British Interactive Broadcasting Komisyon Kararı Ãœzerine Bazı Açıklamalar
Taylan UYSAL-Bora DUVAN

Komisyon, 15 Eylül 1999 tarihinde British Inteactive Broadcasting LTD. (şimdiki ismiyle Open) ortak girişimine Avrupa Birliği Antlaşması'nın 81 (3) maddesi gereğince şartlı muafiyet tanıyan bir karar aldı. İngiltere'deki tüketicilere yeni bir hizmet olan sayısal interaktif televizyon hizmetlerini sağlamak maksadıyla gerçekleştirilen Open ortak girişim işleminin tarafları ise BskyB, BT Holdings Limited, Midland Bank plc. ve Matsushita Electiric Europe Ltd. şirketleridir. Ortak Girişim'in kuruluş amacı, müşterileri ile interaktif ilişkiye girecek olan bankalar, süpermarketler, seyahat acentaları gibi firmalara gerekli teknolojik altyapıyı sağlamak. Open aracılığıyla verilecek başlıca hizmetler ise ev bankacılığı, evden alış-veriş, tatil ve seyahat hizmetleri, televizyon oyunlarının interaktif ortam yoluyla satın alınması, on-line öğrenme, çeşitli eğlence hizmetleri, internet ve e-mail hizmetleridir.

Komisyon'un BIB işleminde aldığı bu örnek kararın, tüketicilere sunulacak olan yeni sayısal interaktif hizmetler pazarında rekabetin sağlanmasına ilişkin gelecek Komisyon kararlarına da emsal teşkil edeceği şÃ¼phesizdir. Nitekim, bu tip teknoloji yoğun hizmetlerin ekonomik önemi gün geçtikçe artmakta ve bu hizmetler bazı kimselerin dijital kapitalizm olarak nitelendirdiği ve gelecekte oluşacak teknolojik uyum ve küreselleşmeyi beraberinde getirecek pazar yapısının ilk adımlarıdır.

BIB kararı, Komisyon'un daha önceki, pay-TV sektörüyle telekomünikasyon ve medya pazarında hakim durumunda bulunan teşebbüslere ilişkin birleşme-devralma ve ortak girişim vakalarında izlediği politikasının devamı niteliğindedir. Bununla beraber bu karar, ilgili sektördeki rekabet ihlalleri ve pazar tanımı gibi kavramlara da yeni açıklamalar getirmekte. Ayrıca gelecekte oluşabilecek işlemlerde tarafların Komisyon'un görüşleri doğrultusunda hareket etmelerini sağlayacak, ilginç sonuçları da içerisinde barındırmaktadır. 



BIB Kararı'nın Önemi 

Pazarda oldukça önemli bir güce sahip olan BT (British Telecom) ve BskyB'nin, BIB'nin aktif rol alacağı son kullanıcılara yönelik servislerin alt yapısının sağlanması, pay-TV'ye ve sayısal interaktif hizmetlere yönelik teknik hizmetler sunumu, film ve spor kanallarının pay tv'lere toptan pazarlanması gibi pazarlarda güçlerini birleştirmesi sayısal interaktif televizyon hizmetleri pazarındaki rekabetin büyük kısmının ortadan kalkması riskini de beraberinde getirmektedir. 



Komisyon'un 81. Madde kapsamında değerlendirmesi sonucunda alınan kararın en önemli noktası, BT ve BskyB'nin, gerçekleştirdikleri işlem ile sayısal interaktif televizyon hizmetleri pazarında diğer potansiyel rakiplerden ayrı tutulmasıdır. İki teşebbüs de hem sözkonusu hizmetleri sağlayabilecek gerekli altyapı ve imkanlara, hem de işbirliği sonucunda oluşabilecek teknik ve finansal risklerin üstesinden -yaratılacak olan sinerjiyle- gelebilecek güce sahip durumda. BT ve BskyB'nin söz konusu pazardaki bu pozisyonlarının üzerine güçlerini sadece Open'ın hakim olacağı bir pazarda birleştirmeleri, iki teşebbüs arasındaki rekabet açısından önemlidir. 



Rekabetin ortadan kalkması tehlikesini bertaraf etmek üzere Komisyon'un karara eklemiş olduğu şartlar kapsamında taraflardan, kablolu ağ pazarında BT ile rekabetin önlenmemesi, üçüncü şahısların BIB'nin sağlayacağı set top box'lara (interaktif sistemin çalışması için kullanıcıların televizyonlarına bağladığı şifre çözücü kutu) ve BskyB'nin film ve spor kanallarına kolayca erişiminin sağlanması, ve pazarda BIB'nin set top box'larından farklı set top box'ların geliştirilmesinin engellenmemesi konularında garanti vermeleri istenmekte; böylelikle de sayısal interaktif hizmetler pazarının rekabetçi bir yapıya kavuşturulması amaçlanmaktadır. 



