4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Kapsamında Teşebbüslerin Bildirim Yükümlülükleri
Bülent ÇAMLICA

1. Giriş

Kaynağını Avrupa Birliği Rekabet Hukuku'ndan alan 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, ülkemizde 13.12.1994 tarihinde yürürlük kazanmıştır. 4054 Sayılı Kanun, teşebbüsler arasında ekonomik kararların özgürce verilerek sürdürülen yarışı Rekabet olarak tanımlamakta ve sırasıyla 4 üncü, 6 ncı ve 7 nci maddeler ile bu yarışın üç ayrı biçimde bozulmasını yasaklamaktadır: 



· Anlaşma, çıkar yollu davranış ve teşebbüs birlikleri (dernek, vb) kararları ile rekabet yarışının engellenmesi, bozulması veya kısıtlanması, 

· Hakim piyasa gücüne sahip teşebbüslerin, bu gücü, rekabeti bozmak yönünde kullanmaları, 

· Birleşme-devralma işlemleri sonucu dışsal büyümeler yoluyla teşebbüslerin hakim piyasa gücüne ulaşmaları veya mevcut hakim güçlerini pekiştirmeleri. 



Mehazı Avrupa Birliği Kurucu Antlaşmasının 81 ve 82 nci maddeleri olan 4054 Sayılı Kanun'da, mehazda olduğu gibi bildirim sistemi benimsenmiş ve böylelikle ekonomik yaşamın olağan akışına engel olunmaması gözetilirken, rekabet ihlallerinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır. 



Aşağıda Rekabet Kanunu'nun bildirim sistemi ile teşebbüsler üzerine yüklediği yükümlülükler incelenmekte olup; teşebbüslerin Kanun'dan doğan hakları, ihlal doğuran davranışları, bilgi isteme ve yerinde inceleme hallerindeki yükümlülükleri, para cezaları, özel hukuk alanında karşılaşacakları sonuçlar ve Kanun'un geçici maddeleri ile getirilen yükümlülükler gibi bildirim sisteminin dışındaki yükümlülükler hakkında açıklamalara sınırlı olarak yer verilmektedir. 



2. Bildirim Türleri 



Menfi tespit/bireysel muafiyet verilmesi için bildirimde bulunma yükümlülüğü ile birleşme/devralma işlemlerine ilişkin izin talepli müracaatlar, hukuki dayanak, kapsam, tabi olunan prosedür ve doğurduğu sonuçlar açısından birbirlerinden tümüyle farklı türlerdeki yükümlülüklerdir. Bu iki bildirim usulünün dışında, bir de özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinin tabi olduğu bir bildirim prosedürü bulunmaktadır. 



Anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararları, söz konusu mutabakatın Kanun'un 4. maddesi kapsamına girmesi halinde herhangi bir grup muafiyeti kapsamında bulunarak bildirim yükümlülüğünün ortadan kaldırılmamış olması durumunda Kanun'un 10/1 inci madde hükümlerine göre, menfi tespit belgesi verilmesi veya bireysel muafiyet verilmesi talepli olarak mutabakat tarihi itibariyle bir ay içinde Kanun'un 12 nci madde hükümlerinde belirlenen şekilde Rekabet Kurulu'na bildirimi zorunludur. Bu kapsamdaki bildirimler, Rekabet Kurulu'nun çıkardığı 1997/2 sayılı tebliğin eki olan Form-1 ile yapılır. 



Öte yandan teşebbüslerin Kanun'un 7/2 nci maddesi uyarınca birleşme ve devralma sayılan işlemleri Rekabet Kurulu'nca belirlenen ekonomik eşiklerin üzerinde ise, bu türlü işlemlerin hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Kanun'un 10/2 nci maddesine göre Rekabet Kurulu'na izin talepli olarak bildirilmesi ve işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için izin alınması zorunludur. Bu kapsamdaki bildirimler, Rekabet Kurulu'nun çıkardığı 1997/1 sayılı tebliğin eki olan Form-2 ile yapılır. 



Özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinde çoğu kez kamusal nitelikteki tekel hakları bulunan ve kimi imtiyazlar ile donatılmış teşebbüslerin farklı yöntemlerle özelleştirilmeleri sözkonusu olmaktadır. Blok satışlar, çalışanlara devirler gibi farklı özelleştirme türlerinde rekabet piyasaları üzerinde oluşacak ekonomik etki elbetteki büyük farklılıklar göstermektedir. Bu noktada ihale şartnamesinin hazırlanması aşamasında rekabet kurallarının ve rekabet piyasaları üzerinde oluşacak olası ekonomik etkilerin peşinen ölçümlenmesi ve rekabet kuralları gözetilerek hazırlanacak ihale şartları sonucunda gerçekleşecek konkur neticesinde ve işlemin Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından neticelendirilmesinden önce, rekabet mevzuatı bakımından hukuki geçerlilik kazanmış olması, ülkemizin hem özelleştirme, hem de rekabet politikasının gereğidir. Bu nedenle özelleştirme yoluyla devralma işlemleri ile ilgili bildirim yükümlülüğü, 1997/1 sayılı tebliğ kapsamında değil, 1998/4 sayılı tebliğ kapsamında belirlendiği şekliyle, iki aşamalı bir sistemde gerçekleştirilmektedir. Burada bildirimde bulunma yükümlülüğü Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na getirilmiştir. Fakat ayrı ayrı mal ve hizmet piyasaları ile ilgili özelleştirme işlemlerinde hem özelleştirilecek kamu teşebbüsleri, hem de teklif sahibi teşebbüslerin ÖİB ile eşgüdümlü hazırlık çalışmaları yapmaları suretiyle, ilgili piyasaların rekabet şartlarına özgü unsurlar sağlıklı biçimde ele alınabilmesi ve bildirim yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi mümkün olmaktadır. 



Aşağıda ayrı kapsamlardaki bu üç bildirim türü hakkında açıklamalar iki bölümde sunulmaktadır: 



· Birinci bölümde Kanun'un 4 üncü maddesine anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birlikleri kararları ile ilgili olarak menfi tespit/bireysel muafiyet talepli olarak 1997/2 sayılı tebliğ kapsamında teşebbüslere getirilen bildirim yükümlülüğü; 

· İkinci bölümde Kanun'un 7 nci maddesine giren birleşme ve devralma işlemlerinin; 

Birleşme ve devralma işlemleri 1997/1 sayılı tebliğ kapsamında 

ve ayrıca 

Özelleştirme yoluyla devralma işlemleri 1998/4 ve 1998/5 sayılı tebliğler kapsamında, 

İncelenmektedir. 



2.1. Anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birlikleri kararlarının bildirilmesi 



Rekabet Kanunu'nun 10 uncu madde hükümleri, Kanunu'nun 4 üncü maddesi kapsamındaki anlaşma, karar veya uyumlu eylemlerin, yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde, menfi tespit belgesi verilmesi veya bireysel muafiyet verilmesi talepli olarak, Rekabet Kurulu'na bildirilmesini zorunlu kılmaktadır. 



Kanun'un 4 üncü maddesi, birden çok sayıdaki teşebbüsün rekabeti sınırlandırma amacını taşıyan veya rekabeti sınırlama etkisi ya da tehditi doğuran anlaşmalarını, uyumlu eylemlerini ve teşebbüs birlikleri karar ve eylemlerini hukuka aykırı ve yasak olarak nitelendirmiştir[1].. Kanunun madde hükmü, anılan nitelikteki rekabeti sınırlayıcı mutabakatın, rakip teşebbüsler arasında yatay piyasalarda veya mal ve hizmet arzının farklı aşamalarını kapsayan dikey piyasalarda etkili olup olmadığına bakmaksızın, bu türlü mutabakatların tümünü peşinen hukuka aykırı ve yasak olarak nitelendirmiştir. 



Maddenin ikinci fıkrası ile ihlal doğuran hallere örnekler verilmektedir. Bu örnekler, ticaret hayatının doğası gereği sürdürülen anlaşmalar da dahil olmak üzere, mal ve hizmet ticaretindeki hemen hemen her türlü anlaşmanın Kanun'un 4 üncü madde yasağına girdiğini düşÃ¼ndürmektedir. Bu noktada konunun Kanun'un Muafiyet başlıklı 5 inci maddesi ile bir arada değerlendirilmesinde fayda vardır. Zira Kanun'un 5 inci maddesi, istenilen rekabet düzeninin tesis etmesi için, maddede gösterilen kamu yararına sayılan etkileri doğurması halinde, rekabeti sınırlayıcı mutabakatlara Kanun'un 4 üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muafiyet kazanılmasını sağlamaktadır. 



