3. Yatay Anlaşmalara Tanınan Muafiyet Rejimi Ãœzerine Mevzuatlardaki Gelişmeler

Komisyon, 1996 yılından itibaren, Rekabet Hukuku kapsamında yeralan teşebbüslerarası yatay anlaşmalara uygulanan grup muafiyetlerinin değerlendirme çalışmalarına başladı. Genel değerlendirmenin ilk sonuçları oldukça çarpıcı gerçekleri ortaya koydu. Yatay anlaşmalara uygulanan mevcut Tüzükler ve Duyurular teşebbüsler tarafından yaygın olarak kullanılmamakta ve günün şartlarına cevaz vermemekteydi. Bu nedenle de teşebbüsler gelişen teknoloji ve piyasa koşulları karşısında anlaşmalarına bireysel muafiyet talepleri ile Komisyon’a başvuruyorlardı. O dönemde yürürlükte olan 2349/84 Sayılı Patent Lisansı Anlaşmaları, 556/89 Sayılı Know-how Lisansı Anlaşmaları ve 417/85 Sayılı İhtisaslaşma Anlaşmaları
Tüzükleri mevcuttu. Ayrıca da 1968 yılından kalma Teşebbüslerarası İşbirlikleri Ãœzerine Duyuru ve 1993 tarihli Teşebbüslerarası İşbirliklerine Yönelik Ortak Girişimler Ãœzerine Duyuru ile işletmeler günlük ihtiyaçlarını karşılamaya çalışıyorlardı.

Eldene edilen bu bulgular ilk sonuçlarını 2349/84 Sayılı Patent Lisansı Anlaşmaları, 556/89 Sayılı Know-how Lisansı Anlaşmaları Tüzükleri iptal edilerek ve bu iki Tüzüğü birleştiren 240/96 Sayılı Teknoloji Transferi Anlaşmaları Tüzüğü’nün yürürlüğe alınması ile verdi.

Ancak bu tespitler Komisyon’un dikey anlaşmalara verdiği önemi ve uyum çalışmalarını yatay anlaşmalara da vermesi gerektiği sonucu hasıl ediyordu. Öte yandan yatay anlaşmaları Rekabet Hukuku’nun temel kurallarını bozmadan destekleyici mevzuat eksikliğinin giderilmesi üzerine bir çalışma başlatıldı ve 1999 yılı içerisinde yatay anlaşmaların geleceğini tartışmaya açan ‘Yeşil Kitap’ benzeri dikey anlaşmalar üzerine de bir çalışma metninin akademik çevrelere ve iş dünyasına tartışılmak üzere sunulmasına karar verildi.

4. Komisyon’un Soruşturma ve Bildirim Usullerine İlişkin Mevzuatlardaki Gelişmeler

Komisyon ile teşebbüslerin ilişkileri 17/62 Sayılı Konsey Tüzüğü ile düzenlenmektedir. 17/62 Sayılı Konsey Tüzüğü’nün yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra ise Komisyon, yine aynı Tüzük’te bulunan ve Konsey’in Komisyon’a yetki devrini düzenleyen hükümler doğrultusunda iki tüzük yayımlamıştır. Anılan tüzüklerin ilki olan 17/62 Sayılı Konsey Tüzüğü’nün Uygulanmasına Yönelik 27/62 Sayılı Komisyon Tüzüğü bildirim usullerini düzenlerken, ikinci Tüzük olan 17/62 Sayılı Konsey Tüzüğü’nün 19 (1) ve (2) Maddelerinde Belirtilen Sözlü Savunma Toplantılarına İlişkin 99/63 Sayılı Komisyon Tüzüğü ise, sözlü savunma toplantılarına ilişkin kuralları içermekteydi.

