Birleşme Ve Devralma Kurallarının Temel Sorunları

Doç. Dr. Nurkut İNAN

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un (RKHK) 7. maddesi birleşme ve devralmalar hakkındaki temel düzenlemeyi içerir. Rekabet Kurulu bu maddeye dayanarak 97/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ile 98/4 ve 98/5 Sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmalar'a İlişkin Tebliğleri yayınlamıştır.



4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi hangi birleşme ve devralmaların yasak olduğunu yani bunlara izin verilmeyeceğini kümülatif olarak uygulanması gereken iki koşula bağlar. Maddeye göre, eğer bir birleşme ya da devralma;



a. Hakim durum yaratıyorsa veya mevcut bir hakim durumu güçlendiriyorsa, ve aynı zamanda;

b. rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak ise,

bu işlem hukuka aykırı ve yasaktır. Diğer bir deyimle Rekabet Kurulu bu koşulları taşıyan bir birleşme devralmaya izin vermeyecektir. 



İlgili maddenin bu biçimde düzenlenmiş olması, birleşme ve devralma konusunda Rekabet Kurulunun yetkilerinin ne olacağı hususunda birtakım tereddütler doğurmağa müsaittir.

Bu yazıda, sorunlardan önemli gördüğüm bazılarına değinmek ve bunları tartışmaya açmak istiyorum. 



I. Ciro ve pazar payına ilişkin sorunlar 



1. Genel Olarak 



Tebliğe göre birleşme ya da devralmaya taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki toplam pazar payları %25 ya da daha fazla oluyorsa veya bu teşebbüslerin ciroları toplamı 25 trilyonu aşıyorsa izin için Rekabet Kuruluna başvurmak zorunludur (Tebliğ madde 4). Ancak bu eşikleri aşsa bile izin başvurusunda bulunmanın zorunlu olması için iki koşul daha gereklidir. Bu koşullar bazen gözden kaçabilmektedir. Başvuru zorunluluğunun doğabilmesi için ayrıca:



a. Birleşme ve devralmaya taraf olan teşebbüslerin bağımsız olması, yani aynı ekonomik bütünlük içinde bulunmaması gerekir.

b. Birleşme yada devralma işlemi sonucunda yeni teşebbüs üzerindeki kontrolun el değiştirmesi gerekir. 



Yukarıda anılan iki eşik aşılsa bile izin başvurusu ancak bu iki koşulun varlığı halinde zorunlu olur. 



Bilindiği gibi Türkiye'deki birleşme ve devralma kontrolu kuralları esas itibariyle Avrupa Birliği hukukundan alınmıştır. Ancak, bu konuda yetkili olan Avrupa Birliği Komisyonu ile Türk Rekabet Kurumunun konuya yaklaşımları çok farklıdır. Bunun sonucu olarak birleşme ya da devralma işlemlerinin tarafları olan teşebbüslerin stratejisi de farklıdır olmaktadır. 



Türkiye'de Rekabet Kurulu -belki de haklı olarak- eşiklerin ve koşulların gerçekleştiğini araştırmada çok titiz değildir. Yani bazı hallerde tüm koşullar oluşmasa bile Rekabet Kurulu bildirimi kabul edip izin vermektedir. Buna karşılık taraf teşebbüsler koşulların oluşturulmadığını göstermek için özel çaba harcamakta ve bazen bildirim yapmadan açıklayıcı birer yazı ile Kurulu bildirim gerekmediğine ikna etmeye çalışmaktadırlar. 



Avrupa Birliğinde ise durum tam tersinedir. Eğer bir birleşme veya devralma bildirime tabi ise Komisyon'un vereceği izin tüm Avrupa Birliği için geçerli olacak ve başkaca bir formaliteye gerek kalmayacaktır. Buna karşılık Avrupa Birliği hukukuna göre bildirim gerekmeyen hallerde taraf teşebbüslerin durumu daha zor olabilmektedir. Bu durumda birleşme ya da devralmadan etkilenen tüm üye ülkelerde ayrı izin alınması gerekebilir. 



