Rekabet Hukuku’nda Yatay Anlaşmalara Madde 81 Kapsamında Uygulanacak Yeni Komisyon Duyurusu

Selin ÖZOĞUZ
İSO uzmanı

Duyuru’nun Amacı

Herhangi bir anlaşmanın veya uyumlu eylemin “yatayâ€� olarak kabul edilebilmesi için farkli iki teşebbüsün veya teşebbüs birliğinin aynı seviyede faaliyet gösteriyor olması gerekir. Yatay eksende aynı veya eş faaliyet gösteren teşebbüsler ise çoğu zaman rekabet eder durumdadırlar, rekabet eden bu teşebbüsler arası bu tipteki anlaşmalar satın alma, üretim veya pazarlama alanına olabileceği gibi Araştırma ve geliştirme (Ar&Ge) alanında da olabilir.

Rekabet hukukunun ve Komisyon’un yatay anlaşmalara karşı olan negatif tutumunun nedeni bu anlaşmaların genellikle rekabeti kısıtlayıcı veya bozucu etki taşıyor olmasıdır. Yatay anlaşma sonucu taraf teşebbüslerin fiyat veya alım-satım koşullarını saptaması, söz konusu mal veya hizmetin sunulduğu pazarı bölüşÃ¼mesi ya da anlaşma sayesinde pazardaki güçlerini arttırarak pazarda bu gücü kötüye kullanmaları rekabeti kısıtlayıcı faaliyetlere en açık örenekleri teşkil eder. Buna göre, bilindiği üzere belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma, kısıtlama amacını taşıyan ya da bu etkiyi doğuran anlaşma ve uyumlu eylemler rekabeti kısıtlayıcı olarak addedilip yasaklanmıştır.

Öte yandan yatay anlaşmalar her zaman ilgili ürün pazarında negatif bir etki yaratmayabilir, bilakis pozitif ekonomik etkiler yaratan yatay anlaşmalar da söz konusudur. Teşebbüsler, küreselleşmenin önayak olduğu hızla değişen rekabet koşullarına, gelişen teknolojiye uyum sağlamak ve pazarda ayakta kalabilmek için bu tip anlaşmalara gitmek zorunda kalmaktadırlar. Yatay anlaşmalar bu anlamda riskin paylaşılması, maliyetin azaltılması, know-how birleştirilmesi ve yeniliklerin bir an önce hayata geçirilmesi anlamını taşımaktadır. Özellikle küçük ve orta büyüklükteki işletmeler (KOBİ) için değişen pazar şartlarına uyum sağlamak adına söz konusu anlaşmalar büyük anlam taşımaktadır. Ancak Komisyon yatay analşmaların doğuracağı ekonomik çıkarları da göz ardı etmeksizin etkin rekabet koşullarını sağlamak durumundadır. Madde 81 hukuksal yapısı itibariyle rekabeti engelleyici faktörleri belirlerken pozitif ekonomik etkileri de hesaba katmaktadır.

Komisyon yatay anlaşmaların Madde 81 kapsamında incelenmesini öngören bu duyuruyu düzenlemeden önce bu tipteki anlaşmaların değerlendirilmesini de öngören iki Komisyon Duyurusu ve iki Grup Muafiyet Tüzüğü çıkartmıştı. 417/85 no.lu Komisyon Tüzüğü, son değiştirilmiş hali ile 2236/97; ve 418/85 no.lu Komisyon Tüzüğü –yine son değişitirilmiş hali ile 2236/97 kapsamında bazı Ar&Ge ve ihtisaslaşma anlaşmaları değerlendirilmekteydi. Bu iki tüzük 29 Kasım 2000 itibariyle 2658/2000 sayılı Komisyon tüzüğüyle ihtisaslaşma anlaşmaları kapsamında ve yine 29 Kasım 2000 itibariyle 2659/2000 no.lu Komisyon tüzüğüyle de Ar&Ge anlaşmaları kapsamında madde 81(3)’ün uygulanması hususunda bir önceki tüzüklerin yerine geçmiştir. Diğer iki duyuru ise madde 81 kapsamı dışında kalan bazı anlaşmalar ve risk paylaşımlarının (joint venture) değerlendirilmesi konusundaki prensipleri ortaya koymaktaydı.

