaz. Ancak diğer devralma türlerinde, işlem tarafları devralmanın çeşidine ve devralınan kontrolün kapsamına göre değişmektedir. Örneğin, 1998 tarihli Bilgi Notu devralan tarafta, birlikte veya tek başına kontrolü devralan bir veya daha fazla teşebbüs olabileceğine dikkat çekerken, devralınan tarafta da bir veya birden fazla teşebbüsün bir bütün halinde veya bir bölümleriyle (iştirakleriyle veya sadece iktisadi bir değer oluşturan ve ciro üreten bir varlığıyla veya sadece fikri mülkiyet haklarıyla) ilgili taraf olabileceğini belirtmektedir. Diğer bir çarpıcı durum ise satıcı veya devreden taraf(lar) ile ilgilidir. Devralma işlemleri ve ortak girişim oluşumları dışındaki işlemlerde, işlemin gerçekleşmesinde kilit öneme sahip olan ve işleme yönelik anlaşmaya taraf olan satıcı(lar) ilgili tarafların tespitinde dikkate dahi alınmamaktadır. Nitekim, işlem tamamlandığı anda satıcının işleme konu şirketle tüm bağları kopmaktadır. Bu gibi durumlar özellikle daha önceden varolan bir şirketin tamamının veya bir kısmının tek başına veya birlikte devralınması tipindeki işlemlerde ortaya çıkmaktadır.

III. Değişik İşlem Türleri ve Tarafların Tespiti

1998 tarihli Komisyon Bilgi Notu, değişik birleşme ve devralma senaryolarına göre işlem taraflarının hangi teşebbüsler olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin detaylı açıklamalara yer vermektedir. Her ne kadar işlem tarafları açısından bağlayıcılığı olmasa da, Komisyon'un izin talepli olarak kendisine bildirilen yoğunlaşma işlemlerini değerlendirirken göz önünde bulundurduğu prensiplerin bu bilgi notunda yer aldığı unutulmamalıdır. Bu durumda, bildirim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığına yönelik eşiklerin hesaplanmasında esas alınacak işlem taraflarının tespitinde öncelikle bilgi notundaki sınıflandırmadan hareket etmekte fayda vardır.

Komisyon'un Bilgi Notu değişik yoğunlaşma işlemlerini on bir ana başlık altında incelemektedir. Bu çalışma kapsamında da Komisyon yaklaşımı esas alınarak değişik işlem senaryolarına göre 'işlem taraflarının' tespitine yönelik açıklamalara yer verilecektir.

(i) Birleşmeler

İşlem taraflarının tespiti açısından en basit yoğunlaşma sınıfıdır. Daha önceden bağımsız olan şirketlerin bir araya gelerek yeni bir şirket kurduğu veya ayrı ayrı tüzel kişilikler olarak kalıp yeni bir şirket ortaya çıkardıkları yoğunlaşma biçimidir. Bu gibi durumlarda işlem tarafları birleşen tarafların tümü olarak değerlendirilmektedir.

(ii) Tek Kontrolün Devralınması

Tek kontrolün devralınması en sık karşılaşılan dört tipik işlem modeliyle ortaya çıkabilmektedir: Bir şirketin tümünün tek kontrolünün devralınması, bir şirketin bir bölümünün tek kontrolünün devralınması, "hedef şirket" olarak da adlandırılan devralınan şirketin küçülmesi veya büyümesi neticesinde tek kontrolünün devralınması ve, son olarak da, tek kontrolün bir şirketler grubunun iştiraki vasıtasıyla devralınması.

Bir şirketin tümünün tek kontrolünün devralınması

En sık karşılaşılan ve tarafların tespiti açısından en basit işlem türüdür. Bu tip işlemlerde işlem tarafları bir tarafta devralan şirket, diğer tarafta ise devralınan veya "hedef" şirkettir.

Bir şirketin bir bölümünün tek kontrolünün devralınması

Bir şirketin bir bölümünün tek kontrolünün devralınması durumlarında Tüzüğün 5(2) maddesi büyük önem taşımaktadır. Anılan madde uyarınca, şayet bir işlem bir veya daha fazla şirketin bir bölümünün devralınmasından ibaret ise, satıcı bakımından sadece devir işlemine konu olan o bölüm(ler) dikkate alınır . Aslında burada önemli olan husus "şirketin bir bölümü" kavramının ne şekilde değerlendirileceğidir. Bu kapsamda "bölüm" ayrı bir tüzel kişi olabileceği gibi, satıcı konumundaki tüzel kişinin içinde bulunan bir departman, bölüm veya ünite de olabilmektedir. Hatta bölüm tanımı daha da genişletilerek, markalar ve çeşitli lisanslar gibi iktisadi bir değeri olan fikri mülkiyet haklarını kapsayacak şekilde değerlendirilebilmektedir. Ancak, hangi kapsama girerse girsin ve ne kadar esnek yaklaşılırsa yaklaşılsın bir birimin bölüm olarak kabul edilebilmesi için ilgili pazardaki faaliyetleriyle kendi başına cirosunun net bir şekilde hesaplanabilmesi gerekmektedir.