Taraflarca bu şartların kabulüyle, Komisyon, ilgili işlemin 7 yıl süreyle Antlaşma'nın 81 (1) maddesinde vazedilen yasaklardan muaf tutulacağını karar altına almış bulunmaktadır. Muafiyet süresinin belirlenmesi aşamasında ise, Komisyon söz konusu pazarın İngiltere'deki konumunu göz önüne alarak, BiB'nin -yan kuruluşları ile beraber- yeni sayısal interaktif hizmetler pazarında devamlılığını sağlayabilmesi için gereken en kısa süreyi tespit etmeye yönelik çalışmalar da yapmıştır. 



BIB vakasının Komisyon tarafından hangi kapsamda değerlendirildiğinin anlaşılabilmesi için, Komisyon'un medya ve telekomünikasyon pazarlarında gerçekleşen işlemlere yönelik olarak daha önce vermiş olduğu kararların oluşum süreçlerini de göz önünde bulundurmak gerekir. 



Komisyon Antlaşma'nın 81. maddesi gereğince aldığı BIB kararında daha önceki ortak girişim ve birleşme/devralma işlemlerine yönelik dengeli tutumunu teyid etmektedir. Kısacası, Komisyon, medya ve telekomünikasyon pazarında firmalar arası gerçekleştirilmiş ve geliştirilecek olan teknik işbirliğinin tüketiciler acısından son derece faydalı olduğu görüşÃ¼nü savunmaktadır. Bununla birlikte Komisyon'un, orta ve uzun vadede hizmetlerin kullanım fiyatlarının tüketici aleyhine yükselmesi, hakim konumun pazar yapısını olumsuz yönde etkilemesi, ve rekabete aykırı uygulamaların oluşması gibi konuları da dikkate alması gerekmektedir. 



BIB kararında Komisyon, tarafların ancak ve ancak Open ortak girişimini kurarak uydu üzerinden yayın teknolojisi ve kısa bant telekomünikasyonu ile müşterilerinin altyapı erişimlerindeki teknolojik engellerin üstesinden gelmeyi başardıklarını göz önüne aldı. Ayrı ayrı değerlendirildiklerinde, taraflardan BSkyB tek yönlü iletişim sağladığından Open vasıtasıyla sunulması planlanan interaktif hizmetleri sunamamaktayken, telefon yoluyla çift yönlü iletişim sağlayabilen BT ise daha yüksek bant genişliği gerektiren hizmetleri tek başına sağlayamamaktaydı. Dolayısıyla, İngiltere'deki kullanıcıların çoğuna ulaşabilen bu yeni hizmet ancak taraflar biraraya geldiklerinde sağlanabilmekteydi. Bu ortak girişim ayrıca mal ve hizmet perakendecileri için de yeni bir pazar anlamını taşımaktaydı. Buradan hareketle ortak girişimin kurulmasının malların dağıtımı ve ekonomik ve teknik gelişme üzerine olumlu etkileri bulunduğu söylenebilmektedir. 



Open'ın sunduğu hizmetler yakın zamana kadar kişisel bilgisayarlar aracılığıyla ve Internet üzerinden yapılabilmekteydi. Ancak İngiltere'de kişisel bilgisayarların kısıtlı kullanımı bu hizmetlerin kitlesel pazara ulaşmasını geciktirmekteydi. İngiltere'de hemen her evde televizyon bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda hanelerin bir Open/BskyB alıcı kutusu almaları kullanıcılara televizyon üzerinden interaktif hizmetlerden yararlanmaları sonucunu doğurmaktaydı. Bu şekilde yeni bir hizmetin sunulması tüketicilerin yararına olarak görülüyor. 



Komisyon, BIB kararında bir taraftan BskyB ve BT'nin tek başlarına da bir takım interaktif hizmetler verebilecek altyapıya sahip olduklarına dikkat çekmiş, diğer taraftan da Open ile bu hizmetin kalitesinin artacağına ve daha kısa sürede gerçekleşeceğine yönelik kanaatini de ortaya koymuş. Nitekim, Open işleminin tarafları dikkate alındığında, yaratılan sinerjinin büyüklüğü de ortaya çıkmakta. Taraflardan BT, ortak girişime interaktif televizyonculuk deneyimi ve telekomünikasyon alanında da serverlarla bağlantı kurulması konusunda yardımcı olmaktayken BskyB ise alıcı kutuları dizaynı ve işlemlerinin yanısıra ücretli televizyona olan tüketici talebi konularındaki uzmanlığını ortak girişime yansıtmakta. Bunların yanında, Midland Bank elektronik ticaret ve para aktarımı yönetiminde ve bu hizmetlerin Open'ın altyapısına dahil edilmesi görevini üstlenirken Panasonic de, teknik uzmanlığıyla (özellikle de alıcı kutuları üretimi alanında) ortak girişime katkı sağlıyor. 