Büyüyen pazarlar ve değişen pazar şartları yatay anlaşmalar konusuna da son derece çeşitlilik getirmiştir. Bu yüzden de bu tip anlaşmaların Madde 81 kapsamında incelenmesi hususunda daha geniş değerlendirme kriterlerine gereksinim doğmuştur. Ayrıca söz konusu değerlendirme kriterleri ve prensipleri anlaşmaların çeşitliliğini takip etmek dışında Madde 81’in uygulanışına şeffaflık getirme özelliğini de bereberinde getirmektedir. Yapılacak olan incelemelerde özellikle ekonomik kriterlerin vurgulanması ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı ve Bidayet Mahkemesi’nin bu tip analaşmlarla ilgili son dönemde vermiş olduğu kararları yansıtacak şekilde düzenlenmesi esası güdülmüştür.

Burada önemli olan ayırım, duyuru kapsamına giren anlaşmaların pozitif ekonomik etki yaratacak anlaşmalar olmasıdır. Madde 81 kapsamına giren ve yasaklanıp yasaklanmaması hususunun ekonomik kriterlere dayandırılarak incelenmesi gereken analaşmaların daha net bir şekilde değerlendirilebilmesi için bir dizi prensipler belirlenmiştir. Prensiplerin analitik yapısı, inceleme prosesinde sistematik olunması ve karışıklığa sebebiyet verilmemesi amacını taşımaktadır. Duyuru, hangi tip anlaşmaların bu duyuruya tabi olacağı ve yine hangi tip anlaşmaların kendi kuralları ışığında nasıl incelenmesi gerektiğine olanak verecek şekilde anlaşma tipi esas alınarak bölümlere ayrılmıştır. Bu belli kriterler sonucunda da anlaşmaların pozitif etki doğurabilecek nitelikte olmalarına rağmen yasaklanıp yasaklanmaması hususunun daha net bir şekilde ortaya çıkması beklenmektedir.

Yatay anlaşma çeşitlerinin ve çeşitli pazar yapılarının gösterdiği farklılıkları düşÃ¼necek olursak her senaryo için özel bir cevap bulmak pek mümkün değildir. Ancak ekonomik kriterleri esas alarak düzenlenmiş olan söz konusu analitik çerçeve herhangi bir yatay anlaşmanın madde 81 kapsamında değerlendirmesine olabilecek en yakın şekilde incelenmesine olanak vermektedir.

Bu duyuru kendinden önceki konuyla ilgili duyuruların yerini doldurmakla birlikte yatay anlaşmalar konusunda son derece kapsamlı olup Ar&Ge anlaşmaları ve ihtisaslaşma anlaşmaları konusundaki grup muafiyet tüzüklerini de tamamlayıcı niteliktedir.

Duyuru’nun Kapsamı

Duyurunun kapsamına bakılacak olduğunda bu prensiplerin hemen hemen her türlü yatay anlaşmayı kapsadığı görülmektedir. Bu duyuru kapsamına giren pozitif etki yaratacak nitelikte olan yatay anlaşmalar Ar&Ge, üretim (ihtisaslaşma anlaşmaları dahil olmak üzere), alım, satım, standadizasyon ve çevre anlaşmalarıdır.

Ãœretim seviyesinde farklı seviyelerde olan teşebbüslerin anlaşmaları, yani dikey anlaşmalar prensip olarak söz konusu çerçevenin dışında bırakılmıştır. Ancak dikey anlaşmalar içinde barındırdığı bazı özellikler ile yatay anlaşmalara benzerlik gösterebilir, örneğin rekabet eden teşebbüsler arasında yapılan dağıtım anlaşmalarının etkileri yatay anlaşmalara benzer etkiler sergilemektedir. Böyle durumlarda söz konusu duyuru prensipleri uygulamaya sokulmalıdır, ancak dikey anlaşmaların diğer özellikleri için dikey anlaşmaların muafiyetine ilişkin tüzük de aynı anda devreye girebilmelidir.

