5.4.2. Giriş anlaşmalarına ilişkin Duyuru

Komisyon, liberalleşen telekomünikasyon pazarına girişlerin kısıtlanmaması ve yeni aktörlerin mevcut altyapılardan faydalanmasının kolaylaştırılması gerektiği gerçeğinden hareket ederek, ilgili mercilerle geniş görüş alış-verişlerinde de bulunduktan sonra iletişim sektörüne giriş anlaşmalarına uygulanacak rekabet kuralları hakkında 31 Mart 1998 tarihinde bir duyuru yayımladı . Aslen telekomünikasyon firmalarına yönelik olarak hazırlanan bu duyuru, milli düzenleyici kurumları da muhattap almaktaydı. Bu duyuruyla, Komisyon’un kararlarına olduğu kadar ATAD içtihatlarına da dayanacak bir biçimde telekomünikasyon altyapılarına girişe yönelik anlaşmaların ilke ve esaslarının açıklığa kavuşturulması hedef alınmıştır.

Duyuru, üç ana hedef gözetmektedir: Herşeyden önce, telekom ve medya sektörüne yeni giren firmaların yatırım ve girişimlerini arttıracak bir piyasa yaratmak hedefini gözeten, giriş sözlşmelerine dair Rekabet Hukuku ilkelerini açıklığa kavuşturmak; daha sonra, Rekabet Hukuku ile Roma Anlaşmasının 95. Maddesi uyarınca düzenlenen sektöre yönelik mevzuat arasındaki ilişkiyi tanımlamak; son olarak da, anılan sektörlerde yeni hizmetlerin sağlanmasında rekabet kurallarının ne şekilde uygulanacağını açıklamak.

5.4.3. İnternet üzerinden sesli iletişimin statüsüne ilişkin Komisyon Duyurusu

Komisyon, 7 Ocak 1998 tarihinde 90/388/EEC Sayılı Yönerge kapsamında internet üzerinden sesli iletişimin statüsüne ilişkin Komisyon Duyurusu’nu yayımlamıştır . Komisyon, internet üzerinden yapılan sesli iletişimin, Topluluk yönergelerinde belirtilen kriterlere ve tanıma uymadığı gerekçesiyle normal bir telefon görüşmesi olarak nitelendirilemeyeceğini belirtmektedir. Bununla birlikte, bir telefon şebekesine internet üzerinden bağlanan iki telefon cihazı arasında sesli görüşme hizmeti sağlayan şirketler, klasik telefon görüşmeleriyle aynı kaliteyi sağlamaları şartıyla, geleneksel telefon hizmeti kurallarına ve ilgili mevzuata tabi tutulabileceklerdir. Ãœye ülkeler bu hizmeti izin işlemine değil ancak beyan işlemine tabi tutabilecektir.

5.4.4. Kablo ve telekomünikasyon faaliyetlerinin hukuki ayrılığına dair yönerge taslağı

Komisyon, mevcut telekomünikasyon tekellerinin hakim durumlarını kablolu televizyon ağına da yaymalarını engellemek amacıyla 16 Aralık 1997 tarihinde bir yönerge taslağı hazırlamış ve daha sonra da ilgili tarafların görüşlerine başvurarak geniş istişarelerde bulunmuştur.

Söz konusu yönergenin çıkacağını önceden gören kimi üye ülkeler ve kimi hakim pozisyondaki şirketler yeni ilkeleri uygulamaya koymaya başlamışlardı. Nitekim, Deutsche Telecom Mayıs ayında telefon ağıyla kablo-dağıtım ağının yapısal olarak ayrılacağını bildirmiştir.

Telekomünikasyon sektörüne ilişkin örnek vakalardan söz etmekte fayda vardır. Bu vakaların başında SNCF /Cégétel vakası gelmektedir.

Vivendi, British Telecom (BT), Manessmann AG ve SBC International şirketlerinin oluşturduğu ve telekomünikasyon operatörü olarak hizmet veren Cégétel firması ve Fransız Demiryolları İşletmesi (SNCF), 11 Nisan 1997 tarihinde Cégétel ve SNCF'in ortakları olduğu Telecom Développement (TD) şirketi aracılığı ile uzun mesafeli bir telekomünikasyon şebekesinin alt yapısını oluşturmak amacıyla çeşitli anlaşmalar yapmışlardır.

Sözkonusu anlaşma gereğince Telecom Développement, uzun mesafeli bir telekomünikasyon altyapısını oluşturmak amacıyla, SNCF'in var olan telekomünikasyon şebekesinden ve Cégétel ve ortaklıkları tarafından temin edilecek fiber optik kablolardan yararlanacaktı. Bu gelişmeler sonucunda Fransa'nın tarihi telekom operetörü France Telecom'a karşı rekabet etme imkanını da elde edecekti.