Yukarıda sayılanlar ışığında Komisyon Open ortak girişiminin 81. Madde kapsamındaki bireysel muafiyet şartlarını yerine getirdiğini belirlemiş durumda. Komisyon tarafından istenilen değişikliklerin ve konulan şartların yerine getirilmesi ile girişimin tüm kısıtlayıcı etkileri önlendi ve işlem -Komisyon'un müdahalesi sonucu- teknolojik gelişme sağlayan ve tüketicilerin yararına sonuçlar doğuran bir yapıya büründü.



BIB Kararının Başlıca Hukuki Yönleri

i. İlgili Pazar Tanımı 



Karar, telekomünikasyon ve medya alanlarında bundan sonra gerçekleştirilecek girişimler için de emsal teşkil edecek yeni pazar tanımları içermekte. Karardaki diğer pazar tanımları da Komisyon'un önceki uygulamalarına açıklık getirecek nitelikte. Aşağıda bu tanımlara değinilmektedir. 



Sayısal İnteraktif Televizyon Hizmetleri Pazarı 



Komisyon, son kullanıcıların taleplerinin bir hizmet paketi olarak ikamesinin, bu paketin bir parçasını oluşturan hizmetlerinden birinin ikamesiyle -örneğin kişisel bilgisayarlar üzerinden sağlanan interaktif hizmetlerle- aynı olmadığına hükmetti. Ayrıca sayısal interaktif televizyon hizmetlerinin ücretli televizyon yayıncılığı hizmetlerinden farklı olduğuna karar verdi. 



Komisyon'un tüketiciler açısından pazardaki perakendecilikle BIB'nin yapacağı perakendecilik arasında fark olduğu kararı doğru gözüküyor. Bunun dışında, klasik metodlarla satılacak mal ve hizmet paketleriyle BIB tarafından satılacak paketler arasında bir fiyat farkı da bulunacağı şÃ¼phesiz. 



Televizyon üzerinden sağlanan sayısal interaktif hizmetler ile kişisel bilgisayarlar üzerinden sağlanan benzer hizmetler arasındaki fark üzerinde daha fazla durulması gereken bir husus olarak ortaya çıkmaktadır. Komisyon, iki pazarın ayrı olduğunu ve televizyon üzerinden verilecek hizmetlerdeki sürekli ve küçük boyuttaki fiyat artışlarının kişisel bilgisayarlar üzerinden yapılan aynı türden hizmetler tarafından frenlenmesinin pek mümkün olmadığı görüşÃ¼nü savunmaktadır. İngiltere'de her hanede televizyon bulunurken ancak çok azında modem bağlantılı bilgisayar bulunmaktadır. Ãœstelik bilgisayarlar göreceli olarak daha yüksek maliyetlidir. Televizyon setleri ve kişisel bilgisayarlar arasındaki fark yalnızca fiyat faktöründe ortaya çıkmamakta, bu iki cihazın kullanım alanları da çok farklıdır. 



Komisyon ücretli televizyon pazarının talep, amaç ve nitelikleri bakımından sayısal interaktif televizyon hizmetleri pazarından farklı olduğunu ilk defa BIB işleminde vurguladı. Komisyon'un tespitine göre ücretli televizyon yayını büyük ölçüde eğlence hizmetleri sunarken sayısal interaktif televizyon ticari hizmetler ve bilgi hizmetleri sunmakta. BIB gibi interaktif televizyon hizmetleri sunucuları ücretli kanallarda mevcut olan görüntünün temel amaç olduğu eğlence programlarını hedeflememektedirler. Sonuç olarak sayısal interaktif televizyon pazarı, pay tv pazarından farklıdır ve onun tamamlayıcısıdır. 



Telekomünikasyon sektöründe müşterilerin pazara giriş altyapıları pazarı ve diğer hizmetler. 



Bu konuya Komisyon ilk defa açıklık getirdiğinden gelecek işlemler için de bir emsal oluşturduğu söylenebilir. Komisyon eski biçimiyle müşterilerin sesli telefon aracılığıyla talepleri sisteminin çok hızlı biçimde veri talebi sistemine (internet gibi) geçtiğini saptadı. Şirketler bu hizmetleri evlere taşıyabilmek için gerekli alt yapıya sahip olmalıdırlar. Komisyon yeterlilik ölçütü olarak şunları aldı: Çift yönlü iletişim, aktarma kapasitesi ve hizmetlerin fiyatı. 