Bu nedenle Avrupa Birliği Komisyon'unda gerek eşiklerin aşılması konusunda, gerek diğer koşulların varlılığının tesbiti konusunda çok titiz davranmakta, bazen re'sen araştırma dahi yapmaktadır. Taraf teşebbüsler ise, birden fazla üye devlette izin almak yükünden kurtulmak için ve Türkiye'deki teşebbüslerin aksine, Komisyonu birleşmenin Komisyon iznine tabi olduğunu göstermek için çaba sarfetmektedirler.

2. Eşik olarak cironun hesaplanmasından doğan sorunlar. 



A. Genel Olarak Cironun Gerekliliği 



Birleşmeye taraf olan teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki pazar payları %25'i geçiyorsa, ciro toplamlarını araştırmaya gerek yoktur. Teşebbüslerin toplam pazar paylarının %25'in altında kalması halinde, ciroları toplamına bakılacaktır. Bu toplam 25 trilyonu geçiyorsa birleşme ya da devralma izin için bildirime tabidir. 



Burada şu genel ve belki de teorik soru ortaya çıkar, kanunun 7. maddesine göre birleşmeye izin verilmemesi için ön koşul bir hakim durumun ortaya çıkması ya da mevcut hakim durumun güçlendirilmesi sonucudur. Bu durumda toplam pazar payları %25'in altında olan taraf teşebbüslerin ciroları ne olursa olsun, hakim durumun oluşması çok uzak ihtimaldedir. Öyleyse sırf ciro toplamları nedeniyle bildirimde bulunan teşebbüslere hemen her zaman izin verilecektir.

II. Bağımsız Teşebbüs Kavramı

İzin bildirimi yükümlülüğünün doğması için birleşme devralma ya da devralmaya taraf olan teşebbüslerin bağımsız olmaları gerekir. Yani bu teşebbüsler aynı sermaye grubu içinde bulunmamalıdır. Rekabet hukukunda buna ekonomik bütünlük kuramı denir. RKHK'nun 3. maddesi Teşebbüs tanımında şu ibareye yer vermektedir: ... bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler... 



Kavramın bu anlamından çıkan sonuç şudur: A holdinginin kontrol ettiği B ve C şirketleri birleşirse, yahut B şirketi C'yi devralırsa, izin için bildirime gerek yoktur.



Rekabet Kurulu bu bakımdan önceleri biraz tereddütlü davranmış ve bazı hallerde sermaye grubu içinde bulunan teşebbüsler arasındaki birleşme ve devralmaların bildirilmesi gerekebileceğini düşÃ¼nmüştür. 



Bir holding içindeki teşebbüsler arasındaki birleşme ya da devralmaları incelerken bir açıdan dikkatli olmak gerekir. Bazen holdinge bağlı görülen şirketler ortak kontrol altında olabilir. Bu modele Türkiye'de çok rastlanmaktadır. Bu durumda ortak kontrol şirketinin her ne biçimde olursa olsun tek kontrole geçmesi ya da ortak kontrol sahibi firmaların değişmesi halinde bildirim gereklidir. 



Bağımsız teşebbüs kavramının saptanmasında bazı özel durumlar önem kazanır. Devralma işlemi mutlaka bir şirketin yahut şirket paylarının devri biçiminde oluşmaz. RKHK'nun 7. maddesine göre malvarlığının devri ya da yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçların el değiştirmesi de 7. maddeye tabidir. 



Bu iki hali örnekle açıklayalım. 



A. A şirketi B şirketinden bir fabrika satın almıştır. Fabrika çalışmakta ve üretim yapmaktadır. Yani bir işletmedir. Pazarda faaliyet göstermektedir. Tebliğin deyimiyle işletilmeye müsaittir. Bu işlem eğer eşikleri aşıyorsa izne tabidir. Buna karşılık satılan malın sadece bir arsa olması, satın alan bu arsada bir fabrika kuracak olsa dahi izne tabi olmaz. Çünkü arsa bir işletme değildir. 



B. Bazı hallerde, pay yahut mal el değiştirmese de dahi, kontrol değişebilir. Bu durumda da izin gerekli olabilir. Örneğin ortak kontrol altındaki bir şirketin sadece anasözleşmesi değiştirilerek kontrol bir ortağa bırakılabilir. Burada kontrol değiştiği için bu işlem birleşme ve devralma hukukuna tabidir.