Cégétel ise söz konusu anlaşma gereğince TD'nin oluşturacağı bu uzun mesafeli telekomünikasyon altyapısını kullanarak, telekom sektöründe son kullanıcıya yönelik birçok hizmeti devreye sokup, Fransa'nın ikinci büyük telekom operatörü olmayı hedeflemekteydi.

SNCF'in kendi bünyesinde isteyeceği bazı servisler haricinde, TD hiçbir zaman son tüketiciye yönelik olarak hizmet vermeyecekti.

Sermaye yapısı bakımından TD'nin %50 ile %60'nı SNCF, %40 ile %50'sini Cégétel ve %10 civarındaki hissesini de üçüncü kişiler oluşturmaktaydı. Şirketin yönetimi ise Cégétel ve SNCF'in atadıkları yöneticiler tarafından sağlanmakta idi.

Söz konusu ürün pazarı çok çeşitli iletişim hizmetlerinin halka sunumunu kapsamaktadır ve coğrafi pazar ise Fransa'dır. Taraflardan SNCF söz konusu pazarda hiçbir ticari faaliyet göstermermezken, TD ve Cégétel ise bu pazara yeni girmiş kuruluşlardır.

31 Aralık 1997 tarihine kadar France Telecom uzun mesafeli sesli iletişim sektöründe hizmet veren tek kuruluştu. Halen en büyük pazar payına sahip bu kuruluşun (yaklaşık %95), uzun mesafali şebeke alt yapısı oluşturmada ve bir çok telekom hizmetinin sağlanmasında önemli bir rolü bulunmaktadır. Bununla birlikte, özelleştirme yasasının yürürlüğe konmasından itibaren sektörde birçok firma farklı dallarda hizmet vermek amacı ile kurulmuştur.

Yapılan anlaşmaya göre; SNCF mevcut optik kablo şebekesini, Cégétel ise yeni oluşturduğu optik kablo şebekesini TD'nin bünyesine dahil eder. Bunun sonucunda TD Cégétel'in yan kuruluşu olan Cégétel Longue Distance'ı kontrolü altına alır.

SNCF bu amaca yönelik olarak 30 senelik bir süre için ulusal demiryollarını TD'nin kullanımına açtı. Ayrıca TD'nin gerekli altyapıyı sağlaması amacına yönelik olarak TD'ye 3 senelik özel bir hak tanır. Son kullanıcının hizmetlerden faydalanmasına dair ticari faaliyetleri ise % 80 Cégétel % 20 TD 'nin ortak olduğu şirketler yönlendireceklerdi.

Telekom sektöründe SNCF, TD'ye ve Cégétel'e rakip hiçbir faaliyette bulunmayacak, Cégétel uzun mesafeli telekomünikasyon şebekesi oluşturmaya dair yatırım yapmayacak, TD ise hizmetlerin ticari sunumuna dair Cégétel kuruluşlararına rakip faaliyetlerde bulunmayacaktı.

Tüm bu oluşumlar üzerine, ulusal demiryollarının TD'nin amacına yönelik olarak özel kullanımının 81 (1) Madde kapsamına girdiği Komisyon'ca taraflara bildirilmiştir.

Tarafların Komisyonun görüşlerine karşı ilettikleri cevapları iki ana başlıkta toplamak mümkündür. Bunlardan ilki, bu tip uzun mesafeli bir telekomünikasyon şebekesinin altyapısının oluşturulmasında ulusal demiryollarının elinde bulundurduğu potansiyelin tek seçenek olduğu, ve ikinci olarak da, oluşturulacak altyapıdan TD'nin faaliyetlerine engel olmamak koşulu ile diğer telekom operatörlerininde faydalanabileceği belirtilmiştir.

SNCF ve Cégétel'in tamamı ile ayrı sektörlerde faaliyet gösteren ve rakip olmayan iki farklı firma olduğu, anlaşma çerçevesince Cegtel'in yeni bir telekomünikasyon ağı kuracağı, SNCF'in ise tamamı ile kendi bünyesindeki iletişim gereksinimlerini karşılayacağı ve geliştireceği, France Telecom'a rakip olan ve piyasaya yeni giren Cégétel'in TD aracılığı ile son kullanıcılara yönelik yeni bir telekomünikasyon şebekesine sahip olacağı ve böylelikle Fransa'da hizmet verecek ilk alternatif şebeke olacağı, söz konusu anlaşma ile uzun mesafeli telekomünikasyon şebekesinin altyapısının oluşturulacağı ve bu sistemin işletmesini sağlayacak TD ile son kullanıcılara yönelik telekom hizmetlerinin bu şebeke aracılığı ile ticari sunumunu sağlayacak Cégétel ortaklıklarının karşılıklı olarak bölüşÃ¼mlerini öngördüğü karara bağlanmıştır.