Yatay anlaşmalar farklı kademelerden oluştuğunda, örneğin Ar&Ge anlaşması ve bunun sonucunda doğacak olan üretim anlaşması söz konusu olduğunda söz konusu anlaşma eğer 1310/97 no.lu Şirket Birleşmeleri ile ilgili Komisyon Tüzüğü kapsamında değilse bu duyuru kapsamında değerlendirilecektir. Anlaşma tipi tek bir konuya dayanıyor ve amacı açık ise her tip anlaşmanın göstereceği bazı faklılıklar göz önünde bulundurularak anlaşma tipine göre ayrılan ilgili bölüm kriterleri altında incelemeye alınacaktır. Ancak anlaşmaların karma nitelikte olması durumunda, yapılan anlaşmanın ağırlığını oluşturan unsur söz konusu duyurunun hangi bölümünün altında değerlendirilmesi gerektiğini belirler. Ağırlık unsurunun belirlenmesi hususunda iki faktör göz önünde bulundurulur. Birincisi anlaşmanın başlangıcındaki amacın ne olduğu, ikincisi ise anlaşmanın farklı fonksiyonlarının ne derecede birbirine bağlı olduğudur. Örneğin bir Ar&Ge anlaşması ve bunun sonucunda tek elden üretim anlaşması yapılmış ise burada ağırlıklı unsur Ar&Ge anlaşmasıdır ve bu nedenle Ar&Ge anlaşmaları başlığı altında değerlendirilmesi gerekmektedir, zira Ar&Ge anlaşmasının başarısı söz konusu olmazsa, ortada bir tek elden üretim anlaşması da olamayacaktır. Ancak yine bir Ar&Ge ve üretim anlaşması söz konusu olmasına rağmen bu değerlendirme ve bununla birlikte ağırlık unsuru saptaması şu şekilde değişebilir: Ãœretim aşamasında tam bir birleşme söz konusuyken Ar&Ge alanında kısmi bir anlaşma var ise bu anlaşmanın ekonomik etkileri daha çok tek elden üretim anlaşmaları çerçevesinde olacağından dolayı bu anlaşma Ãœretim Anlaşmaları başlığı altındaki prensiplere uygun olarak incelenecektir.

Farklı tipteki anlaşmaları içinde barındıran daha karmaşık anlaşmalar ise bu duyuru kapsamındaki analitik prensipler içerisinde değerlendirilemezler. Anlaşma içindeki her bir özel alan için bu çerçevenin ilgili bölümlerinden faydalanmak mümkünse de her anlaşmanın kendi bütünlüğü içinde de değerlenrilmeye alınması gereklidir.

Bu duyuruda yer alan kriterler, mal ve hizmetlere beraberce ‘ürün’ adı altında aynı şekilde uygulanabilmektedir. Ancak sektörlere özel olan mal ve hizmetler, tarım, ulaşım veya sigorta gibi, bu duyuru kapsamında ele alınmamaktadır. Komisyon’un Şirket Birleşmeleri ile İlgili Tüzüğü altında değerlendirilen operasyonlar da bu duyuru kapsamı dışında kalmaktadırlar.

Ãœye ülkeler arası ticareti etkileyen yatay anlaşmalar Madde 81 kapsamına girdiği için burada bahsi geçen yatay anlaşma tiplerinin de söz konusu kriterler ışığında incelenmeye alınması için yine üye ülkeler arası ticaretin etkilenmesi şartı gözetilmektedir.

Madde 81 rekabeti kısıtlayıcı veya bozucu etkisi bulunmayan anlaşmaları, de minimis kuralı gereği kapsam dışı bırakmaktadır. Ancak söz konusu duyuru halihazırda olan ve gelecekte de uygulamaya sokulabilecek olan Azımsanabilir Nitelikteki Anlaşmalar Ãœzerine Komisyon Duyuru’larına açıktır. Yine aynı şekilde bu duyuruya konu olan anlaşmalar Madde 82’inde devreye girdiği durumlara ve ATAD ve Bidayet Mahkaemesi kararlarına da açıktır.