III. Koşullu izin mümkün müdür

Acaba Rekabet Kurulu verdiği izni ilgili anlaşmadaki bazı hususların değiştirilmesi yahut bazı yükümlülüklerin yerine getirilmesi koşuluna bağlayabilir mi



Bu konu iki açıdan problem yaratmaktadır. Tebliğin 6 ve 9. maddeleri Rekabet Kurulu'na açıkça koşullu izin verme yetkisini tanımaktadır. Buna karşılık RKHK'da iznin koşullu olabileceğinden söz edilmemektedir.



Bu açıklamamdan anlaşılacağı üzere rekabet hukuku açısından iki tür kontrol söz konusu olur: Tek kontrol ve ortak kontrol. Bu ayırım genellikle devralma veya joint venture kurulması halinde önem kazanır. Tek kontrolden ortak kontrole geçiş ya da bunun tersi kontrolun değiştiğini gösterir.



Kontrolun kimde olduğu ve ortak kontrol bulunup bulunmadığının saptanması katı kurallara bağlı değildir. Sermayede ya da yönetim kurulunda çoğunluğa sahip olmak birer göstergedir ama kontrol açısından önemli olan ticari ve üretimsel açıdan olağan kararların nasıl alındığıdır.



Kontrol açısından zorluk çıkaran durumlar ortak kontrolun olup olmadığının saptanması halinde karşımıza çıkar. Bu durumları da örnekler ile açıklamak yerinde olacaktır.



A firması ile B firmasının sermayesine yarı yarıya sahip oldukları ve 8 kişilik yönetim kurulunda 4'er üye bulundurdukları bir C şirketini kurduklarını varsayalım. Eğer yönetim kurulunun yetkilerini kullanması açısından özel kurallar yoksa C şirketi ortak kontrol durumundadır. C şirketi çalışmaya başladıktan sonra, A firmasının % 1 pay daha alarak şirketteki payını % 51 e çıkardığını varsayalım ve bu durumda çeşitli olasılıkları inceleyelim:



A. Yönetim kurulu üye sayısı 9'a çıkarılmış ve A firmasına 5, B firmasına 4 üyelik verilmiştir.



a. Eğer yönetim kurulu kararlarını normal çoğunluk ile alabiliyorsa A firması kontrolü ele geçirmiştir. C şirketinin kontrolü ortak kontrolden tek kontrole geçtiği için, eşikler aşılıyorsa izin gerekir.

b. Eğer yönetim kurulunun bütün kararlarında örneğin 7 kişilik çoğunluk gerekirse, A firmasının sermaye üstünlüğü ve genel kurul egemenliğine rağmen, ortak kontrol devam ediyordur, izin gerekmez. Çünkü A firmasının egemen olduğu genel kurul C şirketinin günlük işlerini yönetmez, genellikle genel kurul yetkileri kontrol için gerekli gücü sağlamaz. Buna karşılık A firması genel kuruldaki egemenliğini kullanarak, anasözleşmeyi değiştirir ve yönetim kurula egemen olursa, bu anda izin gereklidir.

c. Yönetim kurulu olağan kararları normal çoğunluk ile alabiliyor ve fakat bazı kararlarda özel çoğunluk gerekiyorsa durum farklıdır. Örneğin yeni yatırımlar, şirket sermayesinin artırımı, büyük krediler almak gibi konularda B şirketinin olumlu oyu gerekliyse, bu husus ortak kontrol olduğunu göstermez. Rekabet hukuku açısından kontrol hala A firmasındadır.



B. Yönetim kurulu üye sayısı değişmemiş ve A ve B firmaları 4'er üye ile devam etmektedirler. Eğer B firması, anasözleşme ile 4 üye hakkını garanti altına almışsa yine C şirketinde ortak kontrol var demektir. A firmasının sermaye egemenliği kontrolün değişmesi için yeterli değildir.



İlgili ürün pzarının nasıl saptanacağı konusunda teorik açıklamalara girmek istemiyorum. Birkaç örnek ile yetineceğim.