Bir şirketin bir bölümünün tek kontrolünün devralındığı bu gibi işlemlerde ilgili taraflar devralan ve hedef şirketin devralınan bölümleridir.

Tüzüğün 5(2) maddesinin ikinci alt paragrafı ise birbirini takip eden ve aynı taraflar arasında iki yıllık bir süre içerisinde gerçekleşen tüm işlemlerin son işlem tarihinde ortaya çıkan tek bir yoğunlaşma işlemi olarak kabul edileceğine hükmetmektedir. Buradaki amaç, bildirim yükümlülüğü doğurmayacak şekilde art arda gerçekleştirilen işlemlerin de bir bütün olarak ciro eşiklerini aşmaları durumunda bildirilmelerini sağlamaktır. Bu gibi durumlarda, sıralı işlemlerin tümü, son devralma tarihinde gerçekleşmiş tek bir işlem olarak değerlendirilir ve ilgili taraflar olarak ise bir tarafta devralan ve diğer tarafta ise hedef şirketin devralınan bölümlerinin tümü dikkate alınır.

Hedef şirketin küçülmesi veya büyümesi neticesinde tek kontrolünün devralınması

Komisyon Bilgi Notu'nda geçen 'hedef şirketin küçülmesi veya büyümesi" ifadesiyle, hedef şirketin bildirim yükümlülüğünü doğuran işlemin gerçekleşmesinden önce bazı faaliyetleri veya birimleri bünyesinden çıkartması veya tam tersine devralması anlatılmak istenmektedir . Bu tip işlemlerde Komisyon devralan şirket ve hedef şirket(ler)in işlem anındaki yapılarını ilgili taraflar olarak kabul etmektedir.

Burada işlem tarafları açısından dikkat edilmesi gereken en önemli husus, hedef şirketin bildirim yükümlülüğü doğuran işlemden önce bir birimini kapatarak/devrederek veya bazı faaliyetlerine son vererek küçülmesi durumlarında hedef şirketin bünyesinden ayrılan faaliyetlere ilişkin ciroların, -bu tip bir daralma taraflar arasında işlemin ön koşulu olarak sözleşme hükümleri arasında bulunsa dahi- bildirim yükümlülüğünün tespitine yönelik ciro hesaplanırken dikkate alınmayacağıdır. Diğer taraftan, bir büyümenin söz konusu olduğu durumlarda ise, büyümeye yol açan yeni faaliyet veya birimin cirosu hesaplamaya katılır.

Tek kontrolün bir şirketler grubunun iştiraki vasıtasıyla devralınması

Hedef şirketin bir şirketler grubunun bünyesindeki herhangi bir iştirak tarafından devralındığı durumlarda, her ne kadar bildirim kapsamında ilgili taraflar olarak hedef şirket ve devralan iştirak dikkate alınsa dahi ciro hesaplamasında esas alınacak taraflar hedef şirket ve iştirakin bağlı olduğu şirketler grubudur .

(iii) Ortak Kontrolün Devralınması

Ortak kontrole geçişe yol açan hallerin başında yeni kurulmuş bir şirketin ortak kontrolünün devralınması halli bulunmaktadır. Bununla birlikte, yine sıkça rastlanan ve ortak kontrol tesisine yol açan haller arasında mevcut bir şirketin ortak kontrolünün devralınması ve devralınan varlıkların işlem akabinde paylaşımı amacıyla bir şirketin ortak kontrolünün devralınması bulunmaktadır.

Yeni kurulmuş bir şirketin ortak kontrolünün devralınması

Yeni kurulmuş bir şirketin ortak kontrolünün devralınması sonucunu doğuran işlemlerde ilgili taraflar ortak girişimin kontrolüne ortak olan şirketlerden oluşmaktadır. Bu durumda cirosu bulunmayan ve hatta resmen kurulmamış olan yeni şirketin ilgili taraf olarak dikkate alınması mümkün değildir.

