Birleşme Ve Devralma Tanımları Açısından Kriter Olarak Kontrol Kavramı Ve Önemi
Av. Tolga İşmen

1 Genel Olarak

4054 Sayılı Rekabetin Önlenmesi Hakkında Kanunun (Rekabet Kanunu) 7nci Maddesi uyarınca birleşme ve devralmalar, Rekabet Kurumunun incelenmesine tabi tutulmuştur. Rekabet Kanunun 7nci Maddesi uyarınca Rekabet Kurulunun çıkardığı 1997/1 Sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ) ile de Rekabet Kurulu hangi işlemlerin birleşme ve devralma sayılacakları hususunda açıklamalarda bulunmuştur. Anılan bu hukuki kaynaklar çerçevesinde teşebbüsler yüzlerce birleşme ve devralma bildirimi yapmışlar ve birleşme ve devralmalara ilişkin Türk rekabet hukukunda ciddi bir birikim elde edilmiştir. 



Buna rağmen uygulamada bazı hukukçu ve işadamlarının Tebliğ çerçevesinde birleşme ve devralma sayılması gereken işlemler konusunda tereddütler içinde olduğunu ve bu tereddütlerin de Tebliğ'in 2nci Maddesinin lafzı yorumundan kaynaklandığını görmekteyiz. Tebliğ'in 2nci Maddesinin ve Rekabet Kanununun 7nci Maddesinin beraber okunmasından, bir işlemin birleşme veya devralma sayılması için devre konu teşebbüsün kontrol yapısında bir değişiklik meydana gelmesinin zorunlu olup olmadığıduğu anlaşılamamaktadır. Bu nedenle kontrol yapısında değişiklik sonucu doğmasa da bazı devirlerin Rekabet Kurumuna Tebliğ çerçevesinde bildirilmesi yönünde görüşler ortaya çıkabilmektedir. Biz bu makalede Tebliğ'in 2nci Maddesi uyarınca bildirime tabi işlemlerin sadece devre konu teşebbüsün kontrol yapısında değişiklikler meydana getiren işlemler olduğu hususunun altını çizmek amacındayız. 



2. Rekabet Kanununun 7nci ve Tebliğ'in 2nci Maddeleri 



Rekabet Kanununun 7nci Maddesi: Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün mal varlığını veya ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır. 



Hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder. şeklindedir. 



Aynı doğrultuda olmak üzere Tebliğ'in 2nci Maddesi devralma ve birleşme sayılan halleri aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır: Aşağıdaki hususlar, Kanunun 7 nci maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilerek bu Tebliğ kapsamında sayıldığından, bunlar hakkında Tebliğ'in 4 üncü maddesindeki koşullara bağlı olarak Rekabet Kurulu'ndan izin alınması gerekir. 



a) ... 

b) Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi. 

c) ... 

... 



Bu iki hükmün lafzı yorumu sonucunda Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün ... ortaklık paylarının ... bir kısmını ... devralması... birleşme veya devralma olarak nitelendirilebilecektir. Bir örnek vermek gerekirse, bir teşebbüsün sermayesini temsil eden hisselerin %9'unun devredilmesi işlemi bildirime tabi olarak değerlendirilecektir. Oysa anılan %9'luk devri ile hisseleri devre konu teşebbüsün kontrol yapısı hiç bir şekilde değişmemiş olabilir. Bu lafzı yorum tarzı uyarınca devre konu teşebbüslerin kontrol yapısında herhangi bir değişiklik olup olmadığına bakılmayacak, Tebliğ'in 4üncü Maddesinde yer alan ciro ve pazar payı eşiklerinin aşıldığı ve Tebliğ'in 3üncü Maddesinde yer alan istisnalara (örneğin menkul kıymet iktisabı) girmeyen her hisse devri Tebliğ hükümleri çeçevesinde bildirime tabi işlemler olarak değerlendirileceklerdir. 



Biz bu yorum tarzının doğru bir yorum tarzı olmadığını ve devre konu teşebbüslerde bir kontrol değişikliğinin meydana gelmesinin bir kriter olarak mutlaka kullanılması gerektiğini, bu yaklaşımın rekabet hukukunun genel ilkelerine de uygun tek yorum tarzı olduğuna inanıyoruz. 



3. Kontrol Değişikliğinin Birleşme ve Devralma Sayılan Hallerden Sayılan İşlemlerin Tespitinde Kriter Olarak Kullanılması Gereksinimi 



3.1 Kontrol Değişikliği Kavramı 



Hisseleri veya malvarlığı devre konu olan bir teşebbüste kontrol değişikliğinin anılan bu işlemi birleşme veya devralma olarak değerlendirme konusunda kriter olarak kullanmanın gerekli olduğu yönündeki görüşÃ¼müze yukarıda yer vermiştik. Bu görüşÃ¼müzün gerekçelerini açıklamadan önce kısaca kontrol değişikliği kavramına değinmemiz gerekmektedir. 