Beyaz eşya ile başlayalım. Elektrikli ev aletleri üreten iki bağımsız firmanın birleşmesi halinde, bunların genel beyaz eşya pazarındaki payları anlamsızdır. Birbiri ile ikame edilemeyen her beyaz eşya ayrı bir ilgili pazar oluşturur. Genel beyaz eşya pazarında payı % 10 olan A teşebbüsü, aynı pazarda % 5 paya sahip olan B teşebbüsü ile birleşse, durum belirsizdir. A teşebbüsünün örneğin elektrikli süpürge pazarındaki payı % 26 ise, bu birleşme izin için bildirime tabi olur.



X marka binek otomobillerinin üreticisi, yine X marka otomobilin belirli bir parçasını, örneğin çamurluğunu üreten bağımsız bir firmayı devralsa, burada ilgili ürün pazarı genel olarak çamurluk pazarı değil, sadece X marka otomobillerin çamurluğu pazarıdır. Çünkü başka marka arabaların çamurlukları X marka arabalarda kullanılamaz. Bu nedenle tarafların pazar payları X marka arabaların çamurluk pazarında belirlenmelidir.



Buna karşılık Y marka bilgisayar üreten bir firma Z marka disket sürücüsü üreten başka bir firmayı devralsa, ilgili pazar tüm disket sürücüleri pazarıdır. Çünkü bir bilgisayarda her marka disket sürücü kullanılabilir.



Bu örneklerden anlaşılacağı üzere ilgili ürün pazarının saptanması için yapılacak analizlerde genel ekonomi bilgisi yeterli değildir. İlgili sektörün ya da endüstrinin ayrıntılı olaarak incelenmesi de gerekir.




IV. Kontrol kavramı

Yukarıda açıklandığı üzere bir birleşme ya da devralmanın izne tabi olması için pazar payı ve ciro eşiklerinin aşılmış olması yeterli değildir. Yapılan işlemle ortaya yeni çıkan durumda ticari ve ekonomik açıdan kontrolün değişmesi gerekir.



Bu kavramı en kolay bir örnek ile açıklayabilirim. Küçük bir bakkalın Ziraat Bankası'nın 150 adet pay senedini satın aldığını düşÃ¼nelim. Tek başına Ziraat Bankası'nın hem pazar payı hem de cirosu eşikleri geçmektedir. Yapılan işlem de bir devralmadır. Ancak bu işlem sonucunda ne küçük bankanın ne de Ziraat Bankası'nın yönetiminde söz sahibi olan ekonomik güçte bir değişiklik olmamaktadır. Yani devralma öncesi ve sonrası bir kontrol değişikliği olmamıştır. Bu nedenle bu işlem izin bildirimine tabi değildir. 



Kontrol kavramını gerektiği gibi değerlendirebilmek için birleşme ve devralma konularının ayrı ayrı incelenmesi gerekir.



Birleşme halinde hemen her zaman kontrol değişir. Yeter ki taraflar bağımsız teşebbüsler olsun. İki şirketin birleşerek yeni bir şirket ortaya çıkması halinde durum böyledir. Burada birleşen şirketlerin kontrolünün ayrı sermaye gruplarının elinde olduğunu varsayarsak, yeni şirket ya bir grubun kontrolüne geçecektir, ya da ortak kontrol ortaya çıkacaktır (Joint Venture). Her iki halde de kontrol değişmiş sayılır. 



Acaba hemen her zaman izin verileceği açık olan bir durumda Rekabet Kurulu ciro eşiğine dayanarak niçin bildirimi mecburi tutmuştur Kanunun 7. maddesinden hareketle ilk bakışta ciro eşiğine gerek olmadığı savunulabilir. Bu yorum tarzının doğru olmadığı kanısındayım. Rekabet kurulu belirli büyüklüğü aşan birleşme ve devralmaların varlığından haberdar olmalı ve işlemi gerçekleştirecek anlaşmaları öğrenmelidir. Bu anlaşmaların rekabeti bozucu olması yani Kanunun 4. maddesine aykırı bulunması olasıdır. Böyle bir durumda ise Kurul 4. maddeye dayanarak soruşturma başlatabilir.



Sonuç olarak taraflarının gücünün yüksek olması halinde, birleşme ve devralma işlemlerinin bildirim zorunluluğu sadece 7. maddenin uygulaması (yani izin) ile değil RKHK'un bütününün uygulanmasına ilişkindir ve bildirim Kurul'un önemli durumlarda bilgi sahibi olması açısından önem kazanır.