Madde 81 Kapsamında İnceleme Süreci

Teşebbüsler arası anlaşmalar fiyat belirleme, ürün miktarını kısıtlama, pazarın ya da tüketicinin bölüşÃ¼lmesi gibi unsurlar ihtiva ediyorsa bu anlaşmanın Madde 81 kapsamına girip girmediğini tespit için rekabete ve ilgili pazara yansıyacak etkilerini detaylı olarak incelemeye almaya gerek yoktur, zira böyle anlaşmalar çok açık olarak rekabeti bozduğundan dolayı doğrudan Madde 81’i göstermektedir.

Ancak daha önce de değinildiği üzere bazı yatay anlaşmaların amacı rekabeti kısıtlamak, engellemek veya bozmak değildir. Bu yüzden de açık bir şekilde Madde 81 kapsamına alınıp yasaklanması kesin olmayan yatay anlaşmaların detaylı, kriterleri önceden tespit edilmiş olan bir incelemeye tabi tutulması gerekmektedir.

Herhangi tipteki bir yatay anlaşmanın negatif bir etki yaratıp yaratmadığı taraf teşebbüslerin pazar güçleri ve ilgili pazarı oluşturan yapısal faktörleri de göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapıldığı takdirde anlaşılabilir.

Burada en önce yapılması gereken, anlaşmanın hangi bölüm altında incelenmesi gerektiğinin anlaşılması için anlaşmanın tipinin tespit edilmesi hususudur. Daha sonra anlaşmanın hangi şartlar gözönünde bulundurularak Madde 81 kapsamında incelenmesi gerekliliği değerlendirilir. Zira ilk olarak Madde 81 kapsamına girmeyen anlaşmalar, ikinci olarak hemen her zaman Madde 81 kapsamına girecek anlaşmalar ve üçüncü olarak da Madde 81 kapsamına girip girmemesi hususunun incelenmesi gereken anlaşmalar gelmektedir. Bir anlaşmanın yakından incelenmesini ve duyuru kriterlerinin düzenlenmesi gereğini doğuran anlaşmalarda üçüncü olasılığa girmektedirler.

Ekonomik kriterlerin en önemli iki unsuru teşebbüslerin pazar gücü ve ilgili pazarın yapısıdır. Yine her tip anlaşma için pazar yapısı farklılık gösterse de taraf teşebbüslerin pazar gücünün belirlenmesi ve pazar yapısının incelenmesiyle ilgili belli bir çerçeve çizilmiştir.

En başta, anlaşmadan etkilenecek olan teşebbüslerin pazardaki konumunun belirlenmesi gerekir. Pazardaki konumun tespiti taraf teşebbüslerin söz konusu anlaşmayla birlikte pazar güçlerini arttırarak konumlarını değiştirmeleri veya bunun sonucunda fiyat, üretim, ürün çeşitliliği veya kalitesi ve ürün yenileştirilmesi açılarından negatif etki yaratacak konuma gelmeleri açısından önem taşımaktadır. Böyle bir analizi yapabilmek için ilgili pazarlar Komisyon’un Pazarların Tanımlanması ile İlgili Duyurusu’ndaki metodoloji esas alınarak yapılmalıdır. Ancak daha spesifik pazar şartları söz konusu olduğunda bu duyurudaki prensipler tamamlayıcı bilgiler sağlamaktadır.