Bir teşebbüs üzerinde bir başka teşebbüs ya tek başına ya da başka teşebbüslerle birlikte kontrol tesis etmiş olabilir. Eğer (A)'nın hisselerinin tamamına doğrudan veya dolaylı olarak (B) sahip ise tek başına kontrolden, bu hisselerin %50'sine (B) geri kalan %50'sine ise (C) hakim ise, birlikte kontrolden bahsedilebilir. İlk durumda belirtildiği üzere (B) sahip olduğu hisselerin tamamını (D)'ye devrediyorsa bu bir kontrol değişikliğidir. Aynı seneryoda (B) sahip olduğu hisselerin %50'sini (D)'ye devrediyorsa, bu işlem de bir kontrol değişikliği yaratmaktadır. Bu işlem sonucunda (B), tek başına kontrol ettiği (A)'yı anılan işlemden sonra (D) ile birlikte kontrol etmeye başlayacaktır. İkinci durum olan (B) ve (C)'nin ortak kontrolünde de (C)'nin sahip olduğu hisseleri (B)'ye devretmesi (tek başına kontrolden birlikte kontrole geçiş), (B) ve (C)'nin sahip oldukları hisselerin tamamını (D)'ye devretmeleri, (B) ve (C)'nin sahip oldukları hisselerden eşit miktarlarda (D)'ye devretmeleri sonucunda (B), (C) ve (D)'nin eşit miktarda (A) hissesine sahip olması hep kontrol değişikliği yaratan işlemlerdendir. 



Yukarıda belirtilen örneklerdeki kontrol değişiklikleri son derece net bir biçimde tespit edilebilmektedir. Ancak her olayda, kontrol değişikliğini tespit etmek bu denli kolay olmayabilmektedir. Rekabet düzenlemelerinin ve bu bağlamda Tebliğ'in getirdiği kontrol değişikliğine ilişkin test belirleyici etki testidir. Bir işlem sonucunda kontrol değişikliği olduğunun tespit edilebilmesi için bir teşebbüsün belirleyici etki elde etmesi gerekmektedir. Belileyici etkinin ne olduğu konusunda detaylı açıklamalar yapmak bu makalenin kapsamını aşmaktadır[1]. Ancak belirtmek isteriz ki, belirleyici etkinin tesis edilip edilmediği hususu her bir olayda ayrı ayrı ele alınmalı ve karar sadece devre konu hisselerin oranına değil, sair hukuki veya filli ilişkiler ile tesis edilen haklara ve uygulamalara da bakılarak incelenmelidir. 



3.2 Birleşme ve Devralmaların Denetlenmesinin Gerekçeleri ve Kontrol Kavramı 



Türk rekabet hukukunda birleşme ve devralmaların denetlenmesi, rekabetin korunmasına ilişkin kuralların ilk kabul edildiği dönemde yani Rekabet Kanunu ile sistemimize girmiştir. Ancak rekabet hukukları bizimki kadar genç olmayan diğer hukuk düzenlerinde birleşme ve devralmaların denetlenmesi rekabetin korunmasındaki ikinci nesil eğilim olarak ortaya çıkmaktadır. Roma Anlaşmasında birleşme ve devralmalara ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktatdır. AB Komisyonunun uyugulamasında 1966 yılında yayınlanan bir bilgi notu ile birleşme ve devralmaların 81inci Madde uygulaması kapsamında olmadığı belirtilmiş, ancak 1987 yılında alınan BAT and Reynolds v Commission[2] kararı ile bazı devralmaların 81inci Madde kapsamında değerlendirilebilecekleri karara bağlanmıştır. Ayrıca 1973 yılında alınan Continental Can v Comission[3] kararında da hakim durumda olan bir teşebbüsün bir rakibini devralması 82nci Madde kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiştir. Ancak bu kararlardan sonra Avrupa Birliğinde 1989 tarihinde 4064/89 EEC sayılı Konsey Tüzüğü (Birleşmeler Tüzüğü) yürürlüğe girmiştir. 



Aynı şekilde A.B.D.'de de rekabetin kısıtlanmasına yönelik olan Sherman Act 1890 yılında kabul edilmesine rağmen birleşme ve devralmalara yönelik olan Clayton Act ancak 1914 yılında kanunlaşabilmiştir. İngiltere de benzer özellikler göstermekte olup bu ülkede Restricted Trade Practices Act'i 1948 yılında kabul ederken Monopolies and Mergers Act 1965 yılında kabul edilmiştir. Bu örnekler çoğaltılabilinir. Burada işaret etmeye çalıştığımız konu yoğunlaşmaların denetlenmesinin kartellerin önlenmesi veya hakim durumun kötüye kullanılmasından farklılıklar içerdiğidir. 