Bu anlaşma ile Cégétel, TD'nin altyapısını oluşturucağı uzun mesafeli telekomünikasyon şebekesini kullanarak, piyasadaki durumunu geliştirecek, ve tarihi telekom operatörü France Telecom ile ciddi bir şekilde rekabet etme fırsatını elde edecektir.

Yapılan araştırmalar sonucunda taraflar arasında yapılan anlaşmanın 81 (1) Madde kapsamında olmadığı karara bağlanmıştır.

Komisyon’un bu türden davalarda esas amacı, rekabet ortamına giriş aşamasında altyapıların ayrımcı anlaşmalar ya da benzeri etkisi olan anlaşmalarla sınırlandırılmasını önlemektir. Özel durumlarda, Komisyon anlaşmaya olumlu yaklaşmaktadır. SNCF'nin TD'ye tanıdığı ayrıcalığa, diğer şirketlerin de faydalanabileceği kadar kapasite bulunduğu için göz yummuştur.

İkinci ilginç vaka ise Inmarsart olayıdır. Inmarsat, 1979 yılında bir antlaşmayla kurulmuş olan ve bünyesinde çoğunluğu halen eski telekomünikasyon KİT’leri tarafından temsil edilen 80'in üzerinde ülkeyi biraraya getiren hükümetlerarası bir kuruluştur. Kuruluş, mevcut durumda dünyadaki en büyük uluslararası mobil uydu operatörüdür. Inmarsat, hissedarlarının kuruluşun üyelerinden oluşacağı bir iktisadi işletme şeklinde yeniden yapılanmasını içeren bir plan sunmuştur. Plan, iki yıllık bir süreçten sonra, hisselerin halka arzı ve kuruluşun eski üyelerinin sermaye paylarının azaltılmasını öngörmekteydi. Böylece, Inmarsat şirkete dönüşeceğinden, piyasada ayrıcalıklı bir konuma sahip olamayacaktı.

Komisyon, Inmarsat'ın kısa vadeli sermaye arttırımına gitmesi şartıyla yeniden yapılanmasını onaylamıştır. Komisyon, bu davanın uluslararası uydu kuruluşları sektöründe süregelen diğer yeniden yapılanma çalışmalarına da örnek teşkil edeceği inancını taşımaktadır.

5.5. Medya Hizmetleri

Türkiye’ye Etkiler

Avrupa Birliği’nde Rekabet Hukuku anlamında sektörel gelişmelerin Türkiye’ye etkisi bazı deneyimlerin örnek alınması ile sınırlıdır. Rekabet Kurumu’nun gelişmeleri yakından izlediği tartışılmaz olgular arasındadır. Özelleştirme kapsamındaki kamu teşebbüslerinin ya da bazı imtiyazların devir işlemleri öncesinde Rekabet Kurulu’nun mevcut 1998/4 ve 1998/5 sayılı Tebliğleri doğrultusunda işlem yapılmaktadır. Örneğin elektrik dağıtımı ile ilgili olarak verdiği izinler, telekomünikasyon, gübre, vb. sektörlere yönelik olarak hazırladığı raporlar mevcuttur. Öte yandan Rekabet Kurulu rekabeti izleme ve gözetme işini özellikle medya sektöründe yürüttüğü soruşturmalar marifetiyle götürmektedir.

