Rekabet Kurulu’nun
Birleşme ve Devralma İşlemlerinde Tutumu

Dr. Bülent ÇAMLICA*
ESC Consultinig

Rekabet Kanunu, Rekabet Kurulu’na Kanun’un 7. maddesi kapsamındaki birleşme ve devralma işlemlerinde, rekabet piyasaları üzerindeki etkileri incelendikten sonra, işleme hukuki geçerlilik tanımak, yani izin vermek veya izin vermemek yetkisini vermiştir.

Rekabet Kurulu’nun resmi açıklaması, 5.11.1997-31.12.1999 tarihleri arasında 7. madde kapsamında 143 başvuru yapıldığı, bunlardan 11’inin incelemesinin sürdüğü, 70’inin kapsam dışında bulunduğu, 61’ine izin verildiği ve birine de izin verilmediği şeklindedir . Öte yandan Türkiye Cumhuriyeti Resmi Gazetesi’nde yayınlanan Rekabet Kurulu kararlarından ve Rekabet Kurumu’nun yayınlarında yer verdiği seçilmiş örnek kararlardan Rekabet Kurulu’nun 7. madde kapsamındaki bazı başvurulara “şartlı izinâ€� verdiği anlaşılmaktadır.

Kamuoyunun yakından bildiği şartlı izin verilen kararların başında POAŞ kararı gelmekte olup, Rekabet Hukuku tekniği açısından rekabet kurallarının ruhunu en iyi yansıtan örnek olarak da Metro-Migros kararı, şartlı izin verilen işlemler içerisinde ön plana çıkmış kararlardır. Anılan bu iki işlem de, Rekabet Kurulu’nun işleme tanıdığı şartlar nedeniyle gerçekleşememiş olduğu bilinmektedir. Bu uygulamalar, Rekabet Kurulu’nun rekabet kuralları ile piyasaların rekabet şartlarını düzenleme görevini etkin biçimde gerçekleştirdiğine örnek olarak verilebilirse de, Rekabet Kurulu’nun izin verdiği 61 işlem içinde istatistiği verilemez. Zira temelde Rekabet Kurulu yapılmış başvuru mündericatına göre, işleme izin vermemiş olup, alınacak önlemleri sıralayarak, muhatapların bu önlemleri alınması kaydıyla izin verilebileceğini bildirmiştir.

Yasa, bireysel muafiyet verilmesi ile ilgili olarak, Rekabet Kurulu’na “belirli şartların ve belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesi kaydıyla bireysel muafiyet tanımasıâ€� yetkisini verirken, aynı esnekliği birleşme-devralma işlemleri ile ilgili olarak Rekabet Kurulu’na vermemiştir. Bu, Yasa’nın kuşkusuz bir eksikliğidir. Yasanın bu eksikliği karşısında Rekabet Kurulu’nun Rekabet Kanunu’nun ruhunu göz ardı ederek, başvurulara salt izin vermek veya vermemek türünden bir noterlik hizmeti icra etmesi beklenemez.
Avrupa Birliği Rekabet Hukuku uygulamalarını ve 4054 sayılı Kanun’un ruhunu bilen Rekabet Kurulu da, yasadaki bu teknik boşluğun olumsuz etkilerini uygulamaları ile bertaraf etmiştir. Burada tartışılan konu, verilen şartlı izinlerin hukuki geçerliliği üzerine değil niteliği ile ilgilidir. Zira birleşme-devralma işlemi tarafının “şartlıâ€� olarak kabul edilen talebi, esasen talebinin reddedilmesi anlamına gelmekte; verilen izin ise, müracaat yapılan işleme değil, şartları ve yükümlülükleri değiştirililen başka bir işleme verilen izin niteliğindedir.

Meseleye bu yönden bakıldığında, Rekabet Kurulu’nun izin verdiğini beyan ettiği 61 işlem içinde bir çok işlemi fiilen reddettiği anlaşılacaktır.

