Avrupa Topluluğu Rekabet Hukuku ve Medya Sektörü

M.Fevzi TOKSOY

Medya sektörü, teknolojik gelişmelerle birlikte büyük bir değişim süreci yaşamakta. Bu süreç içerisinde, özellikle televizyon yayıncılarının bilgisayar ve telekomünikasyon alanındaki gelişmeleri kendi alanlarına entegre etmeye başlamalarıyla, neredeyse her gün yepyeni ürün ve hizmetler ortaya çıkmakta. Bu gelişmeler ise, medya sektörü içinde bir alt-sektör olarak değerlendirilen görsel-işitsel (audiovisuel) sektörü, yarattığı ticari potansiyel ile bir anda ön plana çıkarmıştır. Uydu teknolojilerinin de devreye girmesiyle, yakın zamanda internet ve televizyonun birlikte kullanıldığı ortamlar aracılığıyla daha büyük bir ticari potansiyelin doğacağı da şÃ¼phesizdir .

(1)
Bu potansiyel, televizyon yayıncılığı (özellikle ücretli televizyon yayıncılığı) alanında teşebbüslerin, güçbirliği ve ittifak arayışlarına yönelmeleri şeklinde kendini hissettirmekte. Görsel-işitsel sektördeki yatay ve dikey oluşumların rekabet hukuku açısından sağlıklı bir biçimde değerlendirilebilmesi için, bu stratejik ortak girişimlerin incelenmesi gerekmektedir. Nitekim, henüz az sayıdaki örnek vakalara ilişkin Komisyon'un yapmış olduğu tespitler de, sektörün gelecekteki yapılanmasına ilişkin ipuçları barındırmaktadır. Ancak, görsel-işitsel sektördeki teknolojik ilerlemeler sonucunda hem yeniden tanımlanması gereken birçok ilgili ürün pazarları ortaya çıkmış, hem de bu tanımlarla uyum içerisinde olması gereken yeni bir coğrafi pazar kavramı doğmuştur. Nitekim, yüksek teknoloji içeren ve telekomünikasyon unsurlarının devreye girdiği bu tip oluşumların değerlendirilmesinde klasik coğrafi pazar yaklaşımları bazen yeterli olamamaktadır. Bu durumda, öncelikle sektördeki ürün ve hizmet pazarları ve coğrafi pazarların tanımlanması gerekmektedir.



1. Pazar Yapılanması

Görsel-işitsel sektördeki pazar tanımı, televizyon yayıncılığındaki ilerlemelere paralel olarak şekillenmektedir. Özellikle paralı kanalların devreye girmesiyle, sektörde ilk bakışta aynı kapsamda değerlendirilmesi gerektiği kabul edilen pazarların ayrıştırılması ihtiyacı doğmuştur. Ãœrün pazarlarının ayrıştırılmasında ise başlangıçta klasik pazar tespit yöntemlerinden yola çıkılmıştır.


Pazarların tespiti öncelikle perakende ve toptan pazarların ayrı ayrı incelenmesiyle mümkün olabilecektir. Perakende pazarlar yayın türleri ve tüketici (izleyici) ilişkileriyle şekillenirken, toptan pazarlarda ise içerik, yayın iletim türleri ve teknik hizmetler pazarları ön plana çıkmaktadır.


i. Perakende pazarlar

Perakende pazarlar dikkate alındığında tüketici davranışları ön plana çıkmaktadır. Tüketici talebinin paralı kanallar ile açık kanallar arasındaki ikame edilebilirliği incelendiğinde, paralı kanalların ayrı bir ürün pazarı oluşturduğu görülmektedir .(2) Nitekim, talep esnekliğinin olmaması, paralı kanal ile tüketici arasında bir ticari ilişkinin mevcut olmasıyla da açıklanabilir. Açık kanallarla izleyici arasında böyle bir ticari ilişki mevcut değildir. Açık kanallar reklam gelirlerinde belirleyici olan izlenme oranı için rekabet ederken, paralı kanallar ise abone sayısı için rekabet etmektedirler. Her iki pazardaki aktörlerin farklı olmasından ötürü şifreli yayın sağlayıcılarıyla açık kanal üzerinden yayın sağlayan teşebbüsler arasında doğrudan bir rekabet ilişkisinden söz edilememektedir.


Her ne kadar paralı kanalların ortaya çıkması açık kanallardaki yayın kalitesiyle ilişkilendirilebilse de, tüketici açısından değerlendirildiğinde bu iki hizmet arasında bir ikame ilişkisinden çok tamamlayıcılık mevcuttur. Analog teknolojinin gelişmiş hali olarak değerlendirilen dijital teknoloji ise, farklı bir ürün pazarı olarak değerlendirilmemektedir. Yeni teknolojilerle birlikte ortaya çıkan 'izlediğin-kadar-öde' (pay-per-view) hizmetinin ise sportif faaliyetlerin yayınında ayrı bir ürün pazarı oluşturduğu kabul edilmektedir. Gösterim amacı taşımayan bankacılık hizmetleri ve evden alışveriş tipli hizmetlerin de, eğlence amaçlı televizyon yayınlarını ikame edemeyeceği düşÃ¼nüldüğünde, ayrı ayrı ürün pazarları oluşturdukları ortaya çıkmaktadır.