Buradan görülüyor ki, Kanun'un 4. Maddesi ile getirilen yasaklar mutlak yasaklar değillerdir ve yalnızca Kanun'un 5 inci maddesi hükümleri uyarınca istenen etkileri göstermeyen sınırlayıcı mutabakatlar ile usulüne uygun olarak bildirim yükümlülüğü yerine getirilmeyen anlaşma, karar ve uyumlu eylemlere karşı uygulanabilmektedir. 



Rekabet Kurulu, Kanun'un 5 inci maddesinin son paragraf hükümlerine dayanarak ve mehaz mevzuata uyumlu olarak, Kanun'un 4. Maddesinin uygulanmasından grup olarak muaf tutulmasını sağlayan bir dizi tebliği yürürlüğe sokmuştur[2].. Anılan tebliğler belirli kategorideki anlaşmaları tebliğ ile belirlenen şartlara uyulması halinde, herhangi bir bildirime tabi olmaksızın 4 üncü madde vazedilen yasaklı hallerden muaf tutmaktadır. 



Öte yandan bilinmektedir ki, ekonomik hayatın olağan akışı, teknolojideki yenilikler, küresel nitelikteki rekabet piyasalarındaki işbirliği gereksinimleri kimi zaman grup olarak muafiyet tanınmış bulunan anlaşma kategorilerinin dışındaki anlaşmalar ile mal ve hizmet üretilmesini ve pazarlanmasını gerektirmektedir. Bu türlü anlaşma, teşebbüs birlikleri kararları ve uyumlu eylemler, yoğun olarak dikey piyasalarda ve zaman zaman rakip teşebbüsler arasında uygulamaya konmaktadır. Rekabet Kanunu grup muafiyeti tebliğlerine uyan sınırlı sayıdaki belirli anlaşma türlerinin dışındaki tüm sınırlayıcı mutabakatları yasak kapsamında ele almaktadır. 



Bu noktada, bildirimde bulunulması yükümlülüğünün özünde uyulması zorunlu tutulan ve uyulmaması halinde idari para cezası uygulanan bir tedbir olmaktan ziyade, koruyucu bir tedbir olduğu gerçeği ortaya çıkmaktadır. 



Bildirim, Kanun'un 4. Maddesi kapsamına giren bir anlaşma, teşebbüs birlikleri kararı veya uyumlu eylemi, uygulamaya konduktan sonra bir ay zarfında Rekabet Kurulu'na bildirilmek suretiyle, Kanun'un 16 ncı maddesinin son paragraf hükmüne göre açık bir ihlale sebebiyet verilmemişse, teşebbüslerin sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Bu nokta, menfi tespit belgesi verilmesi ile bireysel muafiyet tanınması arasındaki farkın tefrik edilebilmesi bakımından önem kazanmaktadır.



i. menfi tespit

Kimi anlaşmalar, Kanun'un 4 üncü madde hükümlerine aykırı olduğu zannedilebilecek hükümler içerse dahi, aslında, özü itibariyle Kanun'un 4 üncü maddesi anlamında bir sınırlama doğurmamaktadır. Örneğin bayilik anlaşmalarında bir bayinin bayilik anlaşmasının sona ermesinden makul bir süre sonrasına kadar rakip bir firmanın bayiliğini üstlenmemesi yönündeki bir sözleşme şartı, şayet müşteri bilgileri firma tarafından bayiye temin edilmiş ise, Kanun'un 4 üncü maddesini ihlal sonucu doğurmayan türden bir kısıtlama olarak değerlendirilecek ve bu hükmü içeren anlaşmaya Kanun'un 4. Maddesine aykırılığın oluşmadığını gösteren bir menfi tespit belgesi verilecektir. 



Burada sözü edilen makul süre ölçütü, elbette farklı mal ve hizmet piyasasında farklı süreler olarak değerlendirilmesi gerekecek sürelerdir. Örnekleri çoğaltmak mümkün olmakla beraber, bu örnekle yetinilmesi gerekirse, teşebbüsler arasındaki anlaşmalardaki tereddüt yaratacak rekabet sınırlama hükümlerinin Rekabet Kurulu'na menfi tespit belgesi verilmesi talebi ile bildirilmesinin, hem Kanun'un 16 ncı maddesi anlamında cezai sorumluluktan kurtaracak, hem de Kanun'un özel hukuk alanındaki sonuçları anlamında 56 ncı madde hükümlerine göre hukuka aykırı ve yasak olarak değerlendirilmesi olasılığını bertaraf edeceğini söylemek mümkündür. 