Ancak, yukarıda anılan temel mevzuat, bu mevzuat uyarınca yürütülen soruşturmalarda ve yaptırımların uygulanmasında, tarafların uyması gereken süreleri içermemesinden ötürü bir yönüyle eksik kalmıştı. Bu eksiklik ise, 70’li yılların başında ATAD’a intikal eden ACF Chemiefarma k. Komisyon ve ICI k. Komisyon vakalarında ortaya çıkan sorunlar neticesinde, Konsey’in, Avrupa Ekonomik Topluluğu Taşımacılık ve Rekabet Kuralları Kapsamındaki Yargılama Usullerinde ve Yaptırımların Uygulanmasında Uygulanacak Sürelere İlişkin 2988/74 Sayılı Konsey Tüzüğü’nü yayınlamasıyla giderilmeye çalışıldı. Bu değişiklikler teşebbüsleri Komisyon ile ilişkilerinide tatmin etmekten uzak kalmakta ve eleştirilere yol açmaktaydı. Bunun üzerine Komisyon, rekabet ihlallerine karşı yürüttüğü mücadelenin ve teşebbüslerin gerektiğinde yaptıkları başvuruların hızlı ve şeffaf olarak sonuçlanması amacı ile mevcut mevzuatlarda bir dizi değişikliğe gitmek durumu ile karşı karşıya kaldı.

Nihayet 1998 yılında Komisyon, 2842/98 Sayılı 85 ve 86 Maddelerin Bazı Uygulama Hallerinde Tarafların Cevap Usulleri Hakkında Tüzük’ü yayımlıyarak 99/63 Sayılı Tüzüğü yürürlükten kaldırdı ve 2842/98 Sayılı Tüzük 1 Şubat 1999 tarihinde yürürlüğe girdi.

Bu Tüzük ile Komisyon, tüm tarafların dinlenme hakkının savunma hakkının kısıtlanmaması temel prensibi doğrultusunda genişletmektedir. Böylelikle taraflar sözlü savunma hakları saklı kalmak kaydı ile yazılı görüşlerini Komisyon’a intikal ettirme imkanına kavuştular. Ayrıca da yeni Tüzük ile tarafların konumları daha açık bir biçimde belirlenerek, her tarafın konumuna göre (Soruşturma Raporu gönderilen tarafların dinlenmesi, şikayetçi tarafların ve şahitlerin dinlenmesi, ilgili üçüncü tarafların dinlenmesi, vb.) vakaya müdahale imkanı tanınmış oldu.

Öte yandan yeni düzenleme ile tarafların süresi içerisinde göndermedikleri yazılı cevaplarının dikkate alınmaması, Soruşturma Raporu’na verilecek cevapların sürelere bağlanması, ticari sırların ne şekilde raporlara yansıyacağı, toplanan bilgi ve belgelere taraflarca ne tarzda ulaşılabileceği, Sözlü Savunma Toplantıları’nda Dinleyici Memur sıfatıyla atanan Rekabet Genel Müdürlüğü üyesinin görevleri ve sözlü savunma toplantısı usulleri, vb. hususlara açıklık ve işlerlik kazandırılmıştır.

Yukarıda sözü edilen yeniliklerin en çarpıcı tarafı şikayetçi veya şikayet edilen taraflara Soruşturma Raporu’nun gizli olmayan bir nüshasının gönderilmesi ve tarafların görderecekleri yazılı cevapların süreli olmasıdır. Bu süre en az 15 gün olarak belirlenmektedir. Ayrıca Sözlü Savunma Toplantıları’nın banda alınması karara bağlanmıştır.