Coğrafi pazarlar dikkate alındığında ise, paralı kanallarda çoğunlukla milli sınırların belirleyici olduğu görülmektedir. Ãœlkeler arasındaki kültür ve lisan farklılıkları, izleyicilerin, kendi kültür ve lisanlarındaki yayınları farklı ülkelerden farklı lisanlarda yapılan yayınlara tercih ettiklerini ve bu iki yayın arasında ikame ilişkisinden söz edilemeyeceğini ortaya koymaktadır. Ancak, dil engelinin ve kültür farklılığının bulunmadığı durumlarda, coğrafi pazarların lisan bölgelerine göre tespit edilmesi gerekmektedir (Örneğin, Almanya, Avusturya ve İsviçre'nin Almanca konuşulan bölgesi bir coğrafi alan olarak değerlendirilebilmektedir).


ii. Toptan pazarlar

Toptan pazarlar kapsamında incelenmesi gereken ilk pazar yayın içeriği pazarıdır. Filmlerin ve popüler spor faaliyetlerinin münhasır yayın haklarının elde edilmesi, paralı yayın yapan kanallar için büyük önem taşımaktadır. Buradaki en büyük sorun ise, abone sayısında belirleyici olan bu tip yayın haklarının az sayıda olmasıdır. Özellikle sayısal teknoloji devrimi, televizyon kanallarında (başta tematik kanallarda) gittikçe artan bir program ve içerik talebinin doğmasına yol açmıştır. Bu talep, filmlerde ve hatta bundan daha da önemli olarak sportif etkinliklerin yayınında yoğunlaşmaktadır. Nitekim günümüzde Futbol ve Formula-1 gibi çok popüler sporlara ise talep son derece fazladır. Bu da, (özellikle federasyonların ve spor kulüplerinin işine yarayan) kanallar arası rekabet sonucunda yayın haklarında aşırı fiyat artışına yol açmaktadır .(3)


Rekabet hukuku penceresinden bakıldığında, TV'de sportif faaliyetlerin yayını, tamamen kendine özgü nitelikleri neticesinde diğer yayınlardan farklı bir ürün halini almaktadır. Herşeyden önce, bu ürün çok kısa ömürlüdür ve çoğu zaman ancak naklen yayınlanırsa ilgi çeker. Sportif faaliyetlerin yayını, talep esnekliğinin hiç olmadığı bir üründür. Nitekim, izleyici talep etmiş olduğu sportif faaliyet yerine başka bir sportif faaliyeti izlemeyle tatmin olmayacaktır. Hatta, futbol yayınlarında, her müsabaka organizasyonu (lig maçları, Şampiyonlar Ligi, UEFA Kupası vb.) farklı bir ürün pazarını oluşturmaktadır. Bu arz ve talep yapısı önemli bir sorunun da başlangıç noktasıdır: yayın haklarının uzun süreli münhasırlık doğuran ya da çok sayıda etkinliği kapsayan sözleşmeler marifetiyle çeşitli teşebbüslerin elinde toplanması, kullanıma müsait yayın haklarının azalmasına yol açmaktadır ve tüm bu nitelikler ise, rekabeti engelleyici sonuçlar doğurabilecek şartların ortaya çıkmasına zemin hazırlamaktadır.


Bugün Komisyon'un elinde sportif faaliyetlerin yayınına ilişkin otuz kadar dava bulunmaktadır. Bu davaların büyük bir kısmı şikayetler neticesinde ortaya çıkmıştır. Bu da, sektörde ciddi rekabet sorunları olduğunu göstermektedir.


Filmlerde ise, yayın hakkı lisansları, film üretim şirketleri tarafından ulusal bazda, süreye ve gösterim şekline bağlı olarak verilmektedir. Mevcut durumda başta izlediğin-kadar-öde olmak üzere, sırasıyla, şifreli kanallar ve açık kanallar türünden değişik yayın pencereleri ve gösterim şekilleri mevcuttur. Ãœcretli televizyon kanallarının yayın hakkı elde etmesinin ayrı bir pazar olduğu Kirch-Bertelsmann yoğunlaşma işleminde de kabul edilmiştir.


Başta sportif faaliyetlerin yayın haklarının elde edilmesi pazarı olmak üzere, Komisyon'un ağırlıklı olarak üzerinde durduğu konu yayın haklarına ilişkin münhasırlık doğuran anlaşmalardır. Komisyon, daha önce sportif faaliyetlerde bir sezonu kapsayan münhasırlık sözleşmelerinin -genelde- rekabete aykırı olmadığını belirtmişti. Bu durumda sorun, ancak bu münhasırlık hakkının uzun süreli olması ve çok kapsamlı bir yeniden yayınlama hakkını içermesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Nitekim Komisyon, bu tip münhasırlık ilişkilerinin rakiplerin bu haklara ulaşmasını engellediği görüşÃ¼ndedir.


Buna rağmen, yatırımlar ve finansal risklerin yüksek olduğu durumlarda münhasırlık süresinin uzunluğu hoşgörülebilmektedir. Bunun en güzel örneği ise, 1993 yılında Komisyon'un, BskyB ile İngiltere birinci ligi Premier League arasındaki münhasır yayın haklarının 5 yıllık devrine ilişkin sözleşmeye izin vermesidir.