ii. bireysel muafiyet 



Diğer taraftan bireysel muafiyet, menfi tespit belgesi verilmesinden farklı biçimde Kanun'un 5 nci maddesinde aranan koşulların yerine getirilip getirilmediğine bağlı olarak Rekabet Kurulu'nca verilmektedir. Bunun anlamı, özü itibariyle Kanun'un 4 üncü maddesine göre yasak sayılması gereken bir anlaşmanın veya teşebbüs birlikleri kararının teknolojinin ve dağıtımın gelişmesi gibi tüketici lehine sonuçların doğması, toplam rekabet düzeninin tümüyle bozulmaması ve tüketici lehine beklenen faydanın sağlanması için gereken rekabet sınırlamasının fevkinde sınırlama getirmemesi halinde 5 inci maddede aranan koşulların yerine geldiğinin tespit edilmesi halinde 4. Madde uygulama alanından süreleri ve şartları Rekabet Kurulu'nca belirleneceği üzere muaf tutulmasıdır. 



Bir anlaşma, karar veya çıkar yollu uygulamanın menfi tespit talepli olarak ve/veya bireysel muafiyet verilmesi talepli olarak Rekabet Kurulu'na bildirilmesi Kanun'un 10/1 inci ve 12 nci maddesine göre, 1997/2 sayılı Rekabet Kurulu Tebliği hükümleri uyarınca yapılmak durumundadır. 



2.2. Birleşme-Devralma İşlemlerinin Bildirilmesi 



Rekabet Kanunu'nun 7/1 nci maddesi, belirli mal ve hizmet piyasalarında rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak biçimde bir hakim durum yaratan veya mevcut bir hakim durumu güçlendiren birleşme ve devralma işlemlerini yasaklamaktadır. Kanun'un 7/2 nci maddesi ise, Rekabet Kurulu'na, hangi tür işlemlerin izin talepli olarak bildiriminin yapılması gerektiğini gösteren tebliğ çıkarma yetkisi vermektedir. Kanun'un 10/2 nci maddesi, bildirilen birleşme-devralma işlemlerinin tabi olduğu prosedürü, 11 inci maddesi ise bildirimin yapılmamasının doğuracağı hukuki sonuçları belirlemektedir. 



Rekabet Kurulu'nun Kanun'un 7/2 nci maddesine dayanarak çıkardığı 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ise, hangi tür işlemlerin birleşme ve devralma işlemi sayıldığını ve ekonomik ölçekleri itibariyle hangi birleşme ve devralma işlemlerinin izne tabi tutulduğunu belirlemektedir. 



1997/1 sayılı tebliğin dışında, ayrıca 1998/4 sayılı tebliğ ile belirlendiği biçimde, özelleştirme yoluyla devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmeleri için Rekabet Kurulu'na Ön Bildirimde bulunma yükümlülüğü getirilmiş ve özelleştirme yoluyla gerçekleşecek işlemler için izin başvurularında takip edilecek usul ve esaslar belirlenmiştir. Özelleştirme yoluyla devralma işlemlerinde bildirimin iki aşamalı olarak yapılması esası getirilmiş olması ve bildirimde bulunma yükümlülüğünün de Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na yüklenmiş olması nedeniyle bu tür işlemler 1997/1 sayılı tebliğ kapsamındaki Birleşme-Devralma işlemlerinden ayrı olarak ele alınmaktadır. 



Aşağıda önce 1997/1 sayılı tebliğ kapsamındaki birleşme ve devralma işlemlerinin izin talepli olarak bildirilmesi ile ilgili prosedür ve yükümlülükler tartışılmakta, daha sonra 1998/4 sayılı tebliğ kapsamında, özelleştirme yoluyla gerçekleşkirilecek devralma işlemlerinin tabi olduğu prosedür tartışılmaktadır. 



2.2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamına Giren Birleşme ve Devralma İşlemleri 



Türkiye'de birleşme-devralma işlemlerinin izin talepli olarak bildirilmesi zorunluluğunun oluşmasını belirleyen iki parametre bulunmamktadır: (i) ekonomik büyüklük eşikleri ve (ii) işlem ile kontrol üzerindeki değişikliğin oluşması şartı. 