6. Yoğunlaşmalar Ãœzerine Mevzuatlardaki Gelişmeler

Avrupa Birliği’nde 90’lı yılların ortalarından itibaren artan yoğunlaşma eğilimi nihayetinde mevcut Tüzük’de değişikliklere gidilmesine neden oldu. Birlik’de tek paraya geçiş bu eğilimi daha da arttırmaktadır. Sadece 1998 yılında Komisyon’a intikal ettirilen yoğunlaşma işlemi sayısı 235 adettir. Birçok Ãœye Ãœlke’de faaliyet gösteren çokuluslu teşebbüsler ticari ve mali işlemlerinde yoğunlaşmanın kolaylaştırıcı faktörlerini göz önünde bulundurarak verimliliği ve karlılığı arttırabilmek amacı ile birleşme/devralma ve ortak girişim kurma yönünde hareket etmektedirler. Otomotiv yan sanayinden, finans, kimya ve ilaç, gübre, basın-yayın sektörlerine kadar çok çeşitli alanlarda yoğunlaşma eğilimi hızla artmaktadır. Küresel piyasalarda işlem gören bu mega yoğunlaşmalar çoğu kez rekabeti engelleyici ya da hakim duruma ulaştırıcı işlemler olarak ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda yoğunlaşmalar mevzuatındaki değişiklikler Avrupa’da ciddi bir denetimi sağlayabilmiştir. Nitekim KPMG/Ernst Young, Wienerberger/Cremer & Breuer, Wolters Kluwer/Reed Elsevier ve LHZ/Carl Zeiss, vb. bazı işlemlerde taraflar yoğunlaşma işlemine izin alınamayacağı riskinin belirmesi ile dosyalarını geri çekmişlerdir. Uzunca bir süre Avrupa Birliği’nin Japon ve ABD rekabetine karşı hakim durum yaratıcı yoğunlaşmalara izin verdiği ve sanayi ve hizmet sektörlerini güçlendirmeyi amaçladığı ve bu işlemleri özendirdiği sanılmıştır. Ancak bu gerçek değildir.

Son dönemlerde ortaya çıkan tablo yoğunlaşma işlemlerinin taraflarının gerçek milliyetinin belli olmamasıdır. Bunlar çokuluslu şirketlerdir. Kar temerküzünün coğrafi alanını hızla değiştirebilmekte ve Dünya pazarını mal ve hizmet segmentleri bazında bölmeyi kolayca başarabilmekte ve küçük rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırarak onları geçmişte devraldıkları orta ölçekli teşebbüsler ile ya birleştirmekte ya da bizzat kendileri devralmaktadırlar.

Öte yandan çokuluslu şirketlerin küreselleşme ile birlikte belirli alanlarda ihtisaslaşma ihtiyaçlarının ortaya çıktığı kuşkusuzdur. Nitekim yoğunlaşma işlemlerinin önemli bir boyutunu da ihtisaslaşmaya yönelik birleşmeler ya da devralmalar oluşturmaktadır. Özellikle bir teşebbüsün hakim duruma geçmesinin imkansız olduğu oligopolistik piyasalarda yoğunlaşma işlemlerinin arttığı gözlemlenmektedir. Böylelikle teşebbüslerin belirli alanlarda birlikte hakim duruma ulaşma girişiminde bulundukları aşikardır. Bu konuda ATAD’ın aldığı çok önemli bir karar, Komisyon’un yoğunlaşmalara bakış açısında ve inceleme alanlarında yeni doktrinler ortaya koymasına neden olmuştur: Kali & Salz Kararı. Fransız Hükümeti ve Fransız tarafları tarafından ATAD’a intikal ettirilen bu yoğunlaşma işleminde, Komisyon’un yoğunlaşma işlemine şartlı izin vermesi kararı iptal edilmiştir. Bu gelişme Rekabet Hukuku’nda bazı birleşme ya da devralmaların ve hatta ortak girimişlerin şartlı izinlere bağlı olmasını tartışmaya açmıştır. Bunun üzerine Rekabet Otoriteleri yoğunlaşma işlemlerini incelerken yeni bir anlayış çerçevesinde, teşebbüslerin birlikte hakim duruma girmeleri ya da birbirlerini bazı alanlarda bağlayarak hakim duruma ulaşmaları, piyasalara giriş olanaklarının diğer teşebbüslere sağlayıcılar veya alıcıların bağlanması marifetiyle ortadan kaldırılması, komşu ürün pazarlarında hakim duruma ulaşma, dağıtım ya da üretimde dikey ilişkilerin hakim durum yaratıcı etkisi, potansiyel rekabetin durumu, alıcıların hakim durumdaki bir üreticiyi hakim durumuna rağmen yönlendirebilme kabiliyeti gibi konular üzerine eğilmek durumuna girmiştir.