Mevcut bir şirketin ortak kontrolünün devralınması

Mevcut bir şirketin ortak kontrolünün devralındığı durumlarda ise ilgili taraflar bir tarafta ortak kontrolü devralacak şirketler, diğer tarafta ise devralınacak olan mevcut şirkettir. Ancak, mevcut şirketin bir şirketin tek kontrolünde bulunduğu ve bir veya birden fazla şirketin ilk şirketin de hissedar olarak kalacağı şekilde ortak kontrolü devraldığı durumlarda ilgili taraflar, başlangıçtaki hissedar şirket de dahil olmak üzere ortak kontrolü devralan şirketlerin her biridir .

Devralınan varlıkların işlem akabinde paylaşımı amacıyla bir şirketin ortak kontrolünün devralınması

Birden fazla teşebbüsün bir diğer teşebbüsü devraldığı ve devralma işleminden hemen sonra ise devralınan varlıkları işlem öncesi yapılan bir anlaşmaya göre paylaştığı durumudur. Komisyon bilgi notu bu tip işlemlerde hedef şirket ile devralan teşebbüsler arasında herhangi bir ticari ilişkiden söz edilemeyeceğini, zira ticari ilişkinin hukuken çok kısa bir süre boyunca muhafaza edildiğini belirtmekte. Ancak, her şart altında böyle bir operasyon, devralan her bir teşebbüs için hedef şirketin belli bir kısmının devralındığı ayrı bir devralma işlemi olarak nitelendirilecektir. Dolayısıyla, her bir işlem için ilgili taraflar devralan şirket ve hedef şirketin devralınan bölümüdür .

(iv) Kontrolün Bir Ortak Girişim Tarafından Devralınması

Bir ortak girişim şirketinin (joint-venture) başka bir şirketin kontrolünü devraldığı işlemlerde, devralan ilgili tarafın tespiti açısından, ortak girişim şirketinin tek başına mı yoksa ortak girişimin iştirakçi ana şirketlerinin ayrı ayrı mı değerlendirileceği hususu büyük önem taşır. Nitekim, kontrolün bir ortak girişim tarafından devralınması hallerinde -ilk bakışta- ilgili tarafın kontrolü devralan ortak girişim şirketi olduğu düşÃ¼nülebilir. Ancak, ortak girişim şirketlerinin iştirakçi ana şirketler tarafından sınırlı faaliyetleri yürütmek için kurulduğu durumlarda, devralan ortak girişimin cirosu bulunmadığı gibi herhangi bir faaliyeti dahi bulunmayabilmektedir . Bu kapsamdaki ortak girişim şirketlerinin tek kontrolü devraldığı işlemlerde ilgili tarafların ortak girişimin iştirakçisi ana şirketler olduğu kabul edilir. Bu ortak girişimler devralma işlemine aracı olarak kullanılan ve ana şirketler arasında koordinasyonu sağlamaktan başka faaliyetleri olmayan şirketler olabildiği gibi, işlemin yapısı gereği henüz cirosu dahi olmayan şirketler dahi olabilmektedir .

Diğer taraftan, bağımsız bir teşebbüsün tüm fonksiyonlarını yerine getirebilen ve bir ticari faaliyeti sürekli olarak yürütebilecek mali kaynağı bulunan ortak girişimlerin gerçekleştirdiği devralma işlemlerinde ise ilgili taraflar ortak girişim ve hedef şirkettir. Bu durumda ortak girişimin ana şirketleri dikkate alınmaz.

(v) Ortak Kontrolden Tek Kontrole Geçilmesi

Ortak kontrol, birden fazla teşebbüsün bir ortak girişimin kontrolünü belli oranlarda ellerinde tutması ile gerçekleşir. Burada, hissedar şirketler ortak girişimin kendi hisseleri oranındaki bölümü üzerinde tek kontrole sahip değildirler. Tüm hissedarlar ortak girişimin tümü üzerinde ortak kontrole sahiptirler. Buradan hareketle, ortak kontrolden tek kontrole geçişin, hissedarlardan birinin diğer hissedarların hisselerini devralması neticesinde gerçekleşeceği ve ortak girişim yapısını da ortadan kaldıracağı açıktır. Böyle bir işlemin tarafları ise devralan hissedar ve ortak girişim olur. Hisselerini devreden ortak ise ilgili taraf olarak kabul edilmez.