· Ekonomik büyüklük eşiği, tarafların toplam pazar payının ilgili üründe % 25'i aşması ve/veya ciroları toplamının bir önceki mali yıl sonunda 25 trilyon TL'yi aşmasıdır. 



Pazar payının ve cironun hesaplanmasında esas alınması gereken ölçütler, işlem taraflarının, işlem taraflarına bağlı olan ve işlem taraflarının bağlı bulundukları grup ve firmaların pazar payı ve cirolar ile ilgili ilgili ekonomik büyüklükleridir. 



· İşlem sonrasında hedef şirketin kontrolü üzerinde değişikliğin bulunması. 



Türk rekabet hukukunda müşterek kontrol, joint venture'yi oluşturan ana şirketlerce yalnızca stratejik kararların alınmasını reddetme hakkına sahip olunması ile oluşmamakta; bundan önemlisi hedef şirketin günübirlik kararlarının alınmasına ilişkin taraflardan birine yetki-hak devredilmesi ile oluşmaktadır. 



Ekonomik eşikler aşıldığı halde kontrol üzerinde hiç bir değişikliğin oluşmadığı tür işlemler için izin alınması gerekmemektedir. Aynı biçimde kontrol üzerinde değişiklik oluştuğu halde ciro ve pazar payları yönüyle piyasaları etkileyecek ekonomik büyüklüğe ulaşmayan işlemler için de izin alınması gerekmemektedir. 



İzne tabi olduğu halde izin başvurusu yapılmamış olan işlemler, Kanun'un 11 inci maddesine tabidir. Buna göre Rekabet Kurulu izin alınmadan tamamlanan bir işlemden haberdar olması durumunda, işlem derhal incelemeye alınır. 



Yapılan inceleme sonunda işlemin Kanun'un 7 nci maddesine girmediği, yani rekabet piyasaları üzerinde olumsuz bir etki yaratmayacak olduğu tespit edilmesi halinde, yalnızca idari para cezası uygulanır. Şayet yapılan incelemede işlemin rekabet piyasalarını olumsuz yönde etkileyecek türden bir işlem olduğu sonucuna varılırsa, işlemin sona erdirilmesine, hukuka aykırı tüm fiili durumların ortadan kaldırılmasına, ele geçirilen payların ve malvarlığının eski maliklerine iadesine ya da üçüncü kişilere temlikine karar verilir. 



Mehaz mevzuatta olduğu gibi, Türk rekabet mevzuatında da üç türlü birleşme/devralma işlemi tanımlanmıştır: birleşmeler, devralmalar ve ortak girişim işlemleri. Hangi işlemin birleşme, devralma ya da ortak girişim işlemi olduğu 1997/1 sayılı tebliğin 2 nci maddesinde belirlenen koşullara göre anlaşılmaktadır. Birleşme işleminde ekonomik anlamda bağımsız iktisadi oluşumların birleşerek önceki varlıklarını ortadan kaldırdıkları; devralma işlemlerinde bir teşebbüsün bir diğer teşebbüs üzerinde kontrol hakkı (veya belirleyici uygulama hakkı doğuran) olanaklarını devralması olduğu açıktır. Burada çoğu kez tartışmalı olarak görülen husus, hangi işlemlerin 1997/1 sayılı tebliğ kapsamında yer alan türde bir ortak girişim işlemi olduğu, hangi tür işlemlerinse anılan tebliğ kapsamında ve fakat Kanun'un 4 üncü maddesi kapsamında yer alan bir ortak girişim işlemi olduğu sorusundan kaynaklanmaktadır. 



Kural olarak, ortak girişim ile ana teşebbüsler arasında ve ayrıca ana teşebbüsler arasında rekabetin kısıtlanması veya koordine edilmesi amacını taşımayan, bu sonucu doğurmayan ve bu sonucun doğması tehditini doğurmayan işlemler, 1997/1 sayılı tebliğ kapsamında, ortak girişim işlemleridir. 