Taraf teşebbüslerin ikisi birlikte ilgili pazarda düşÃ¼k bir pay sahibi iseler rekabeti kısıtlayıcı veya bozucu bir etki yaratmayacağı göz önüne alınarak söz konusu anlaşma daha detaylı bir incelemeye tabi tutulmaz. Eğer taraf teşebbüslerden sadece birinin pazar payı düşÃ¼k ve kaynakları da önemsenmeyecek düzeyde ise, yine yatay anlaşma rekabeti kısıtlayıcı veya bozucu addedilemez. Hatta tüm taraf teşebbüslerin toplam pazar paylarının yüksek olduğu durumlarda dahi bu veriyi doğrudan rekabeti bozucu bir etki olarak kabul etmek yeterli olmamamktadır. Anlaşmaların çeşitliliği ve buna göre pazarda yaratacakları farklı etkiler söz konusu olduğundan dolayı rekabeti negatif anlamda etkileyebilecek genel bir pazar payı eşiği vermek mümkün olmamaktadır.

Taraf teşebbüslerin pazardaki konumlarına ve pazar paylarına ek olarak pazardaki yoğunlukları da göz önünde bulundurulmalıdır. İlgili pazardaki rakip teşebbüs sayısı anlaşmanın etkileri ve pazardaki rekabet açısından önem arz etmektedir. Gösterge olarak Herfindahl-Hirshman Index’i (HHI) kullanılabilir. Tüm rakiplerin pazar paylarının karesi toplanarak elde edilen bir veri olan HHI eğer 1000’in altında ise teşebbüslerin pazardaki yoğunluğu düşÃ¼k, 1000-1800 arasında ise orta ve 1800 üstü ise yüksek olarak kabul edilir. Yoğunluk tespitinde kullanılabilecek diğer bir yöntem ise pazardaki en büyük paya sahip olan teşebbüsün veya teşebbüslerin pazar payının yatay anlaşmaya taraf teşebbüslerin pazar payına olan oranı olabilir.

Pazar payı ve yoğunluluğu analizinden sonra pazar payının zaman içindeki dengesinin nasıl seyrettiği, pazara girişlerdeki engeller, alıcı ve satıcıların pazardaki konumlarına yansıyan ekonomik tutumları veya ürünlerin çeşitliliği ve kalitesi gibi konular da değerlendirmeye alınması gereken konulardır. Örneğin, bir yatay anlaşma sonucunda ürünlerde meydana gelecek olan yeniliklerin ilgili pazardaki rekabeti nasıl etkileyeceği halihazırdaki pazar şartları esas alınarak tespit edilemiyorsa daha spesifik faktörler işin içine girmektedir. Bunlar da ilgili Ar&Ge anlaşmaları bölümünde ayrı olarak incelemeye alınmalıdır.

Madde 81 (3) – Muafiyet Değerlendirmesi:

Madde 81 kapsamına giren bazı anlaşmalar, daha önce de değinildiği üzere, bazı durumlarda yasaklamadan muaf tutulabilirler. Bu tipteki yatay anlaşmalar Madde 81(3) kapsamında değerlendirmeye alınarak söz konusu anlaşmanın madde 81(3)’ün öngördüğü koşulları yerine getirip getirmediği incelenir. Anlaşmanın söz konusu koşulları yerine getirip getirmediğinin analizinden önce yukarıda sözü edilen önemli kriterler, yani teşebbüslerinpazar gücü ve ilgili pazarın yapısı belirlenir.

Herhangi bir anlaşmanın Madde 81 kapsamında muafiyet alabilmesi içinse dört koşulu yerine getirmesi gerekmektedir. Eğer yatay anlaşma
1. ürünlerin üretimi veya dağıtımı ile ilgili bir iyileştirme öngörüyor ya da teknik veya ekonomik bir ilerleme sunuyorsa,
2. tüketiciyi de sağladığı ilerlemeden faydalandırabiliyorsa
ve
3. yukarıdaki pozitif sonuçları meydana getirmek adına rekabete gereğinden fazla kısıtlama getirmiyorsa
4. ilgili pazardaki rekabeti tamamen ortadan kaldıracak şekilde düzenlenmemiş ise
Madde 81 (3) kapsamına girerek yasaktan muaf tutulur.