Öte yandan Rekabet Kurulu’nun resmi açıklamalarında izin verilmediği açıklanan birleşme-devralma işlemi ise, zaten Rekabet Kurulu’nca Kanun’un 7. maddesi tahtında bir birleşme-devralma işlemi olmadığına karar verilmiş olan LPG ortak tevziat şirketinin kurulmasına dair işlemdir. Rekabet Kurulu bu başvuruyla ilgili gerekçeli kararında “Dosya konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2’nci maddesinin (c) bendi çerçevesinde bir ortak girişim olmadığına, bu nedenle başvuru konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi kapsamında bir birleşme veya devralma değil, 4’ncü maddesi kapsamında rekabeti sınırlayıcı bir işbirliği anlaşması olduğuna ... OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştirâ€� demiştir.

Rekabet Kurulu’nun “Kanun’un 7. maddesi kapsamında yapılmış başvurulardan biri hariç, tümüne izin verilmiştirâ€� şeklindeki açıklamaları gerçekleri iki yönden yansıtmamaktadır.

Öncelikle, bu eleştirideki objektifin tüm açıklığı ile ortaya konması gerekmektedir. Rekabet Kurulu birleşme-devralma işlemlerinin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için riayet edilmesi gereken kuralları, işlemde yapılması gereken değişiklikleri, izin verilmesinin şartlarını belirleyebilmelidir. Bu yetki, Türkiye ekonomisinin genel ekonomik menfaatlarından soyutlanarak kullanılabilecek bir selayiyet olmadığından, ayrıca Rekabet Kurulu’nun rekabet kurallarını etkin olarak uygulamak zorunda bulunduğundan ötürü, rekabet piyasalarında önemli yapısal değişiklikleri beraberinde getiren işlemler son derece hassas biçimde, derinlemesine incelenerek karara varılmalıdır. Bu kararlar bazen izin, bazen de red yönünde olmalıdır. “Şartlı izinâ€� olarak adlandırılan ve -Kanun’un teknik eksikliğinden ötürü- de facto biçimde lugatımıza girmiş olan izin verme prosedürü terk edilerek, -Avrupa Birliği’nde de olduğu gibi- iki aşamalı inceleme prosedürüne geçilmelidir. Şartlı izin verilecek türden işlemler, ilk başvuru konusu dosya incelendikten sonra, mevcut haliyle Kanun’un 7(1) maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle açıkça reddedilmeli; getirilecek şartların tarafların izin talepli müracaatlarında bulunacağı biçimde, işlemin rekabet kurallarına uygun hale getirilmesi akabinde yapılacak başvuruya ise izin verilmelidir. Muhatapların işlemi rekabet kurallarına göre kabul edilebilecek biçimde yeniden oluşturmaları mümkün olmuyorsa, yeniden red kararı verilmelidir.

Bu yaklaşımın bariz iki faydası bulunmaktadır. Birincisi, Rekabet Kurulu’nun şartlı izin verme yetkisinin bulunup bulunmadığı yönündeki tartışmalardan ötürü verdiği doğru kararların kısır tartışmalarla gölgelenmesinin bertaraf edilebilmesidir. İkincisi ve daha önemli olanı ise, hem rekabet kurallarının en etkin biçimde uygulanacağı, hem de küresel Dünya ekonomisinde Türkiye’nin genel ekonomik menfaatlerini en üst düzeyde değerlendirilebileceği biçimde, dünyadaki birleşmeler tufanı karşında Kanun’un gereklerinin etkin olarak yapılabilmesinin temin edilmesidir.

Bu yaklaşımın pratikteki faydası ise, teşebbüsler açısından bildirim zorunluluğu doğuran eşikleri aştığı halde rekabet kurallarına hiç bir aykırılık taşımayan işlemlerin basit ve hızlı bir bürokratik prosedür sonucunda izin alınabilmesi; Rekabet Kurulu açısından da, esasında bir çoğuna izin verilmeyen 61 işlemin izin verilmiş işlem olarak belirtilmesi veya 7. madde kapsamında olmayan bir işlemi 7. madde kapsamında izin verilmeyen bir nazar boncuğu gibi telaffuz etme müşkülatını ortadan kaldırarak, rekabet kültürünün daha etkin biçimde gelişmesine yardımcı olabilmekir.