Kali & Salz Kararı’nın diğer bir özelliği de ATAD’ın ilk kez olarak Komisyon’un teşebbüslerin yoğunlaşma işlemleri sonucunda oligopol piyasalarda birlikte hakim duruma ulaşma meselesine bakış açısına getirdiği yorumdur. Yüce Divan, Komisyon’un yoğunlaşma tarafları arasında rekabet etmeme olgusuna dayalı bir yoğunlaşma işlemine girişip girişmediklerinin iyi incelemesi gerektiğine işaret etmekte ve tarafların hissedilir bir biçimde rekabetten kaçındıklarının ispat edilmesini istemektedir. Bu bağlamda yoğunlaşma taraflarının ilgili pazarlarda (ürün ve coğrafi) ortak bir politika izlemeleri sonucunda diğer rakipleri dağıtıcıları ve tüketicileri üzerindeki olumsuz etkilerinin somut bir biçimde gösterilmesini gerektiğine işaret etmektedir. Bu noktada Yüce Divan yeni bir kavramı ortaya atmaktadır: Tamamlayıcılık Unsuru. Tamamlayıcılık unsuru işlem taraflarının birbirlerinden hisse almaları, çapraz dağıtım anlaşmalarına girişmeleri, vb. hedeflerinin işlemin rekabet etmemeye dayalı bir koordinasyon merkezi oluşturma amacı sürecinde ortaya çıkabilmektedir. Bu anlamda işlem taraflarının öncelikle oligopol piyasada yoğunlaşma girişimi sonucu hakim duruma ulaşmaları gündeme gelirken, özellikle de tarafların hakim duruma ulaşma güdüsünün altında gerçekten rekabetten kaçınmalarında ekonomik yararlar olduğunun iyi ispat edilmesi gerekmektedir. Yüce Divan, böylesine soyut bir inceleme isterken çok somut bazı kriterleri de önermektedir. Bu bağlamda tamamlayıcılık unsurunun ögeleri tarafların simetrik pazar payları, üretim kapasiteleri ve işletme giderleridir.

Kali & Salz Kararı’nın kritik yönü şudur: Teşebbüsler doğal olarak işletme giderlerinden tasarruf etmek, simetrik pazar paylarını birleştirmek, üretim kapasitelerini optimal düzeyde kullanabilmek için yoğunlaşma işlemine kalkışırlar. Buradaki amaç karlılığı arttırmak gibi doğal bir davranıştır. Bunun sonucu da rekabet etmemek güdüsünü doğurur ve rekabet etmemek amacı üzerine inşa edilen yoğunlaşma sonucunda da pazarı ortak kullanmak, işletme giderlerinden tasarruf etmek ve üretim kapasitelerini akılcı kullanmak gibi olumlu gelişmeler ortaya çıkar. İşte Komisyon ilk Kararı’nda eşyanın tabiyatında olan bu süreci işlem taraflarının hakim duruma girmelerinden ötürü şartlı izine bağlamıştır. Yüce Divan ise bu durumda olan bir işlemin tamamlayıcılık unsurlarının iyi belirlenmediği ve tarafların gerçekten rekabet etmemeye dayalı bir girişimde bulundukları hususlarının iyi tespit edilmediği gerekçesi ile şartlı izni iptal etmiştir. Böylelikle Komisyon’un yoğunlaşmaya verdiği izin Yüce Divan tarafından onanırken, şartlar iptal edilmiştir. Komisyon hakim durum yaratmayan ama tamamlayıcılık unsurlarını barındıran işlemlere izin vermektedir. Bazı durumlarda, hakim durum yaratan işlemlere de şartlar getirerek izin vermektedir. Ancak Kali & Salz vakası ile ilk kez Yüce Divan yoğunlaşmalara ilişkin bir izin kararını bozmuştur. Böylelikle şartlı izinler hadisesi tartışmaya açılmıştır. Öte yandan bu vakanın getirdiği büyük yenilikler olmuştur. Teşebbüsler rekabet etmeme amacını gütmediklerinin iyi anlaşılabilmesi için sadece ilgili ex nunc piyasalara ilişkin bilgiler dışında pazarların gelecekteki durumu ve potansiyel rekabetin sürekliliği üzerine de bilgiler sunmak ihtiyacı ile karşı karşıya kalmışlardır.

Küreselleşmenin sonuçlarının bir uzantısı ve küreselleşme olgusunun pekiştirici ögelerin başında gelen yoğunlaşma eğilimi, oligopol piyasalardaki bu tür işlemlerde birlikte hakim duruma ulaşma meselesinde yeni yaklaşımların geliştirilmesine neden olacaktır. Aslında Komisyon, 1996 yılında Gencor/Lonrho sonradan da American Corporation/Lonrho (platin ve rodiyum sektörleri) ve özellikle kamuoyu tarafından ilgi ile izlenen Boeing/Mac Donnell Douglas (havacılık sektörü) yoğunlaşma işlemlerinde ortaya yeni bir pazar tanımını koymaya çalışmıştır: İlgili coğrafi ve ürün pazarı Dünya pazarıdır.