İlk koşul değerlendirilecek olursa anlaşmanın getireceği ekonomik yararların söz konusu olduğu görülmektedir. Zira bazı ekonomik yararlar rekabeti kısıtlayıcı zararlardan daha önemli kabul edilebilir. Ekonomik yarar sağlayacak bir yatay anlaşma sayesinde mal ve hizmetlerin fiyatları düşebilir, daha kaliteli mal ve hizmet sunulabilir ya da ürünlerde yapılacak olan yenilikler daha hızlı bir şekilde hayata geçirilebilir. Yatay anlaşma sonucundaki en etkin yararlar taraf teşebbüslerin çeşitli yetenek ve kaynaklarını birleştirdiğinde ortaya çıkmaktadır. Burada taraf teşebbüslerin kanıtlaması gereken, pozitif ekonomik sonuçların ancak yaptıkları yatay anlaşma sonucunda ortaya çıkmasının mümkün olacağıdır. Ayrıca bu sonuçların ortaya çıkabilmesi için de rekabetin bir ölçüde kısıtlanması gerekliliğinin de gösterilmesi gerekmektedir.

İkinci koşul ise yatay anlaşmanın yaratacağı faydalardan sadece taraf teşebbüslerin değil, ortaya çıkan ürünü kullanan tüketicilerin de fayda görmesinin gözetilmesi koşuludur. Tüketicinin sağlayacağı yarar ise genel olarak ilgili ürünün pazarındaki rekabetin yoğunluğuna bağlı olmaktadır. Rekabet baskısı hissedilen doğal şartlarda, yatay anlaşmalar sayesinde maliyetler kısıldığından dolayı beklenen, fiyatların düşmesi ve bunların şirketleri yeni ürünler sunmaya teşvik etmesidir. Yapılan yatay anlaşma sonrasında da ilgili pazarda yeterli rekabet mevcut ise bu doğal olarak tüketicinin yararına işleyecektir.

Üçüncü koşul ise ekonomik yarar sağlamak için belli bir ölçüde rekabet kısıtlanmasına gidilmesinin mecburi olduğunun gösterilmesidir. Eğer anlaşmanın sonucunda sağlanacak faydalar rekabeti anlaşmada belirtilen ölçüde kısıtlamadan da gerçekleştirilebiliyorsa bu anlaşmanın muafiyetten yararlanması mümkün olmayacaktır. Bireysel kısıtlamaların gerekli olup olmadığı konusu ise ilgili pazar şartlarına ve anlaşmanın süresine bağlı olarak değişebilmektedir.

Son koşul ise tarafların yapılan yatay analaşma sonucunda hakim duruma gelerek rekabeti tamamen ortadan kaldırmaması hususunun gözetilmesidir. Yatay anlaşmanın böyle bir sonuca varması muafiyeti kesinlikle engellemektedir.

Bazı durumlarda spesifik kategorideki yatay anlaşmaların Madde 81 (3) koşullarını doğrudan yerine getirdiği kabul edilebilir. Genelde bunlar kaynakların birleştirildiği Ar&Ge ve tek elden üretim anlaşamları için geçerli olmaktadır. Bu duyurudaki kriterlerin Ar&Ge ve İhtisaslaşma Anlaşmaları ile İlgili Komisyon Tüzüklerini tamamlayıcı nitelikte görülmelidir. Zira söz konusu tüzükler, yatay anlaşmalardaki unsurlar “siyah listedeâ€� yer almadığı ve üretim ve ihtisaslaşma anlaşmaları için %20 pazar payı eşiğini, Ar&Ge anlaşmaları için ise %25 pazar payı eşiğini geçmediği sürece bu anlaşmalara muafiyet sağlamaktadır.

Bu duyuruda yer alan yatay anlaşma tipleri yukarıdaki analitik çerçeve kapsamında ele alınmaktadır. Ancak anlaşma çeşitlerinin getirdiği bazı farklılıklar göz önüne alındığı için Ar&Ge, üretim, ihtisaslaşma, alım, satım, standadizasyon ve çevre anlaşmaları tek tek bu anlaşmalara göre ayrılmış olan bölümlerde detaylı bir şekilde değerlendirmeler yapılarak incelenmeye alınmıştır.