Toptan pazarlar kapsamında değerlendirilmesi gereken diğer bir pazar da yayın iletimi (transmission) pazarıdır. Mevcut durumda televizyon yayınları karasal, kablo ve uydudan-eve direkt olmak üzere üç değişik ortamda iletilebilmektedir ve her bir iletim ortamı ayrı bir ürün pazarını oluşturmaktadır. Coğrafi pazarlar dikkate alındığında ise, karasal ve kablo ortamlarında ilgili pazar ülke sınırlarıyla belirlenebilirken uydu ortamı için bu geçerli değildir. Uydu iletiminde coğrafi pazar tespiti uydunun 'ayak izi' (kapsama alanı) ile doğrudan bağlantılıdır.


Teknik ve interaktif hizmetler pazarı ise, içerik ve yayın iletiminden sonra toptan pazarlar kapsamında değerlendirilen üçüncü alt pazardır. Özellikle paralı televizyon kanalları, yapmakta oldukları yayınların sadece aboneleri tarafından izlenmesini sağlayabilmek için bazı teknik altyapılara ve hizmetlere ihtiyaç duymaktalardır. Bu hizmetlerin en önemlileri alıcı kutuları, şartlı giriş sistemi ve bununla bağlantılı akıllı kart ve abone yönetim sistemleridir. Dijital sistemlerde de buna benzer bir yapı ortaya çıkmaktadır. Coğrafi pazar tespiti ise anılan teknik hizmetlerden yararlanan yayıncının faaliyet gösterdiği sınırlarla belirlenmektedir.

2. Ortak Girişim Türleri

i. Dikey İşlemler
<
Dikey İşlemlerin değerlendirilmesi bazı durumlarda yatay işlemlerden çok daha karmaşıktır. Bu tip işlemler, dikey entegrasyon sürecinde birbirlerinin üst veya alt seviyelerinde bulunan ve farklı pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasında gerçekleşmektedir. Görsel-işitsel sektörde, bu tarzda işlemlerde genelde içerik dağıtıcı ve içerik sağlayıcı teşebbüsler baş rolü oynamaktadır. Komisyon, bir dikey işlemin tarafı olan ve kendi pazarlarında hakim durumda bulunan teşebbüslerin rakiplerinin, işleme konu pazarlara girişlerinin engellenip engellenmediği hususuna büyük önem vermektedir. Nitekim, böyle bir işlem sonucunda, pazarda faaliyet gösteren diğer içerik dağıtıcı teşebbüsler pazara sunulacak yeterli derecede içerik bulunmamasından dolayı engellenirken, içerik sağlayıcıları da, ürünlerini pazara sunacak yeterli dağıtım imkanlarına sahip olamadıklarından dolayı engelleneceklerdir.


Bu gibi durumlarda Komisyon'un, işlem taraflarının, - taraflar kendi pazarlarında hakim durumda olsa dahi- rakiplerinin ilgili pazarlara girişlerini engelleyecek bir oluşum içerisine girmelerini engelleyebilmesi önemlidir.


Nitekim RTL/Veronica/Endemol vakasında(4), Komisyon, radyo ve televizyon programlarının dağıtımı sektöründe faaliyet gösteren HMG ortaklığının oluşturulması ile Hollanda'nın önde gelen bağımsız içerik sağlayıcısı Endemol teşebbüsünün hakim durumunu pekiştirdiğini ortaya koymuştu. Komisyon, Endemol'ün HMG oluşumundan çıkması ve HMG ile arasında aktedilmiş olan program tedariği sözleşmesinin iptal edilmesi ve diğer bazı değişikliklerin yapılması sonucunda oluşuma izin vermişti.


Media Service Group (MSG)(5) ve Nordic Satellite Distribution (NSD)(6) vakaları da, kurulan ortaklığın, taraflardan birinin hakim durumunu güçlendirdiğine dair örnekler teşkil etmektedir. Birinci vakada, Kirch, Bertelsmann ve Deutsche Telekom'un taraf oldukları ve ücretli televizyon teknik hizmetler pazarında faaliyet göstermesi gereken MSG ortak girişiminin oluşması durumunda, Deutche Telecom'un Alman kablo ağı pazarındaki hakim durumu güçlenecekti. Komisyon MSG projesine sırf bu gerekçeyle izin vermemiştir.


İkinci vakada (NSD), Komisyon televizyon ve medya sektöründe faaliyet gösteren Kinnevik Grubu ile iki Kuzey ülkesi telekomünikasyon operatörü (Telenor ve Tele-Danmark) arasında yapılan ortak girişim anlaşmasının taraflarından birinin yan kuruluşu için hakim durum yaratma olasılığı olduğu sonucuna varmıştır. NSD ortak girişimi, uydu kapasitelerinin oluşturmasını ve kuzey ülkelereine televizyon kanallarının uydular vasıtası ile iletilmesini gerçekleştirecekti. Sonuçta söz konusu anlaşma Kinnevik'in bir yan kuruluşu olan Viasat'ın ücretli televizyon hizmetlerinin dağıtımı pazarında hakim duruma gelmesi ve bu pazarın rakiplere kapanması olasılığını doğuracaktı. Sonuçta NSD projesi de Komisyon tarafından yasaklanmıştır.