Ayrıca Komisyon 1994 yılında taşımacılık dışındaki sektörlerdeki rekabeti kısıtlayıcı anlaşmaların bildirim usullerini yeniden düzenleyerek 3385/94 Sayılı Tüzüğü ve Form A/B’yi yayımlamıştır. Öte yandan, Komisyon taşımacılık sektörüne yönelik olarak da, Topluluk Taşımacılık Sektöründeki Rekabet Kurallarını Düzenleyen 1017/68, 4056/86 ve 3975/87 Sayılı Konsey Tüzükleri’nde Öngörülen Başvuru ve Bildirimlerin Düzen, İçerik ve Diğer Detaylarına Yönelik 22 Aralık 1998 tarih ve 2843/98 sayılı Komisyon Tüzüğü’nü yürürlüğe koymuştur. 2843/98 sayılı Komisyon Tüzüğü ve bu Tüzüğün Ek I’i konumundaki TR Formu ise taşımacılık sektöründeki rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalarını bildirmek isteyen teşebbüslere yönelik diğer sektörlere yönelik benzer esasları içermektedir. Anılan TR Formu, teşebbüslerin taşımacılık sektörüne ilişkin mevcut üç Konsey Tüzüğü uyarınca muafiyet talebiyle ve 3975/87 Sayılı Tüzük uyarınca da bireysel muafiyet talebiyle başvuru yapmalarına yönelik olarak Komisyon’a sağlamak durumunda oldukları bilgileri düzenlemektedir. Form TR, daha önce yürürlükte olan diğer formların da yerini almıştır. Nitekim, demiryolu, karayolu ve suyolu taşımacılığına yönelik Form II, denizyolu taşımacılığına yönelik Form MAR ve hava taşımacılığına yönelik Form AER geçerliliğini yitirerek yerlerini TR Formu’na bırakmışlardır. Aynı şekilde, 2843/98 Sayılı Komisyon Tüzüğü’nün Ek II’si konumundaki TR(B) Formu ise 1017/68 Sayılı Tüzüğün 14 (1) maddesi uyarınca bildirilen kriz kartellerine yönelik Form III’ün yerini almıştır.

Komisyon’un yayımlamış olduğu 2843/98 Sayılı Tüzük ile 3385/94 Sayılı Tüzük arasında bazı temel farklar da mevcuttur. 3385/94 sayılı Tüzük’te yeralan ve 17 Sayılı Konsey Tüzüğü’ne yönelik tüm referanslar 1017/68, 4056/86 ve 3975/87 Sayılı Konsey Tüzükleri’ne yönlendirilmiştir. Bununla birlikte yeni Tüzük, yanlış Konsey Tüzüğü üzerinden yapılan bir bildirimin otomatik olarak ilgili olduğu Tüzük uyarınca değerlendirileceği hususunu da düzenlemektedir. Ayrıca Tüzük, tahkim neticeleri ve hakem görüşlerine de bildirim yolunu açmıştır. Nihayet, yeni Tüzük, Avrupa Ekonomik Alanı Antlaşması kapsamındaki rekabet kuralları uyarınca yapılacak başvuru ve bildirimlerin EFTA Ãœlkeleri resmi lisanlarından biriyle de yapılabilmesine imkan tanımaktadır.

Türkiye’ye Etkiler

Rekabet Kurumu’nun Önaraştırma ve Soruşturma esasları 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve buna bağlı Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılan Yönetmelik ile düzenlenmiştir. Ayrıca Türk Rekabet Hukuku sisteminde Kurul’un çıkarttığı menfi tespit ve bireysel muafiyet izinlerine ilişkin 1997/2 Sayılı Tebliği mevcuttur. Geçmiş uygulamalar mevzuatımızın yeterli olduğunu göstermektedir. Belki gelecek dönemlerde Kurum uzmanlarının yerinde inceleme esaslarına ilişkin yönlendirici düzenlemeler getirilebilir. Özetle 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un getirdiği sistem Avrupa Birliği’nin bugün için ulaştığı sistemden çok daha ileridedir. Ancak Rekabet Kurumu’nun dikkat etmesi gereken çok önemli bir husus vardır. Teşebbüsler tarafından yapılan bildirimlerin usulüne uygun olarak hazırlanmasına özen gösterilmelidir. Eksik ya da yanlış bildirimlerin Kurum tarafından iadesi gerekmektedir. Bildirimin kabul edilmesi ve ardından teşebbüslere yöneltilen sorular ve ek bilgiler ile tamamlanma gayreti sistemin ciddiyeti ile uyuşmaz bir tutum olarak değerlendirilebilir. Ancak bu türdeki bildirimlerin kabul edilmesi Kanun’un ilk uygulama yıllarına denk gelmesi bakımından olağan karşılanabilir.