Bu yaklaşıma göre; çoğu kez oligopol pazarların yapısında birlikte hakim duruma ulaşma ya da bulunma gerçeği mevcuttur. Bu gerçek, pazarın duopol ya da oligopol özelliği üzerine tartışmalara neden olabilmektedir. Ancak bu yapıdaki pazarlarda fiyatların şeffaflığı, ürünlerin çok benzerliği, pazara üretici olarak yeni giriş olanaklarının yatırımlar açısından hemen hemen imkansızlığı, kullanılan teknolojilerin yeniliklere ve geliştirilmeye pek açık olmadığı, talebin hemen hemen sabit bir seyir izlediği, hatta tedarikçiler arasında şeffaf ilişkilerin kurulmuş olması ve nihayet alıcıların başka uzak pazarlara ulaşma imkanının (ithalatın) fevkalade rahat olduğu görülmektedir. Bu kaçınılamaz durumlarda ilgili pazarlarda birlikte hakim duruma ulaşma ihtimali çok yüksektir. Bu durumda da Rekabet Hukuku anlamında yoğunlaşma işlemlerinin tümünün pazarın sınırları genişletilmediği sürece gerçekleşmesi mümkün değildir.

Yukarıda betimlenen pazar şartlarının tam anlamı ile gerçekleştiği gazete ve dergi kağıdı piyasında Komisyon’un yaklaşımı oligopol piyasalardaki yoğunlaşma işlemleri için iyi bir örneği teşkil etmektedir. Enso/Stora işleminde taraflar pazardaki toplam altı büyük karton ve kağıt üreticisinden iki büyüğüdür. Yoğunlaşma sonucunda doğacak grup en büyük üretici konumuna ulaşmaktadır. Komisyon yaptığı incelemede bu pazarda zaten eksik rekabetin mevcudiyetini görmüştür. Hatta oligopol piyasalardaki rekabetsizliğin hemen hemen tüm şartları bulunmaktadır: Piyasada talep büyümesi mevcut değildir, piyasanın arz ayağı fevkalade yoğunlaşmıştır, ürünler büyük benzerlikler göstermektedir ve bunların çeşitlendirilmesi imkansızdır, yeni üreticilerin bu pazara girmeleri yatırım maliyetlerinin yüksekliği bakımından ve yeni teknolojik devrimlerin imkansızlığı açısından mümkün görülmemektedir.

Ancak Enso/Stora yoğunlaşmasının arkasında rekabetten kaçınma hedefinin bulunduğu da söylenemez. Çünkü alıcılar büyük basın tröstleridir ve güçlü potansiyelleri ile tedarikçileri sayıları az olmasına rağmen rekabete zorlamaktadırlar. Nitekim bu sektörde gizli indirimlerin yaygın olduğu, rakip teşebbüslerin birbirlerinin satış fiyatlarına ve miktarlarına ulaşmalarının mümkün olmadığı görülmektedir. Alıcıların konumu ve Dünya pazarlarından ikame mal tedariği imkanları, Komisyon’un hakim durum yaratıcı ya da pekiştirici özelliklerin ötesinde, yoğunlaşmanın piyasadaki etkisinin rekabeti önemli ölçüde ortadan kaldırıcı özellik taşımadığına karar kılmasına neden olmuştur.

Oligopol piyasalardaki diğer önemli bir sorun da tedarikçilerin alıcılar ile zorunlu ilişkilerinden kaynaklanmaktadır. Bu noktadaki en önemli mesele yogunlaşma işlemi sonucunda alıcıların yeni oluşuma mahkum kalmalarıdır. Böylelikle kısmi hakim durum yaratan durumlarda (kısmi hakim durum kavramından belirli ürün segmentleri ya da piyasaların bir bölümü anlaşılmalıdır) yeni teşebbüsün konumunu kötüye kullanma ihtimalinin artması gündeme gelmektedir. Bu ihtimal karşısında piyasaların iyi incelenmesi ve gelecekte ortaya çıkabilecek rekabet açısından sakıncalı durumların düşÃ¼nülmesi gerekmektedir. Nitekim Hoffmann-La Roche/Boehringer Mannheim işlemi bu durum için iyi bir vakadır. Klinik kimya sektöründe diagnostik ürünlerin sözkonusu olduğu bu yoğunlaşma işlemi sonucunda yeni oluşum ülkelere göre % 40 ile % 80 pazar payına ulaşmaktadır. Bu pazar paylarına ayrıca in vitro deneyler, piyasalara sürülen ürünler ve ürünlerin kullanımını zorunlu kılan teçhizat ve bunların satış sonrası hizmetleri de ilave edildiğinde yeni oluşumun gücü alıcıları tehdit eder konuma gelmektedir. Ancak Hoffmann-La Roche’un bazı ülkelerde mevcut klinik kimya ürünleri sektöründeki çoğunluk hisselerini devretmesi şartını kabul etmesi sonucunda yoğunlaşma işlemine izin verilmiştir.