ii. Yatay işlemler

Diğer tüm sektörlerde olduğu gibi, görsel-işitsel sektörde de yatay anlaşmalar alışılmış sorunları beraberinde getirmektedir. Özellikle, bir ürün pazarında doğrudan rakip konumunda olan teşebbüslerin taraf olduğu ortak girişim işlemlerinde, tarafların -gerek kendi aralarında gerek üçüncü kişilere karşı- rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadıklarının Komisyon tarafından tespit edilmesi gerekmektedir. Rekabetin kısıtlandığı durumlarda ise, Komisyon'un işleme izin verebilmesi için, ortak girişimin tüketiciye yarattığı faydanın rekabet kısıtlamasını telafi edebilecek güçte olması gerekmektedir. Yatay işlemlerde bu tip rekabet kısıtlamaları genelde işlem taraflarının hakim durumda olduğu ve işlem sonucunda da bu hakim durumun güçlendiği hallerde (veya belirli bir pazar payına sahip olan teşebbüslerin işlem sonucunda hakim duruma geldiği hallerde) ortaya çıkmaktadır. Komisyon bu tip işlemleri yasaklamaktadır. Ancak, bu yasaklama genelde, Komisyon'un önerdiği ve işlemin rekabetçi bir yapıya sahip olması için tarafların proje kapsamında yapmaları gereken değişiklikleri ve taraflarca alınması gereken diğer tedbirleri içeren reçetenin uygulanmaması durumunda gelmektedir.


Nitekim RTL/Veronica/Endemol vakasında Komisyon, iki yayıncı firma (RTL ve Veronica) ve bir içerik sağlayıcı firma (Endemol) tarafından kurulması planlanan HMG ortak girişimi projesinin ilk haline izin vermemiştir. Komisyon, projenin ilk haliyle uygulanmasının HMG'nin Hollanda televizyon reklam piyasasında hakim duruma gelmesi sonucunu doğuracağına dikkat çekmiştir. Daha sonra, RTL bünyesindeki bir kanalın haber kanalına çevirilmesiyle grubun reklam faaliyetlerinde daralma yaratan ikinci projeye ise Komisyon izin vermiştir.


Komisyon tarafından rekabet yaratıcı olarak nitelendirilen işlemler ise, farklı pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin farklı bir pazara yeni bir rakip olarak girmek için giriştikleri işbirliği projeleridir. Buna en güzel örnek, aşağıda da incelenen TPS ve BDB vakalarıdır.


Komisyon tarafından rekabeti kısıtlamadığı düşÃ¼nülen bir diğer oluşum tipi de, farklı coğrafi pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin tarafı olduğu işlemlerdir. Nitekim İtalyan paralı televizyon kanalı Telepiù'nun, farklı coğrafi pazarlarda faaliyet gösteren Kirch ve Richemont teşebbüslerince devralınmasına Komisyon tarafından izin verilmiştir(7) . CLT-UFA(8) vakasında ise, iki ana şirketin faaliyetlerinin kesiştiği tek bölgenin Almanya olması ve bu pazarda da tarafların pazardaki diğer rakiplerin yoğun baskısı altında bulunmaları Komisyon'un işleme izin vermesini sağlamıştır.

3. Örnek Vakalar

Bu çalışma kapsamında, görsel-işitsel sektördeki teşebbüslerin taraf olduğu dört örnek vaka incelenmiştir. Komisyon tarafından gerek 4064/89 (9) sayılı birleşme devralma tüzüğü kapsamında gerekse de Kurucu Antlaşma'nın 85 ve 86 maddeleri kapsamında değerlendirilen ve sonuçlandırılan vakalardan BDB ve TPS yatay oluşumlara örnek teşkil ederken Kirch/ Bertelsmann/ Premiere vakası ve yine bu oluşumun bir parçası olan Deutsche Telekom/BetaResearch işlemi hem yatay hem dikey özellikler göstermektedir. Son olarak da, yeni hizmetlerin ortaya çıkmasına yol açan işlemlere örnek olarak BiB vakası incelenmiştir.


i. TPS Vakası (10)

Serbest televizyon yayıncılığı yapan TF1, France 2, France 3, M6 Numérique ve CLT (11) firmaları ve kablo operatörü olarak faaliyet gösteren France Telecom ve Suez Lyonnaise des Eaux firmaları tarafından Aralık 1996'da oluşturulması kararlaştırılan TPS dijital yayın platformu, Komisyon tarafından rekabetçi bir girişim olarak değerlendirilmiştir.


TPS işleminde geniş anlamda ilgili ürün pazarları paralı kanal pazarı ve paralı kanal yayınına yönelik teknik hizmet pazarıdır. Dağıttığı çeşitli tematik kanalların da üreticisi olan TPS, aynı zamanda yayın hakları ve tematik yayınlar pazarında da faaliyet göstermektedir. Bu temelden hareketle, Komisyon ilgili ürün pazarını dört ayrı başlık altında incelemiştir.


Komisyon, Paralı kanal pazarına ilişkin tespitlerinde özellikle paralı kanalların, serbest izlenen kanallardan ayrı olarak ele alınması gerekliliği üzerinde durmuştur .(12)


Paralı kanal için teknik hizmet pazarı, dijital alıcı kutuları ve bağlantılı hizmet pazarlarını kapsamaktadır. Bu kutular uydu veya kablo sinyalinin tanımlanması, dijital sinyallerin ayrıştırılması, karışık olan sinyallerin çözülmesi ve şifreli girişin sağlanması ve ayrıca banka kartı girişinin sağlanmasında kullanılmaktadır. Paralı kanallarda aboneye verilen ve yayının şifresini çözen bir akıllı kart (smart card) olması gerekmektedir.