Bütün yoğunlaşmalar tanımları gereği rekabeti kısıtlamazlar ve bu nedenden ötürü de yasaklanmaları yerine denetime tabi tutulmaları uygun görülmüştür. Kanun koyucuların birleşme ve devralmaları denetlemelerinin en önemli nedeni bir ürün pazarında aktif olan rakiplerin birleşerek rekabetin zarar görmesini engellemesi ihtimalini yok etme endişesidir. Birleşme ve devralma yöntemi ile rakip teşebbüsler kartel yasağına ilişkin kuralları dolanabilmekte ve bu yöntem ile rekabet ciddi ölçüde kısıtlanabilmektedir. Ancak bu sadece bir ihtimalledir ve bu ihtimalin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği hususunun denetlenmesi gerekmektedir. 



Nitekim aynı doğrultuda olmak üzere Rekabet Kanununun 7nci Maddesinin Genel Gerekçesi de: Maddede birleşme ve devralmaların piyasada rekabeti önemli ölçüde azaltacak şekilde tekelleşmeye yol açması veya bu bir yahut birden fazla teşebbüsün piyasadaki hakim durumunu daha da güçlendirmesi halinde yasaklanacağı hükme bağlanmıştır. Burada dikkat çekilmesi gereken tanım tekelleşme terimidir. Bir işlem sonucunda tekelleşmenin oluşabilmesi için iki ihtimal mevcuttur. Ya teşebbüsler ortak bir davranış benimseyerek bir birleri ile rekabet etmeyeceklerdir, ki bu durum Rekabet Kanununun 4üncü Maddesi hükümlerine aykırılık teşkil eder. Ya da bir birine rakip iki teşebbüsün kontrolü tek bir teşebbüse geçmekte veya anılan iki rakip işlerini birleştirerek tek bir teşebbüsü birlikte kontrol etmektedirler. Bir başka deyişle, kontrol değişikliği sonucunu doğurmayan bir işlemin Rekabet Kanunun 7nci Maddesini ilgilendirmesi ve bu bağlamda Tebliğ hükümleri uyarınca bir birleşme veya devralma sayılması için hiçbir makul neden bulunmamaktadır. 



Aynı piyasada faaliyet gösteren iki işletmeden birinin diğerinin hisselerinin %9'unu devralması, belirleyici etki tesis etmediği takdirde rekabeti kısıtlamamakta ve Rekabet Kanunu ilgilendirmemektedir. Ancak anılan %9'luk hisse devri sonucunda, örneğin bilgi alışverişi gibi bir imkan meydana geliyorsa, bu durum ise 4üncü Madde Kapsamında değerlendirmeye alınmalıdır.



4. Kontrol Değişiminin Birleşme ve Devralma Sayılan Haller İçin Kriter Olduğunu Destekleyen Kaynaklar

Yukarıda ikinci bölümde açıklandığı üzere Tebliğ'in 2nci Maddesinin lafzı yorumu, kontrol değişikliği tesis etmeyen işlemlerin de Tebliğ hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurulu'na bildirilmesi gerekliliğini ihdas eder şekilde bir sonuç yaratmaktadır. Bir bu sonuçun doğru olmadığına inanıyoruz. Bu görüşÃ¼müzün gerekeçelerini rekabet hukuku teorisi açısından rekabet hukukunun amacı çerçevesinde yukarıda saydık. Ne yazık ki bu konuda gerek Rekabet Kurulu'nun kararlarında gerek bilimsel yazılarda net bir açıklama bulunmamaktadır. Bu görüşÃ¼ destekleyen kaynaklar aşağıda sıralanmışlardır. 



4.1 Avrupa Birliği Hukuku 



Bilindiği üzere Avrupa Birliğinin bileşmelrin denerlenmesine ilişkin düzenlemesi olan 4064/89 Sayılı Birleşmeler Tüzüğü, Türk rekabet hukukunun kaynağı olmuş ve birleşmelerin denetlenmesine ilişkin metinler Birleşmeler Tüzüğünden alınmışlardır. Bu bağlamda Rekabet Kurulu Tebliğ'in yukarıda zikredilen 2nci Maddesini hazırlarken de Birleşmeler Tüzüğünden yararlanmış ve Birleşmeler Tüzüğünün 3üncü Maddesinde yer alan yoğunlaşma tanımını, birleşme ve devralma sayılan hallerin belirlenmesinde kullanmıştır. Anılan 3üncü Madde aşağıdaki şekilde tercüme edilebilinir: 1. (a) işlem öncesinde bağımsız olan iki veya daha fazla sayıda teşebbüsün birleşmeleri, veya (b) hali hazırda en azından bir teşebbüsü kontrol eden bir veya bir kaç teşebbüsün, hisselerinin veya malvarlığının, sözleşmesel veya sair bir işlem yoluyla, anılan teşebbüsünün tamamını veya bir parçası üzerinde, doğrudan veya dolaylı kontrol tesis edilmesi yoluyla devralınması, yoğunlaşma sayılan hallerdir. 