5. Sektörel Gelişmeler

Avrupa Birliği Rekabet kurallarının uygulandığı günden itibaren sektörler içerisindeki rekabet ihlalleri ile teşebbüsler ya da teşebbüs birlikleri bağlamında soruşturmalar devam etmiş ve ağır emsal kararlar alınmıştır. Ancak 21. yy’a girerken ortaya çıkan sektörel gelişmeler büyük ölçüde piyasaların kamu tekellerinden arındırılarak liberalizasyonu ve özelleştirme hareketleri ile ilgilidir. Bu iki temel eğilim kamu tekelinin bulunduğu belli başlı piyasalarda birçok yoğunlaşma ve uyumlu eylem ya da anlaşmanın ortaya çıkmasına da yol açmıştır. Komisyon bir taraftan liberalizyona imkan tanıyacak düzenlemeleri yaparken, diğer taraftan da teşebbüsler arasındaki rekabet açılan piyasalara giriş olanaklarını dikkat ile izlemekte ve açılan piyasalarda faaliyet göstermek isteyen teşebbüslerin uyumlu davranışlarını, oluşturdukları ortaklıkları ve komşu ürün pazarlarındaki işbirlikleri üzerine yapılan başvuruları değerlendirmektedir.

5.1. Enerji Hizmetleri

Avrupa Birliği’nde piyasalarda elektrik ile ilgili liberalizasyon 1999 başlarında ilk sonuçlarını vermeye başladı. 19 Şubat 1999 tarihinden itibaren 12 Birlik Ãœyesi Devlet’te tüketicilerin % 25’i kendi istedikleri sağlayıcıyı seçme hakkına sahip oldular. Bundan önce, tüketicilerin paralel tedarik imkanı meselesi Komisyon'un Ijsselcentrale Kararı'na konu olmuştur. Bu vakada, elektrik üreticisi dört Belçika'lı teşebbüs ve bu teşebbüslerin ortak olarak faaliyetlerini yürüttükleri SEP teşebbüsünün, elektrik tedariğinin güvenli bir şekilde sağlanması için paralel ticaretin engellenmesi gerektiğine ve bunun da, kamu yararı gözönünde bulundurulduğunda ihlal olarak değerlendirilmemesi gerektiğine yönelik iddiaları Komisyon tarafından geri çevirilmiştir.

Sözkonusu uygulama Rekabet Hukuku kapsamında incelendiğinde çok önemli bir yer teşkil etmektedir. Avrupa Parlamentosu ve Konsey’in yayımladığı Yönerge , elektrik satış ve elektrik dağıtım pazarı olarak iki ayrı pazarın varlığından söz etmektedir. Komisyon elektrik dağıtımı pazarının doğası gereği tekel olduğunu kabul etmektedir. Bunu değiştirmek amacıyla Yönerge, arz (tüketicinin seçme özgürlüğü) ve talep (yeni üretim kapasitelerin oluşturulması) üzerinde yoğunlaşmıştır.

Ancak pazarın potansiyel rekabete açılması esnasında yeni aktörlerin evvelce çeşitli kamu kuruluşlarına yüklenmiş bulunan kamu hizmeti ile ilgili sorumluluklarına benzer sorumluluklar yüklenmeleri göz ardı edilmemelidir. Bu bağlamda Yönerge’nin uygulanması aşamasında, erişimin güvenliği ve pazarın liberalizyonu esnasında mevcut sistemin performansında herhangi bir düşÃ¼şÃ¼n yaşanmamasının sağlanması amacıyla Ãœye Ãœlkelerin çeşitli tedbirler almasına olanak tanınmaktadır.

Yönerge ilk olarak denek tüketicilerin kullanacakları elektriği diledikleri tedarikçi teşebbüsden temin etmelerini sağlamaktadır. Pazarın % 25’lik bir oranı ile başlayan bu değişim, yılda 100 Gwh’den fazla üretim gerçekleştiren teşebbüsleri kapsamakta ve artarak bu oranın 2003 yılında % 33’e ulaşması beklenmektedir.