Yayın haklarının özellikle filmler ve spor yayınları ile ilgili olarak elde edilmesi pazarına ilişkin olarak da, Komisyon tarafından, film ve spor yayınlarının, paralı kanalların en popüler iki yayını olduğu belirtilmektedir. Komisyon bu vakada filmler ve spor müsabakalarının yayınlarını ayrı pazarlar olarak değerlendirme gereği duymamıştır.


Komisyon, dijital teknolojideki gelişmeleri de dikkate alarak tematik yayınların dağıtımı pazarının kapsamını geniş tutmuştur ve bu pazarın, kablo veya uydu aracılığıyla tematik yayın yapan Avrupa ve Avrupa dışındaki pek çok tematik kanalı kapsadığını belirtmiştir.


Bu vakadaki en önemli husus, esas faaliyet alanlarında birbirlerinin rakibi olan teşebbüslerin farklı bir pazara girebilmek için ortak girişim kurmalarıdır. Zira, halka açık televizyon yayıncılığı pazarında rakip olan TF1, France2/France3 ve M6 teşebbüsleri, TPS bünyesinde bir araya gelerek ücretli televizyon yayıncılığı pazarında Canal+ ile rekabet etmeyi planlamışlardır.


Bununla birlikte, TPS'in yayıncı olmayan diğer iki ortağı France Telecom ve Suez Lyonnaise des Eaux ise ücretli televizyon yayıncılığı pazarında kablo operatörleri olarak faaliyetlerini sürdürmekteydiler. Ancak, Fransa'da kablolu sisteminin pek yaygınlaşmamış olmasından ötürü, bu operatörler büyük ölçüde Canal+ grubu tarafından kontrol edilen pazar genelinde küçük oranlarla temsil ediliyorlardı. Diğer taraftan, Fransa'da, kablolu yayın ile uydu kanalıyla yayın arasında doğrudan bir rekabetin olmaması, bu iki ücretli televizyon hizmeti sunma yöntemi arasında doğrudan ihlal niteliği taşıyabilecek oluşumların önüne geçmektedir.


Komisyon yaptığı inceleme sonucunda, 85. Madde uyarınca, söz konusu sözleşmenin bazı maddelerinin rekabete aykırı olduğunu tespit etmiştir. Bunlar, TPS'ye ortak olan iki kablo operatörünün kendi kablo ağlarına TPS'nin kanallarını öncelikli olarak alma yükümlülüğüne ilişkin madde; ortaklar tarafından kontrol edilen ve yayınlanan televizyon hizmetleri ve kanallarında TPS'nin öncelikli olacağına dair madde; ve TPS'ye, halka açık yayın yapan TF1, France2, France3 ve M6 kanallarının münhasır dağıtım hakkını tanıyan maddedir.


Aykırılık içeren maddelerin Komisyon tarafından incelenmesi sonucunda, bu madde hükümlerinin pazar üzerine etkilerinin pazarın genel yapısı dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Komisyon tarafından izin verilen TPS işleminin, özellikle şimdiye kadar Canal+ grubu tarafından kontrol edilen ücretli televizyon pazarına yeni bir teşebbüsün girmesini sağlaması sebebiyle genel olarak rekabetçi olduğunu göstermiştir. Nitekim, mevcut durumda, özellikle izlediğin kadar öde sistemi ile, TPS sinema yayınlarında olduğu gibi spor yayınlarında da, birçok münhasır anlaşmalarla söz konusu pazara hakim olan Canal+'a karşı güçlenmektedir.


ii. BDB (Ondigital) Vakası

Bu vaka, karadan sayısal ücretli televizyon hizmetlerinin sunulması amacıyla, iki İngiliz televizyon yayıncı şirketi olan Carlton ve Granada'nın oluşturduğu, şimdiki ismiyle Ondigital olan BDB ortaklığının kuruluşunu içermektedir.


Ortak girişim projesi, başlangıçta BskyB'nin de katılımını öngörüyordu. Ancak, BskyB'nin uydu kanalıyla ücretli televizyon yayını pazarındaki hakim durumu göz önüne alınarak sağlıklı rekabet ortamının korunması, BskyB'nin ortak girişimden çekilmesini gerektirmişti. Aslında, BskyB'nin projeye katılımı İngiltere ücretli televizyon pazarındaki hakim durumunu pekiştirecekti, çünkü şirket sözkonusu ortaklığa girmekle, kendi faaliyetleri ile BDB'ninkiler arasındaki rekabeti kısıtlamak imkanına sahip olacaktı.


Diğer yandan, Carlton ve Granada halka açık bölgesel televizyon kanallarının sahipleridir; yani bu pazarda birbirleri ile rekabet halindedirler. Ayrıca, her iki kanalın da ücretli televizyon pazarında hisseleri vardır. Nitekim Granada, BskyB'nin hissedarıdır. Komisyon yine de bu iki şirketin ücretli televizyon faaliyetlerinde bulunmasının rekabeti ciddi şekilde kısıtlamayacağına karar vermiştir.