Benzer bir durum da Agfa-Gevaert/Du Pont işleminde ortaya çıkmıştır. Agfa ve Du Pont teşebbüsleri ofset baskı negatif plakalarının üretiminde önemli pazar paylarına sahiptirler. Ayrıca bazı diğer üreticiler ile fason üretime yönelik finansal anlaşmaları mevcuttur. Bunun yanı sıra dağıtımda tek elden dağıtım anlaşmaları akdetmişlerdir. Bu durumun diğer üreticilerin pazara girişini, mal dağıtımını ve fason mal temin etmek olanaklarını tehdit ettiği aşikardır. Komisyon, bir süre sonra piyasalardan rekabetin kalkacağını ve mal arzındaki tek kaynağın fiyatlar üzerinde baskılara yol açarak, rekabet şartlarında oluşması gereken fiyatların üzerine tırmanacağını düşÃ¼nmüştür. Bunun üzerine Agfa, tek elden dağıtım ve tedarikte münhasır işbirliği anlaşmalarından vazgeçmeyi kabul ederek, yoğunlaşma işlemine izin verilmesini sağlamıştır.

Yeni yaklaşımlar ile yoğunlaşmaların incelenmesinde dikey anlaşmaların büyük önem taşıdığı kuşkusuzdur. Dikey anlaşmaların varlığı durumunda yoğunlaşmalar konusuna son yılların en güzel örneğini Almanya’da nümerik sistemler ile şifreli TV yayımcılığı üzerine ortaya çıkan durum oluşturmaktadır.

Bertelsmann/Kirch/Premiere ve Deutsche Telekom/Betaresearch işlemlerinde tarafların yatay düzeyde oluşturacağı hakim durumun ötesinde, dikey aralarındaki dikey ilişkileri marifetiyle piyasaya yeni giriş olanaklarını ortadan kaldırabilecekleri üzerinde durulmuştur. Her ne kadar nümerik sistemle şifreli yayımcılık için birçok koşulun ve aktörün birarada bulunması gerekse de (örneğin; yayımın kodlanması, izleyicilerin kullanımlarının bedellendirilmesi, taşıyıcı hatlara, kablolu ya da digital yayım olanaklarına sahip bulunmak) Almanya’da bu imkanlara sahip olan kuruluşların en büyükleri birbirlerini tamamlayıcı bir proje içerisinde yer almayı arzu etmekteydiler. Ancak bunun ötesinde, iki işlemin de taraflarının dikey ilişkileri büyük önem kazanmaktaydı. Premiere’in nümerik sistemli şifreli yayımlar ile pazarda geliştirilmesi düşÃ¼nülürken; Premiere, Kirch’in kullandığı Betaresearch ait olan nümerik yayımları izleyicilerin alabilmeleri için D-Box teknolojisini kullanacak, Deutsche Telekom gerekli teknik hizmetleri verecek ve Bertelsmann, Kirch ve bizzat Kirch’in bağlantıları bulunan CLT-UFA’da programların içeriklerini hazırlayacaktı.

İlk bakışta ticari olarak mükemmel gibi görünen bu proje, Rekabet Hukuku anlamında rekabeti kısıtlayıcı ve hakim durumu güçlendirici ögeler taşımaktadır. Premiere, Almanya ve Avrupa’nın Almanca izleyici coğrafyası nümerik sistem şifreli pazarında hakim duruma ulaşmaktadır. Mevcut durumda bu pazarda iki teşebbüs bulunmaktadır ve rekabet halindedirler. Ancak yoğunlaşma sonucu yeni oluşum Premiere etrafında toplanarak gerek içerik, gerek teknik olanaklar, gerekse de dikey ilişkiler bakımından ilgili coğrafi ve ürün piyasasında yeni bir ticari platform kurulma imkanlarını zorlaştırmakta ve zaten rekabetin iki teşebbüs arasında geçtiği bu piyasayı birinin mutlak olarak hakim duruma gelmesi ile iyice rekabetten uzaklaştırmaktadır.

Öte yandan şifreli yayın piyasasında tarafların şifreli uydu yayınlarda başlıca tedarikçi konumunda olmalarının ve şifreli kablo yayınlarında tek tedarikçi konumuna girmelerinin yanı sıra, ortakların tümünün dikey ilişkilerinde yeni ortak Betaresearch’ın uydu ve kablo şifreli nümerik yayımlarda şifreleme ve şifre açıcı sistemini kullanmaları ve yakın gelecekte yeni bir teknolojik gelişmenin de beklenmediği bu piyasalara diğer bir teşebbüsün girmesini imkansız kılmaktadır. Ayrıca da kablolu yayınlarda Deutsche Telekom en büyük abone sahibi kuruluştur. Tarafların ticari projelerinde yer alan konumlarından her hangi bir taviz vermemeleri üzerine işlemler reddedilmiştir.