Yönerge ile açılan pazar sadece asgari seviyedeki pazardır. Ãœye Ãœlkeler daha hızlı bir biçimde liberalizasyon göstermekte serbesttirler. Ancak bazı Ãœye Ãœlkelerin tüm pazarı açmalarına karşılık, bazılarının pazarın sadece % 25’lik bir bölümünü açması ile ilgili olarak -bazı Ãœye Ãœlkeler tarafından yapılan eleştirilere karşı- Yönerge, geçiş dönemi olarak adlandırılabilecek süre içerisinde, rekabete açık Ãœye Ãœlkeler’den yapılacak olan elektrik ithalatını itiraz sahiplerine kabul etmeme hakkını vermektedir.

Denek tüketicilerin organize edilip şebekeye kesin tüketici yapılamamaları durumunda yapılan bu uygulamanın sembolik olarak kalmaya mahkum olacağı kuşkusuzdur. Dolayısıyla da Yönerge maddelerinin yarısının şebekenin organizasyonu ve çalışması ile ilgili olması şaşırtıcı değildir. Yönerge’ye göre rekabet açılan şebekeye giriş üç şekilde olabilmektedir. Bunlar: Abonelerin ve elektrik üretim şirketlerinin aralarında yaptıkları pazarlıklar sonucu, abonelerin sözleşmeler ile şebekeye dahil oldukları sistem (Şebekeye Müzakereli Giriş Sistemi); Abonelerin üretim ve dağıtım şirketleri ile sözleşmeler oluşturması sonucu şebekeye girişlerini tanzim eden sistem (Tanzim Edilmiş Şebekeye Müzakereli Giriş Sistemi) ve Şebekeye Müzakereli ve Tanzim Edilmiş Şebekeye Müzakereli Giriş Sistemleri kapsamında tüketicinin alım mecburiyeti olmadan şebekeye giriş sistemidir.

İlk bakışta karmaşık gibi görünen bu sistemler aslında her ülkenin değişik liberalizasyon politikasından kaynaklanmaktadır. Elektrik üretimi, dağıtımı ve taşıma hatlarının kamu tekeli özelliği ya da özel kesime devredilme seviyesi ülkelere göre değişmektedir. O bakımdan yukarıda anlatılan üç sistem her seviyedeki ülkenin ihtiyaçlarına cevaz vermektedir. Söz konusu üç şekilden birisinin veya daha fazlasının kullanılması Ãœye Ãœlkelerin tasarrufuna bırakılmaktadır. Ancak sonuçları itibariyle pazarın rekabete açılması bakımından benzer sonuçların elde edilmesi gerekmektedir.

İlgili sisteme giriş, taraflar arasında pazarlıklar sonucu edilen ya da devlet tarafından saptanan bir ücreti öngörmektedir. Bu tarz bir fiyat oluşumu bir çok Ãœye Ãœlke’de yeni bir uygulamadır. Öte yandan rekabete açılan pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin diğer faaliyetlerinden (Örneğin elektrik üretimi) farklı olarak dağıtım faaliyetleri ile ilgili ayrı bir muhasebe düzeninin bulunması gerekmektedir. Buradaki amaç, şeffaflığın garanti altına alınması ve rekabete konu olan faaliyetler ile doğal tekel konumundaki faaliyetler arasındaki çapraz teşviklerin engellenmesidir.

Yönerge marifetiyle gerçekleştirilen rekabete açılma sadece tüketiciler ile sınırlı kalmamaktadır. Pazarın açılmasından üreticiler de yararlanabilmektedir. Nitekim elektrik üretimine giren şirketler kendi tüketimleri ve/veya elektrik satmak üzere yeni üniteler kurabilmektedirler.