Belirtmek gerekir ki, Komisyon, aidat, reklam geliri ya da ikisinin karışımı ile finanse edilen halka açık televizyon pazarı ile abonman gelirleri ile finanse edilen ve dolayısıyla operatör/abone arasında doğrudan ticari ilişkiler bulunan ücretli televizyon pazarını birbirinden ayırmaktadır. Bu pazar tanımı Kirch/Bertelsmann/Premiere kararında da doğrulanmıştır. Komisyon, ücretli televizyon pazarı içinde, analog ve sayısal televizyonlar arasında bir ayırım yapmamaktadır çünkü ikincisi birincisinin teknolojik gelişmesi olarak kabul edilmektedir.


Komisyon, ilgili taraflara resmi bir cevap göndermeden önce, sözkonusu anlaşmaların rekabet kurallarına aykırı kimi maddelerinin değiştirilmesini istemiştir. Buna istinaden, taraflar BDB ve BskyB arasındaki kanal tedariğine ilişkin sözleşmenin süresini yedi yıldan beş yıla indirmiştir. Diğer yandan Granada, BskyB'nin hissedarı olarak, nüfuzunu BDB'nin BskyB ile rekabetini engelleyecek şekilde kullanmama yükümlülüğünü kabul etmiştir.


Böylece, Komisyon, BskyB'nin ücretli televizyon pazarındaki hakim durumunu güçlendirmesini engellemiş ve ortak girişim vasıtasıyla rekabete elverişli olan yeni operatörün yeni rakip rolünü oynamasını sağlamıştır.


iii. Kirch/Bertelsmann Vakası (13)

1997 Aralık ayında, 4064/89 No'lu tüzük kapsamında Komisyon'a bildirilen Kirch/Bertelsmann işlemi, ilk etapta Kirch teşebbüsüne ait Betadigital şirketiyle Canal+, Kirch ve Bertelsmann ortaklığı olan Premiere şirketinin, Bertelsmann teşebbüsünden CLT-UFA ve Kirch teşebbüsünden Taurus tarafından ortak kontrolünü, ikinci etapta da (14) Kirch teşebbüsüne ait BetaResearch şirketinin CLT-UFA, Taurus ve Deustche Telecom tarafından ortak kontrolünü kapsamaktaydı. Bu iki etaplı işlemin her bir etabı ayrı ayrı Komison'a bildirilmiş olmasına rağmen, Komisyon iki başvuruyu birlikte incelemiştir. Bunun sebebi ise, her iki işlemin etkili olduğu ilgili ürün ve coğrafi pazarların örtüşmesi ve hatta tarafların bile aynı olmasıdır.


CLT-UFA ve Kirch, Canal+'ün Premiere'deki hisselerini bırakması sonrasında, bu şirketteki hisselerini %50'şer bir payla bölüşmeye karar verirler. Proje, 'Kirch DF1' sayısal ücretli televizyon hizmetlerinin durdurularak, spor kanalı olan DSF ile beraber Premiere'e aktarımını içeriyordu. İşlem ayrıca, Kirch'in, sahip olduğu pay-tv ve pay-per-view gibi televizyon yayın haklarına ilişkin olarak Premiere'e alt-lisanslar vermesini de öngörmekteydi. İşlem sonucunda ise Premiere'in, Kirch tarafından sağlanacak dijital kutu teknolojisini de kullanarak, Almanya'nın tek ve en büyük sayısal ücretli televizyon hizmet platformuna dönüştürülmesi planlanmaktaydı.


Aynı zamanda CLT-UFA, sermayesinin %100'ü Kirch'e ait olan, BetaDigital ve Beta Research şirketlerine %50'lik bir pay ile ortak olacaktı. BetaDigital, Premiere ve diğer kanallara uydudan gönderilen sayısal sinyallerin iletilmesi ve işlenmesi konusunda faaliyet gösteren bir şirkettir. BetaResearch ise Almanya, Avusturya, İsviçre nin Almanca konuşulan bölgelerinde, beta şifre çözüm teknolojisinin münhasır lisansını elinde bulunduruyordu. Deutsche Telecom ise, Kirch ve CLT-UFA arasında yapılan anlaşmaya, kendine ait kablo şebekesi vasıtasıyla sayısal ücretli televizyon hizmetlerinin iletilmesi için teknik alyapı sağlanması ve koşullu olarak beta sistemine giriş bağlamında taraftı. Deutsche Telecom, d-box şifre çözücü bazlı koşullu beta giriş sistemine dair gerekli hakları temin etmek amacıyla BetaResearch firmasından pay almayı hedefliyordu.


Söz konusu işlemler, öncelikli olarak ücretli televizyon pazarı ve ücretli televizyon pazarına yönelik teknik hizmetler pazarını etkiliyordu.


Komisyon yaptığı incelemelerde, sözkonusu işlemin aşağıdaki sebeplerden dolayı, iki pazarda da hakim durum yaratıldığı veya hakim durumun güçlendirildiği sonucunun doğduğunu belirtmiştir:


1. Kirch'in sahip olduğu programlama kaynaklarının Premiere'in aboneleriyle birleştirmesi sonucunda, Premiere, ücretli televizyon pazarında, Almanya ve Almanca konuşulan bölgelerde tek ücretli televizyon kanalı olacaktı. Bu durum, ücretli televizyon pazarına girmek isteyecek yeni operatörleri engelleyecekti. Bütün ücretli televizyon hizmetleri, Premiere'in konumundan dolayı, son kullanıcıya yayın demetlerini ulaştırmak için platformun pragramlamasına tabi tutulacak, bu da Premiere'e bağımlı olma durumunu doğuracaktı.