Yoğunlaşmalar konusunda hakim durumu değerlendirilmelerine esas olan yeni yaklaşımların diğer önemli bir konusu da, komşu ürün pazarlarında hakim duruma ulaştırıcı ya da hakim durumu pekiştirici işlemlerin konumudur. Konuya ilişkin en güzel örnek Wolters Luwer/Reed Elsevier işlemidir. Taraflar ihtisas ve profesyonellere yönelik yayıncılık üzerine çeşitli basın-yayın mecralarını ihtiva eden Dünya lideri bir yayın kuruluşunu gerçekleştirmek istemişlerdir. Ancak bu oluşumun ana iştigal alanına komşu ürünler pazarında yer alan bilimsel gazete ve mecmualar, üniversite ders kitapları, hukuk ve vergi mevzuatlarına ilişkin süreli yayınlar, orta ögrenim ders kitapları, ansiklopedi, sözlük, çeşitli iş kollarına ait yayınlar, işletmelere yönelik profesyonel dergiler ve hatta taşımacılık sektörüne ilişkin veri tabanı sağlama hizmetleri de girmektedir. Bu durumda da işlem taraflarının komşu ürün pazarlarında rekabeti olumsuz yönde etkileyebilecek bir güce ulaşmaları sözkonusu olmaktadır. Komisyon, özellikle hukuk, vergi ve bilimsel teknik yayın piyasalarında rekabetin devam etmesinin bu şartlar altında imkansız olacağını ve bu gelişmenin fiyatlar üzerinde olumsuz etkide bulunacağına inanmıştır. Burada gerçekleştirilmesi düşÃ¼nülen oluşumun finansal gücü ve ürün yelpazesindeki çeşitliliğinin verdiği güçten daha önemli olarak üzerinde dikkatle durulması gereken husus, yeni oluşumun böylesine yaygın faaliyet göstereceği ihtisaslaşmış yayıncılık dünyasında sahip olduğu telif haklarıdır. Bu yoğunlaşmada fikri mülkiyet haklarının önemi, komşu ürün pazarlarını etkilemesi bakımından dolaylı olarak belirleyicidir. Böylelikle ilgili piyasalara yeni yatırımcıların ilgi duyması beklenemez. Hatta mevcut rakiplerin bu piyasalara daha fazla yatırımda bulunmaları dahi sözkonusu olamaz. Nihayet Komisyon’un işlemi soruşturma kapsamına alması üzerine taraflar yoğunlaşma işleminden vazgeçmişlerdir.

Son olarak da Rekabet Hukuku’nda yoğunlaşma işlemlerinin incelenmesinde potansiyel rekabet giderek ön plana çıkmaktadır. Hatta bir çok vakada mevcut rekabetten öteye potansiyel rekabetin durumu göz önünde bulundurularak işleme izin verilmekte ya da verilmemektedir. Son dönemlerde potansiyel rekabet konusunun incelenerek karara bağlandığı örnek işlem ITS/Signode/Titan yoğunlaşma işlemidir. Metalik ve plastik çemberleme bant üreticilerine ilişkin olan bu işlemde, Komisyon ilgili ürün piyasaslarından metalik çemberleme bantlar pazarında potansiyel rekabeti önleyici unsurlar bulunduğunu düşÃ¼nmüştür. Ancak açılan soruşturma sonucunda ortaya çıkan tablo, aslında metal mamüllleri rahatlıkla ikame edebilecek plastık mamüller mevcudiyetinin varlığıdır. Tarafların metal mamüllerdeki pazar paylarının % 40 ulaşması piyasada hakim durum yaratıcı bir etki göstermesine rağmen, ikame ürün piyasası olan plastik mamüllerde piyasaya giriş olanakları oldukça rahattır. Hatta plastik mamüllerin üretimi ve pazarlaması daha kolaydır. Hakim duruma ulaşan taraflar, bu durumlarını kötüye kullanma cihetine gitmeleri ve fiyat artışlarına özenmeleri durumunda alıcıların ikame ürün olan plastik bantlara yönelmesi işten bile değildir. Böylelikle ciddi bir potansiyel rekabetin bulunduğu ilgili ürün piyasısındaki işleme izin verilmiştir.