Bir işlemin hukuki şartları ve tarafların ekonomik faaliyetlerine göre yapılacak bir değerlendirme neticesinde, işlemin salt birleşme veya salt devralma işlemi olduğunun ve ayrıca bildirim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığının tayin edilmesinde genellikle bir müşkülatla karşılaşılmamaktadır. Fakat ortak girişim işlemlerinde çoğu kez durum karmaşık bir hal almaktadır. Zira işlem taraflarının hangi piyasalarda faaliyet gösterdiği ve işlem sonrasında işlem taraflarının doğrudan veya dolaylı biçimde bağlantılı olduğu teşebbüslerin komşu ve etkilenen ürün piyasalarında faaliyetlerini sürdürecek olup olmadığı, işleme esas teşkil eden anlaşma (pay sahipleri sözleşmesi/ortaklık anlaşması) hükümlerine göre ana teşebbüslerle ortak girişim arasında işbirliklerine gidilip gidilmeyeceği gibi pek çok kıstas, işlemin Kanun'un 4 üncü madde kapsamında değerlendirilmesinin gerekip gerekmediğini ortaya koymaktadır. Bu anlamda, Kanun'un 4 üncü maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken hükümlerin, önceki bölümde izah edilmiş olduğu üzere, anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve teşebbüs birlikleri kararlarının tabi olduğu değerlendirme çerçevesinde ele alınması gerekecektir.


Özetleyecek olursak, bir ortak girişim işleminin taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim arasında Kanun'un 4 üncü maddesi anlamında rekabet sınırlaması veya koordinasyonu doğurma amacı taşıması veya bu etkiyi ya da tehditi oluşturması halinde, anılan işleme, (i) işlemin (anlaşmanın) 4 üncü madde anlamında ihlal doğuran şartlarının ortadan kaldırılması halinde izin verilebilecek veya (ii) 4 üncü madde kapsamında değerlendirilecek hükümlerine Kanun'un 5 inci maddesi çerçevesinde bireysel muafiyet verilmesi mümkünse, belirlenecek süre zarfında oluşacak şartlar ve rekabet düzenine bakılarak Kanun'un 13 üncü maddesi kapsamında bireysel muafiyet konusunun yeniden değerlendirileceği üzere, azami beş yıllık muafiyet verilemesi mümkündür.



2.2.2. Özelleştirme Yoluyla Devralma İşlemleri

Önceki bölümde de ele alındığı üzere, bir teşebbüs üzerinde kontrolün el değiştirmesi, Kanun'un 7 nci maddesi anlamında ele alınacak bir işlemdir. Diğer taraftan Kanun'un 7 nci maddesi, yeni bir hakim durum yaratılmasından sözetmekte ve bu şekilde yeni bir hakim durum yaratılmasının hukuka aykırı ve yasak olduğunu belirlemektedir. Özelleştirme işlemleri ise, çoğu kez, kamusal nitelik taşıyan, hukuki ve fiili imtiyazlara sahip teşebbüsler üzerinde kontrol hakkının devredilmesi sonucunu doğuran işlemlerdir. 



Mehazda olduğu gibi Türk Rekabet Hukuku'nda da hakim durumda bulunmak bizatihi ihlal doğurmadığı halde, dışsal büyüme ile hakim duruma gelmek (birleşme-devralma) yasaklanmaktadır. 



Özelleştirme işlemlerinde genellikle işlem öncesi ve sonrasında ekonomik anlamda piyasalarda bir değişikliğin bulunmadığı ve bu istikamette Rekabet Kurulu'nun izninin alınmasının gerekli olmadığı yönünde eleştiriler getirilmiştir. Kanun'un ilk uygulama dönemlerinde getirilen bu yöndeki eleştiriler gerçekçi değildir. Zira özelleştirme işlemi sonrasında, hedef teşebbüs üzerindeki kontrol eli değiştiği için, ortaya yeni bir hakim durum çıkmaktadır. Bu durum, ekonomik anlamda piyasalar üzerinde bir değişikliğin oluşup oluşmadığından bağımzız olarak, kontrolün değişmesi nedeniyle işlemin Kanun'un 7 nci maddesine tabi olduğu sonucunu doğurmaktadır. 



Özelleştirme işlemlerinde ÖİB, özelleştirme programı çerçevesinde özelleştirilecek teşebbüslerin ihale şartnamesini hazırlayarak kamuoyuna duyurmakta, belirlenen takvime göre teklif sahipleri konkura tabi tutulmakta, teklifler ortaya koyulduktan sonra icapta bulunan teşebbüsler belirli bir sıralamaya girmekte, teklif sahiplerinin yeterlilikleri ve benzeri kriterlere göre ise Özelleştirme Yüksek Kurulu ihaleyi kazanan teşebbüsü ilan etmekte ve idari nitelikteki kararın kesinleşmesini müteakip işlem kapatılmaktadır. 