2. Projenin gerçekleşmesi ile BetaDigital, ücretli televizyon teknik hizmetleri pazarında, monopol olacaktı. Ayrıca, d-box sistemi Almanca yayın pazarında bir standart haline gelecekti. Sonuçta, Premiere'in konumu tüm yeni teknolojik gelişmeleri engelleyecekti. Diğer yandan Deutche Telecom, birleşme sonrası, kablo aracılığı ile yayın alanına girişlerin kontrolü ve yönetiminde bir tekel durumuna gelecekti ve Almanya'da ücretli televizyon hizmetlerinin kablo aracılığı ile iletilmesi konusunda uzun süre tek operatör olarak kalacaktı. Söz konusu işlem, Telekom'un kablo şebekesi pazarındaki hakim durumunu da pekiştirecekti.


Kısacası, bahsi geçen işlemler, Premiere'in, BetaDigital'in ve Deutche Telecom'un hakim konumlarını daha da güçlendirecekti. Premiere iki pazarda da kilit firma konumunu elde edecekti.


Taraflar, işlmemin Komisyon tarafından onaylanabilmesi için Komisyon ile müzakereye oturmuşlar ve bunun sonucunda da bir seri yeni düzenlemeler önermişlerdir: Kirch ve CLT-UFA'nın Amerikan stüdyoları nezdinde sahip olduğu ücretli yayın haklarının %25'inin üçüncü kişilere açılması; izleyicilerin, Premiere'in temel abonelik paketini almak zorunda kalmaksızın Premiere'in spor ve film kanalına abone olabilmelerinin sağlanması; Premiere'in programlarının dağıtımı amacıyla kablo operatörleri ile işbirliğine gidilmesi. Tarafların bu son girişimi, kablo operatörlerinin izleyicilerle bire bir ilişki kurabilmesinin yolunu açmakta ve dolayısıyla da Premiere ve kablo operatörlerini müşterilerle ilişkiler konusunda -kısıtlı olsa da - rekabete sürükleyecek bir ortam yaratmaktaydı. Buna rağmen bu imkanlara katı sınırlamalar getirilmişti. ŞÃ¶yle ki, kablo operatörleri kendi programlarını ticarileştiremeyeceklerdi; ister Premiere'in olsun ister kendilerinin olsun pey-per-view hizmetleri sunamayacaklardı; bununla birlikte, kablo operatörleri pay-per-view hizmeti almak isteyen müşterilerinin bilgilerini Premiere'e vermekle yükümlü tutulmaktaydılar. Premiere almış olduğu bilgiler doğrultusunda bu müşterilere pay-per-view hizmetlerini sunmak üzere sadece kendisi teklif götürebilecekti. Diğer taraftan, kablo operatörleri tarafından sunulacak program paketleri Premiere'inkilerle aynı olacaktı ve gerektiği taktirde diğer yayıncıların programları ile tamamlanacaktı.


Bu girişimler, Komisyon tarafından, işlem sonucunda ortaya çıkacak olan rekabet kısıtlamalarını engelleyebilecek nitelikte bulunmadı. Bununla beraber Komisyon, iyi niyetli bir yaklaşımla, işlemin rekabeti engellemeyecek şekilde gerçekleşmesi için nelerin yapılması gerektiğine dair tekliflerini de taraflara iletir. Her ne kadar Kirch teşebbüsü Komisyon'un teklifleri doğrultusunda uzlaşmaya hazır olduğunu belirttiyse de, CLT-UFA'nın Komisyon'un tekliflerine sıcak bakmaması, işleme Komiyon tarafından izin verilmemesi sonucunu doğurmuştur.


iv. British Interactive Broadcasting BIB Vakası (15)

Söz konusu vaka bir kere daha göstermiştir ki, Komisyon'un iznine tabi bir işleme taraf teşebbüsler rekabete dair sorunların çözümlenebilmesi için gerekli şartları kabul ettiklerinde ve buna ilişkin değişiklikleri yapmayı tahattüt ettiklerinde, Komisyon -bu şirketler kendi pazarlarında pazarlarında hakim durumda olsalar bile- anlaşmalara ve ortak girişimlere izin vermektedir.


Anılan vakada, Komisyon 85. ve 86. Maddeler ışığında, sayısal interaktif televizyon hizmetleri oluşturulmasına yönelik çok yenilikçi bir projeyi incelemiştir. Bildirimi yapılan anlaşmalar ile British Interactive Broadcasting Limited (BiB) adında bir ortak girişimin kurulması öngörülmekteydi. Şirketin ortakları, İngiliz telekomünikasyon operatörünün (BT) bir yan kuruluşu, İngiltere ücretli TV pazarında hakim durumda bulunan BskyB, Midland Bank ve Matshusita idi. BiB, yine kendisi tarafından sağlanacak olan interaktif sayısal TV hizmetlerinin İngiltere'deki altyapısını kurmakla yükümlüydü. Bu hizmetler -tıpkı İnternet gibi- on-line hizmetlerdi ve interaktif bankacılık, evden alış-veriş, seyahat hizmetleri, video oyunlarının telefon aracılığıyla satılması, uzaktan eğitim, sınırlı sayıda İnternet sitesine erişim gibi TV ekranından ulaşılabilen hizmetleri kapsamaktaydı. BiB'nin hizmet alanına isteğe bağlı video hizmeti ve ücretli tv girmiyordu, yani ücretli tv pazarında faal olmayacaktı.