Birleşmeler Tüzüğünün Giriş bölümünde de yoğunlaşma kavramının sadece ilgili teşebbüslerin yapılarında kalıcı değişkilikler yaratan işlemleri kapsar şekilde tanımlanması gerekliliği üzerinde durulmaktadır. Son olarak Yoğunlaşma Kavramı Ãœzerinde Komisyon Notunda[4] da teşebbüsler üzerinde yapısal değişikliklerin ancak kontrol değişikliği ile oluşabileceğinin altı çizilmektedir. Konuya ilişkin değerlendirmelerde bulunan bilimsel eserlerde de bir işlemin Birleşmeler Tüzüğü çerçevesinde yoğunlaşma sayılabilmesi için kontrol değişikliliğinin tesisinin gerekliliğine değinilmektedir[5]. 



4.2 Gümrük Birliği Kararı 



Bilindiği üzere Türkiye Cumhuriyeti ile Avrupa Birliği arasında 13 Aralık 1995 tarihinde imzalanan 95/1 Ortaklık Konseyi kararının 39uncu Maddesi uyarınca Türkiye rekabet hukuku uygulamalarını Avrupa Birliği'nin rekabet hukuku uygulamaları ile uyum içinde düzenleme yükümlülüğünü kabul etmiştir. Bu çerçevede, özellikle Türk rekabet hukukunda, konumuzda olduğu gibi yoruma muhtaç bir husus olduğu noktada Avrupa Birliğinin konuya ilişkin düzenlemelerinden yararlanılması ve yapılacak yorumun Avrupa Birliği düzenlemeleri ile paralel uygulamaları özendirmesi bir zorunluluktur. Bu nedenle yukarıda 4.1 bölümde yapmış olduğumuz açıklamalar sadece mukayeseki hukuk açısından değil uygulanacak hukukun belirlenmesi açısından önem taşımaktadır. 



5. Rekabet Kurulu'nun Kararları 



Bizim tespit edebildiğimiz kadarı ile Rekabet Kurulu'nun yayınlanmış kararları arasında hiç birisi açıkça bir işlemin Tebliğ'in 2nci Maddesi kapsamında birleşme veya devralma olarak değerlendirilebilmesi için kontrol devrinin gerekli olduğu hususunu zirketmemektedir. Ancak Rekabet Kurulu'nun sayısız kararlarında iş ortaklıklarında (joint-venture) ortak konrtolün tesisinin önemine değinmektedir[6]. İş ortaklıklarında ortak kontrolünün tespiti ile hisse devirlerindeki kontrol devrinin tespiti aynı teorik nedenden, yapısal değişikliğin gerçekleşmesi ihtiyacından kaynaklanmaktadır. 



Rekabet Kurulu kararları incelendiğinde, kontrol tesis etme imkanı tanımayan bir hisse devrinin Tebliğ'in 2nci Maddesi kapsamında olmadığına dair bir yorum yapma imkanı doğmamaktadır. Ancak aksine bir yoruma imkan veren ifadeler de Rekabet Kurulu kararlarında mevcut değildir. 



6. Sonuç 



Özellikle Avrupa Birliği hukukunu yakından inceleme fırsatı bulan uygulamacılar için bir yoğunlaşmadan bahsedebilmek için kontrol devrini tespit etme zorunluluğu son derece doğal bir çalışma olarak görünebilir. Ancak, Tebliğ'in 2nci Maddesinin lafzı yorumu pek çok uygulamacının kafasını karıştırmakta ve ihtiyaç olmadığı halde pek çok işlemin bildirim zorunluluğu olup olmadığı tartışılabilmektedir. 



Biz bu makale bir işlemin birleşme veya devralma sayılabilmesi için kontrol değişikliği kriterinin kesinlikle aranmasının zorunluluğu görüşÃ¼nü aktarmaya çalıştık. Ancak bizim bu görüşÃ¼müz bir yorum olmaktan öteye gidememekte ve konunun bütün ilgililer için net bir şekilde çözülmesi gerekliliğini berteraf edememektedir. Kanaatimize göre Tebliğ'de yapılacak bir değişiklikle ile Rekabet Kurulu konuya açıklık getirmelidir. Tebliğ'de bir değişiklik yapılmasına kadar geçecek süre de ise bu konuda açıklayıcı bir not çıkarılması veya yayınlacak bir kararda konunun ayrıntılı bir biçimde ele alınması düşÃ¼nülebilir.