Rekabet kuralları yönüyle özelleştirme işlemlerine bakıldığında 1997/1 sayılı tebliğ kapsamındaki bildirim prosedürünün uygulanmasının istenilen rekabet düzeninin tesis edilmesi anlamında yarar sağlamayacağı için bir yandan 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un özüne uymadığı, diğer yandan Kanun'un 10 uncu ve 11 inci maddeleri anlamında Rekabet Kurulu'nun gerçekleştireceği inceleme sürecinin özelleştirme çalışmalarının önünde bir engel teşkil edeceği görülmüştür. Bu nedenlerle 1997/1 sayılı tebliğin dışında, özelleştirme yoluyla devralma işlemleri 1998/4 ve 1998/5 sayılı tebliğlere göre Ön Bildirime tabi tutulmuştur. 



Ön Bildirim, ihale şartnamesinin ÖİB tarafından hazırlanarak kamuoyuna duyurulmasından önce; işlemin ihale şartnamelerinin rekabet piyasaları üzerinde oluşacak değişikliklerin etkin rekabet ve genel ekonomik verimliliğin sağlanması hedefine yönelik olarak saptanması amacıyla, ÖİB tarafından Rekabet Kuruluna bildirimde bulunma yükümlülüğü getirmektedir. 



Buna göre ÖİB tarafından gerçekleştirilecek devir işlemleri (ve 1998/5 sayılı tebliğe göre diğer kamu kurum veya kuruluşlarınca gerçekleştirilecek devirler), 1998/4 sayılı tebliğde belirlenen takvime göre, devredecek kuruluş tarafından (ÖİB) Rekabet Kurul'na bildirilir. 



Rekabet Kurulu, devredilecek teşebbüsün sahip olduğu ve üçüncü kişilere tanıdığı fiili ve hukuki imtiyazlar, fiili ve hukuki tekel hakları, pazar payları ve potansiyel rekabet, işlem öncesinde ve sonrasındaki ekonomik ve mali yapılanma neticesinde rekabet piyasaları ile etkilenecek mal ve hizmet piyasalarındaki şartlar gibi ekonomik unsurları değerlendirilerek, ihale şartları belgesinin hazırlığına esas olacak şekilde, tebliğ ile tahdit edilen sürede GörüşÃ¼nü oluşturur. 



Rekabet Kurulu'nun hazırlayacağı Görüş nihai karar bakımından bağlayıcı olmayıp, ÖİB'nin ülkenin özelleştirme politikası yanında rekabet politikasının da etkin biçimde uygulanabilmesini ve piyasalardaki ekonomik verimliliğin artırılması için hedeflenen rekabet düzeninin haleldar edilmemesini gözeterek işlemin şartlarını belirleyebilmesini amaçlamaktadır. 



Ön Bildirimi yapılarak Kurul'un görüşÃ¼ doğrultusunda ihale şartnamesi hazırlanarak kamuoyuna duyurulan özelleştirme işleminde teklif sahipleri tekliflerini oluşturacak ve konkura gireceklerdir. İhale işleminin böylelikle sonuçlanmasından sonra ise, öncelikle (varsa) ilk üç sıradaki teklif sahibi olmak üzere, her bir teşebbüs, devralma işlemini gerçekleştirecek teşebbüs olarak, 2.2.1 inci bölümde incelendiği şekliyle 1997/1 sayılı tebliğe ekli Form 2'ye göre nihai devir için Rekabet Kurulu Başkanlığı'na ÖİB tarafından verilmek üzere, izin talepli müracaat dosyalarını hazırlamak durumundadır. 



Rekabet Kurulu alınan dosyaları ayrı ayrı görüşerek, her bir müracaat dosyası üzerinden, devralacak teşebbüsün de faaliyetlerine bakarak, Kanun'un 7 nci maddesi anlamında nihai karara varacaktır. Böylelikle bazı teklif sahiplerinin devralma işlemlerine hukuki geçerlilik tanınabilecekken, kimi teşebbüslerin özelleştirme yoluyla yapacağı ilgili devralma işlemi hukuka aykırı sayılabilecektir. Bu doğrultuda ÖYK, hukuki geçerlilik tanınan işlemler içerisinden değerlendirme yaparak ihaleyi kazanan teşebbüsü belirleyebilecektir.