(vi) Ortak Kontrol Edilen Mevcut Bir Ortak Girişimin Ortaklık Yapısındaki Değişiklik

Basit bir yaklaşımla, bir şirketin hisse yapısındaki değişikliğin rekabet kuralları açısından herhangi bir bildirim yükümlülüğü doğurup doğurmadığının anlaşılması için ilk incelenecek unsur hisse ve hissedar değişikliğinin yaratacağı yeni kontrol yapısıdır.

Komisyon Bilgi Notu da ortak kontrol edilen mevcut bir ortak girişimin ortaklık yapısındaki değişiklik hallerini (yukarıdaki yaklaşımdan hareketle) üç ana başlık altında inceler: (i) ortak kontrolden tek kontrole geçişe yol açacak şekilde hissedarların sayısında azalma meydana gelen işlemler, (ii) ortak kontrolden tek kontrole geçişe yol açmayacak şekilde hissedarların sayısında azalma meydana gelen işlemler ve son olarak (iii) ortaklık yapısındaki diğer değişiklik halleridir.

Ortak Kontrolden Tek Kontrole Geçişe Yol Açacak Şekilde Hissedarların Sayısında Azalma Meydana Gelmesi

Burada "hissedarların sayısında azalma meydana gelmesi" ifadesi çok ortaklı bir ortak girişim şirketinin hissedarlarının bir veya bir kısmının hisselerini mevcut veya yeni bir hissedara devrederek ortaklıktan ayrılmaları anlamında kullanılmıştır. Bu durum her ne kadar yukarıdaki Bölüm (v)'de incelenen "Ortak Kontrolden Tek Kontrole Geçilmesi" bahsinden farklı bir işlem hallini gündeme getirse de temelde büyük benzerlikler bulunmaktadır. Komisyon'un bu kategoriyi ayrıca değerlendirmesinin başlıca sebebi çok hissedarlı ortaklıklardaki değişiklikleri gündeme getirmesidir. İşlem neticesinde birden fazla ortaklı bir yapıda tek kontrolün bir hissedarda toplanması mümkün olabilmekte ve diğer azınlık hissesi sahibi olan ortaklar kontrol unsurlarına sahip olacak yetkilere sahip olamayabilmektedirler. Bu tip bir işlemin tarafları ise devralan hissedar ve tek kontrolü ele geçirilen şirket olur.

Ortak Kontrolden Tek Kontrole Geçişe Yol Açmayacak Şekilde Hissedarların Sayısında Azalma Meydana Gelmesi

Ortak kontrolden tek kontrole geçişe yol açmayacak şekilde hissedarların sayısında azalma meydana gelmesi ilk bakışta bildirim yükümlülüğü doğurmayan bir işlem halini anlatmaktadır. Ancak, her ne kadar kontrol yapısı tek kontrole geçiş sağlayacak şekilde değişmese de kontrolün kalan hissedarlar arasındaki yeni dağılımı (yeni veto hakları, yeni yönetim kurulu yapısı, ek oylar vs.) bildirim gerektirebilir. İlgili tarafların ortak girişimde kalan hissedarlar ve ortak girişimin kendisi olduğu bu tip işlemlerin bildirim yükümlülüğü doğurup doğurmadığı işlem bazında değerlendirilmelidir.

Ortaklık Yapısındaki Diğer Değişiklikler

Ortaklık yapısında değişikliğe yol açacak diğer işlemlere örnek olarak, tek kontrolden ortak kontrole geçiş sağlayacak veya işlem öncesinde ve sonrasında ortak kontrol yapısına etki yapmayacak şekilde şirketin mevcut hissedarlarına yenilerinin dahil olması verilebilir. Bunun aksi olacak şekilde, ortak kontrolden tek kontrole geçiş sağlayacak veya işlem öncesinde ve sonrasında ortak kontrol yapısına etki yapmayacak şekilde kontrol hisselerinin azınlık hissesine sahip ortaklar tarafından devralınması da diğer bir işlem halli olarak sayılabilir. Son olarak ise, işlem öncesinde ve sonrasında ortak kontrol yapısına etki yapmayacak şekilde mevcut hissedar(lar)ın yeni hissedar(lar) ile yer değiştirmesi halli de ortaklık yapısında değişiklik yaratacak diğer işlem hallerine örnek gösterilebilir.

Bu tip işlemlerde ilgili tarafların ne şekilde değerlendirileceği hususu Komisyon tarafından basit bir prensibe dayandırılmıştır: ilgili taraflar ortak kontrolü elinde bulunduran mevcut veya yeni hissedarlar ve ortak girişimin kendisidir .