Yukarıda sözü edilen gelişmeler sonucunda, pazarda yeni aktörler ve yeni ürünler ortaya çıkmaktadır. Elektrik komisyoncuları, elektrik fazlasının pazarlandığı spot elektrik pazarları ve benzer türevler ilerideki yıllarda konumları ve işlevleri itibariyle Rekabet Hukuku’nun ilgi alanına girebileceklerdir.

Liberalizasyonun en önemli kurallarından birisi sisteme giriştir. Teknolojik gelişimlerin yeni sistemleri doğurduğu telekominikasyon sektörü gibi sektörlerin aksine, elektrik sektöründe var olan sistemi değiştirecek düzeyde gelişmelerin olması mümkün görünmemektedir. O bakımdan da teknolojik anlamda mevcut üretim ve dağıtım alt yapısının kullanımı gerekmektedir. O bakımdan da Komisyon, tüketicilerin rekabete açık pazardan elektrik temin ederken aşırı fiyatlandırmalardan, ayırımcı fiyat uygulamalarından ya da paralel tedarik imkanlarının özendirilmemesi gibi sorunlarla karşılaşmamaları için piyasaları dikkatle izlemektedir.

Komisyon, şebeke işletmecisinin diğer faaliyetlerinden bağımsız olarak bu faaliyetinde bulunmasını istemektedir. Bunun nedeni Rekabet Hukuku anlamında ilgili ürün pazarı ile komşu ürün pazarlarındaki gücün birleştirilerek gizli bir hakim durum yaratılmasının önlenmesidir.

Komisyon iki önemli sorunu daha incelemektedir: Birincisi, elektrik ortak pazarının oluşturulmasında Ãœye Ãœlkeler arasındaki elektrik bağlantılarının önemli bir rol oynadığı düşÃ¼nüldüğünde ve yabancı girişimcilerin de bu pazara gireceği varsayıldığında, ortaya çıkacak gelişmeler ve mevcut bulunan bağlantıların asgari kullanımı Rekabet Hukuku penceresinde sürekli izlenmek durumundadır.

İkincisi, ‘pancaing’ olarak da adlandırılan sistemdir. Bu sistem, çeşitli operatörlere ait sistem aracılığıyla kullanılan iletim bedellerinin toplamına verilen addır. Buna örnek olarak Lille ve Amsterdam arasındaki verici verilebilir. Bunun yapılabilmesi için gerekli ücret, Fransız, Belçika ve Hollanda sistemlerinin tümünün kullanılmasıyla oluşan bir meblağ, Lille ile Paris arasındaki eşit bir elektrik iletimine oranla çok yüksektir. Bu sisteme Almanya’da sistem operatörlerinin VerbÃ¥ndevereinbarung altında toplanmaları ile bir çözüm getirilmiştir. Avrupa’da bu konu ile ilgili henüz bir çözüm bulunamamıştır

Öte yandan tüketici ile tedarikçiler arasında münhasır veya uzun süreli sözleşmelerin yapılması sonucunda tüketicinin karşılaşabileceği riskleri en aza indirmek ve tüketicinin seçme özgürlüğüne sahip olmasını sağlamak gerekmektedir. Elektrik yeterli derecede tedarikçi tarafından dağıtılmadığı sürece, sisteme giriş ve tüketicinin seçme özgürlüğü ile ilgili garantilerin bir anlamı kalmamaktadır. Tedariğin zayıflamasını önlemek amacıyla yapılan veya yapılmakta olan tüm yoğunlaşma işlemleri Komisyon tarafından büyük bir dikkat ile incelenmektedir.

Ancak enerji pazarının liberalizasyonunda Komisyon tek yetkili değildir. milli Rekabet Otoriteleri, hükümetler, bağımsız düzenleme organları, yasama, hatta yargı ve uzantısı tahkim müessesesi bu konuda söz sahibidir.O bakımdan da Komisyon münferid vakalardan çok pazarın yapısal unsurları (örneğin sisteme giriş fiyatının belirlenmesi, paralel tedarik imkanlarının kısıtlanması, vb.) konular üzerinde yoğunlaşmaktadır.