BiB, içerik sağlayıcılarına ürün ve hizmetlerini sayısal TV izleyecilerine doğrudan sunma ve karşılıklı işlem yapabilme olanağını sağlayacaktı. BiB'nin hizmetleri bazı durumlarda içeriğin uydu aracılığıyla sayısal yayını ile telefon aracılığıyla hizmet sağlanmasını birleştirebilecekti.


BiB'nin altyapısının esasını sayısal interaktif bir alıcı kutusu oluşturmaktaydı. Hizmetten yararlanmak isteyen her müşteri bu kutuyu tedarik etmekle yükümlüydü. Çanak antenlere, evlerdeki interaktif alıcılara, BskyB'nin ücretli TV hizmetlerinden yararlanmak için de kullandığı kutulara BiB tarafından mali destek sağlanacaktı. Bu kutular izleyicilere hat hizmetine sahip olmanın yanında içeriğe müdahale imkanını sağlayacak ve reklam ve programlara katılımcı bir biçim verecekti.


Komisyon'a bildirilen anlaşmalar bir takım münhasırlık şartları içermekteydi: BiB, elektronik program rehberi (Electronic Program Guide) vasıtasıyla BskyB'nin sayısal interaktif TV hizmetlerinde münhasır sağlayıcı olacaktı; geliştirilmiş uygulama programları arayüzlerine (Application Program Interface) gelince, bir madde BiB ve BskyB'ye BiB'nin hizmete geçmesinden itibaren 2 yıl süresince üçünçü kişilere lisans hakkı verilmesini veto etme hakkı veriyordu; Midland Bank'a da işlemlerin işletim sistemine yönelik münhasırlık hakkı veriliyordu. Bir diğer anlaşma maddesiyle de BiB tarafından sübvanse edilen alıcı kutularının alımını BskyB'nin ücretli TV hizmetine abone olmaya bağlıyordu.


Yukarıdaki şartlardan da anlaşılacağı üzere bildirime konu anlaşma bu haliyle rekabete aykırı hususlar içeriyordu. BiB tarafından desteklenen kutulara diğer ücretli TV kanallarının ya da interaktif sayısal TV hizmetlerinin girmesi tehdit altında gözüküyordu. Komisyon yapılan değişikliklerle üçüncü kişilerin de bu kutulara eşit koşullarda girişini sağladı. Alıcı kutusuna bağlı hizmetler ile sayısal interaktif TV hizmetleri yasal olarak birbirinden ayrıldı; kutuya giriş konusundaki tüm mühasırlık hakları kaldırıldı; üçüncü kişilere kutular ve teknik sistemler hakkında bilgi verilmesi şartı kondu; simulcrypt anlaşmaları yapılması zorunlu kılındı ve hat hizmetlerine şartlı sayısal giriş hizmeti sağlanması zorunluluğu getirildi.


Komisyon, BiB tarafından desteklenen kutuların alımında BskyB ücretli TV hizmetinin de alınmasının şart koşulması uygulamasını yasakladı.


BT'nin BiB'de iştirakinin bulunması, Komisyon'da, BT'nin geniş bantta yerel yayın demetleri pazarındaki hakim durumunu kötüye kullanabileceği kuşkusunu doğurdu. Nitekim, tek ulusal yerel demet ağına sahip olan BT, modernleştirildiği takdirde BiB'ye rakip olabilecek geniş bantlara ve kablo ağlarına hizmet sağlayabilecek tek teşebbüstür.


Bu gelişmeler üzerine, BT İngiltere içinde kablolu yayın iştiraklerinden vazgeçeceğini açıkladı. Diğer yandan, Komisyon BT'nin BiB'ye katılımıyla oluşacak geniş bantta yerel demetler pazarındaki gelişmelerin BT'nin yerel demetler altyapısındaki yatırımlarında bir düşÃ¼şe yol açıp açmadığını yakından izleyeceğini belirtti.


Komisyon bu koşulları koyarken, olası rakiplerin pazara girişlerini engellemek amacıyla BskyB'nin ücretli TV pazarında ve BT'nin de yerel yayın demeti pazarında hakim durumlarını kötüye kullanmalarının veya güçlendirmelerinin önüne geçmeyi gözetmiştir.


3. Sonuç

Yukarıda incelenen yakın tarihli örnek vakalar, Komisyon'un teknolojik gelişmelerden kaynaklanan, görsel-işitsel sektörde yeni operatörlerin ortaya çıkmasını ve yeni mal ve hizmetlerin oluşmasını sağlayan birleşme, devralma ya da diğer ortak girişimlere genelde olumlu yaklaştığını göstermektedir. Roma Antlaşması'nın kendisine verdiği yetkiyle Avrupa Birliği içinde sağlıklı bir rekabet ortamını sağlamaya çalışan Komisyon, piyasaların rakiplerin pazara girişini kısıtlayabilecek şirketler tarafından tekelleştirilmesinin önüne geçmek konusunda çok hassas davranmak durumundadır. Yeni ürünlerin ortaya çıkmasını teşvik için olduğu kadar fiyatların tüketici yararına düşmesi açısından da rekabetçi bir ortamın vazgeçilmez olduğu akıldan çıkarılmamalıdır.