B. Cironun hesaplanması 



Pazar payı ve ciro eşikleri hakkında Tebliğde birçok yerde kullanılan ibare şÃ¶yledir: Birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki pazar payları ve ciroları... 



Bu ibare dikkatsizce yorumlandığı takdirde ilgili ürün pazarı tanımı ciroyu da kapsıyormuş anlamı çıkabilir. Bu yorum doğru değildir. Taraf teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki değil tüm ciroları esas alınmalıdır. Çünkü ciro kıstası ilgili ürünle ilişkili değildir. Sadece taraf teşebbüslerin genel büyüklüğünü (yani bu açıdan gücünü ) saptamak için kullanılır.



Bu nedenle ciro eşiğinin aşılıp aşılmadığına bakılırken taraf teşebbüslerin tüm cirolarının toplamı alınmalıdır.



Buna karşılık, yabancı teşebbüslerin Türkiye'de bir birleşme ya da devralmaya taraf olmaları halinde, Türkiye ciroları esas alınmalıdır. Bu yöntemin teşebbüsün gerçek büyüklüğünü göstermediği ve her halu karda tüm cirolarının alınması gerektiği savunulabilir. Ancak Türkiye içi ciro ile dışarıdaki cironun bir arada hesaplanması doğru sonuç vermez. Nitekim Avrupa Birliği'nde de Avrupa Birliği dışındaki ciro dikkate alınmakla birlikte dahili ve harici cirolar ayrı ayrı hesaplanır ve eşikler farklıdır.



Rekabet Kurulu cironun Türkiye ile sınırlı tutulması konusunda tutarlı kararlar vermektedir. Buna karşılık cironun ilgili ürün pazarı ile sınırlı olup olmayacağı hususunda mütereddittir.



3. Pazar payının saptanması



Pazar payının saptanması için gerekli ön mesele ilgili ürün pazarının ne olduğu sorunudur. Bilindiği gibi ilgili ürün pazarının saptanması ayrıntılı ekonomik tahliller gerektirir. İlgili ürün pazarının çok geniş tutulması pazar paylarının küçüleceği anlamına gelir. Burada yanlış yapılmışsa bazen izin bildirimi gerektiği halde bu bildirimin yapılmaması sonucunu doğurur ve izinsiz birleşmenin ağır yaptırımları ile karşılaşılabilir.



Bilindiği gibi Rekabet Kurulu'nun izin verme kararı bir idari işlemdir. Bazı hukukçulara göre kanunda açıkça belirtilmeyen hallerde idari işlemler koşula bağlanamaz. Bir idare mahkemesi de bu yönde karar vermiştir.



Bu konuyu sadece tartışmaya açmakla yetiniyorum. Ancak şunu belirtmekte yarar vardır. Birleşme ve devralmaya verilen iznin koşullu olabilmesi rekabet hukukunun sistemi ve mantığı içinde son derece gereklidir. Nitekim Avrupa Birliği Komisyonu da bu yetkisini sıkça kullanır.



Rekabet Kurulu da birkaç olayda koşullu izinlerde taraf teşebbüslerle görüşme ve onları ikna yoluna gitmemiştir. Bu tutumun iki sakıncası vardır. Bir defa hukuki durumu belirli olmayan bir konuda tarafların rızası ile bir çözüme varmak yararlı olacaktır. Bu yapılmamaktadır. Ayrıca birleşme için başvuruda bulunan teşebbüslerin hiç haberleri olmadan, görüşleri alınmadan koşullu izinle karşılaşmaları hem haksızlıktır hem de RKHK'nun genel sistemi ile çelişir.



Koşullu izne ilişkin ikinci sorun da şudur: Acaba Rekabet Kurulu hakim durum yaratmayan ya da güçlendirmeyen bir birleşmeye koşullu izin verebilir mi Diğer bir deyimle koşullar yalnız RKHK'nun 7. maddesindeki yasağı gidermeye mi yönelik olmalıdır Bu konunun da tartışılması yerinde olacaktır. Kanımca Rekabet Kurulu hakim durum ortaya çıkmasa bile salt rekabetin korunması amacıyla koşul getirebilmelidir. Nitekim Kurul POAŞ kararında kısmen bunu yapmıştır.