(vii) "Ayrılma" ve Şirketlerin Bölünmesi

Birleşme yapmış veya ortak girişim yapmış iki teşebbüsün daha sonra ayrılmaları veya ortak girişimi sona erdirmeleri durumunda şirket varlıklarının eski ortaklar arasında pay edilmesi durumunda rekabet kuralları anlamında kontrol devirlerinin ortaya çıkacağı şÃ¼phesizdir .

Birleşme yoluyla ortaya çıkan bir şirketin daha sonra bölünmesi durumunda her bir ayrılma işlemi için ilgili taraflar bir yanda şirketin birleşme işleminin tarafları, diğer yanda ise bu tarafların ayrılma neticesinde devraldıkları varlıklardır.

Bir ortak girişimin sona ermesi durumunda ise her bir ayrılma işlemi için ilgili taraflar bir yanda ortak girişimin tarafları, diğer yanda ise her bir tarafın ortak girişimden devraldıkları varlıklardır.

(viii) Malvarlığı Değişimleri

Şirketler anlaşma ile karşılıklı olarak malvarlığı değişiminde bulunabilirler. Bu karşılıklı değişim ikiden fazla transfer işlemi içerebilir ve çoğunlukla birbirleriyle bağlantılı tek bir ana işlemin küçük parçalarıdır. Rekabet kuralları açısından her bir kontrol değişimi ayrı bir işlem olarak değerlendirilir ve her bir işlemin ilgili tarafları devralan şirketler ve devralınan şirketler veya varlıklardır.

(ix) Kontrolün Gerçek Kişiler Tarafından Devralınması

Bir şirketin kontrolünün gerçek kişi(ler) tarafından devralınmasının yoğunlaşma işlemi olarak kabul görmesi için bu kişi veya kişilerin daha önceden bir veya daha fazla teşebbüsün kontrolünü ellerinde tutması aranır. Nitekim bu husus Birleşmeler Tüzüğü'nün 3(1) maddesi hükümlerinden rahatlıkla anlaşılmaktadır. Bu tip işlemlerde ilgili taraflar bir tarafta hedef şirket, diğer tarafta ise devralan gerçek kişidir .

(x) Yönetim Tarafından Devralınma

Bir şirketin kontrolünün kendi yönetimi tarafından devralınması yukarıda da açıklanan kontrolün gerçek kişiler tarafından devralınmasında uygulanan temel prensiplere tabidir. Ancak, yönetimin bu devralma işlemini aracı bir şirket marifetiyle gerçekleştirmesi durumunda ise "Kontrolün Bir Ortak Girişim Tarafından Devralınması" hallerindeki kurallar geçerlidir. Komisyon Bilgi Notu'nun değindiği bir diğer hal ise, yöneticilerin bu devralma işlemini başka yatırımcıları devreye sokarak gerçekleştirmeleridir.

(xi) Kamuya Ait Şirketlerin Yoğunlaşması

Özel sektöre ait teşebbüslerin yine özel sektöre ait bir diğer teşebbüsü devralması durumları yanında, ilgili tarafların tespiti açısından kritik konumu olan bir diğer işlem sınıfı da kamuya ait teşebbüslerin yine kamuya ait diğer bir teşebbüsü devralmasıdır. Bu tip işlemler için devletin "tek ekonomik bütünlüğü"nden söz etmek rekabet ortamının tesisi açısından çok da mantıklı olmayacaktır. Nitekim, üye Devletler arasındaki işlemlerin yaratacağı soru işaretleri de dikkate alındığında Birleşmeler Tüzüğü'nün Dibacesinin 12nci maddesi bu duruma açıklık getirecek niteliktedir:

"… yoğunlaşmaların kontrolü ile ilgili düzenlemelerin kamu ve özel sektör arasında ayırım yapmama ilkesine uygun olması gerekmektedir. Kamuda bir yoğunlaşmayla ilgili olarak bir teşebbüsün cirosunun hesaplanmasında sermayesinin oluşumuna ve bu teşebbüse uygulanan idari denetim kurallarına bakılmaksızın bağımsız bir ekonomik birim olarak karar verme gücüne sahip olan teşebbüsler dikkate alınacaktır."

Komisyon'un Bilgi Notu'nda da yer alan yukarıdaki açıklamadan da anlaşılacağı üzere, kontrol devri içeren ve devlete ait iki teşebbüsün gerçekleştirdiği bir yoğunlaşma işleminde şayet taraflar bağımsız bir ekonomik birim olarak karar verme gücüne sahip olan teşebbüsler ise bu işlemin ilgili tarafları işlemin tarafı olan teşebbüslerdir.