Pazar tanımına GSM şebekelerinden yapılan sayısal hizmetleri sokmayan Komisyon, söz konusu altyapı pazarının yalnızca İngiliz Telekom'unun şebekesi ve kablo operatörlerinin şebekelerinden ibaret olduğuna hükmetmiştir. 



Film ve spor kanallarının ücretli televizyonlara toptan satış pazarı. 



Komisyon bu pazarın da ayrı bir pazar niteliği taşıdığını belirtmekte. Bu kanalların değerlerinin diğer basit içerikli kanallara göre çok daha yüksek olduğunu ve uzun süreli küçük oranlardaki fiyat artışların fayda sağladığını belirtti. Nitekim, ücretli televizyonların film ve spor programları içermememeleri durumunda başarılı olamadıkları ve izleyicinin talebinin son çıkan filmler ya da canlı spor karşılaşmalarında yoğunlaştığı gerçeklerinden hareketle film ve spor kanallarının izleyicinin en fazla ücret ödemeye yatkın oldukları ürünler olduğu ortaya çıkarıyor. Bununla birlikte Komisyon, kanalların film kanalı ve spor kanalı olarak iki ayrı pazara bölünmesine bu işlemde değinmemektedir. 



Ücretli Televizyonlar 



Komisyona göre, halka açık yayın yapan kanallarla ücretli kanallar arasındaki pazar tanımı değişmemiştir. Sayısal ve analog ücretli kanallar arasında da bir fark bulunmamaktadır. Gerçekten de sayısal televizyon yalnızca bir teknolojik ilerlemedir ve rekabet açısında yeni bir pazar oluşturmamaktadır. Ancak bir kaç yıl içerisinde sayısal ücretli yayınların analog yayınların yerine geçeceği de unutulmamalıdır. Komisyon bu yayınların nasıl yapıldığının da önemi olmadığını belirtmiştir (Uydu,kablo v.s.). Yayın şekillerinin fiyatları arasında son kullanıcılar açısından büyük farklar bulunmaması yayın şeklinin son kullanıcı gözünde -rekabet hukuku açısından- ayrıntıdan öteye gitmediğini göstermektedir. 



Sayısal interaktif televizyon hizmetleri ve ücretli kanallar için teknik hizmetler 



Komisyon ücretli televizyonlar için bir teknik hizmet pazarı olduğuna daha önceki kararlarında da değinmişti. Sayısal interaktif televizyon hizmetleri ve ücretli televizyonların teknik servisleri arasında ince bir çizgi olduğunu ve ilgili ürün pazarının sayısal interaktif televizyon hizmetleri ve ücretli televizyonlar için gerekli teknik servis pazarı olduğunu belirtti. 



ii. 81. Madde Uyarınca Rekabetin Bozulmadığına Dair Hüküm 



İşleme konu sözleşmedeki bir madde BIB'nin ana şirketlerinin herhangi bir rakip firmada %20 den fazla pay sahibi olamıyacağını belirtmektedir. Komisyon kararında ise bu kısıtlamanın işlemle doğrudan bağlantılı ve gerekli bir kısıtlama olmadığı belirtilmekte. Bunun sebebi olarak da, Komisyon söz konusu maddenin şirket üzerinde etki yaratılmasını engellemenin yanında yatırım amaçlı hisse senedi alışlarını da içeriyor olmasını belirtmektedir. 



Komisyon bu hususu Antlaşma'nın 81 (3) Maddesi kapsamında değerlendirmiştir; ve açıkça görülmüştür ki rakip bir teşebbüste % 20 oranından fazla hisseye sahip olunmasının yasaklanması bu vakada rekabetin kısıtlanması olarak değerlendirilmiştir. Bu husus tabii ki de rekabeti kısıtlamaktadır, nitekim, ilgili anlaşma hükmü BIB'nin ana şirketlerinin pazara girmeyi düşÃ¼nen diğer teşebbüslere yatırım yapmasını engellemekte ve sayısal interaktif televizyon hizmetleri pazarındaki ileriye dönük potansiyel rekabeti kısıtlamaktadır. 



Komisyon bu hususa yönelik kararını verirken BIB'yi oluşturan ana şirketlerin ortak girişimin çalışmaları sonucu elde ettikleri strateji ve bilgileri diğer rakip firmalara vermeleri durumunda, bu firmalar üzerinde önemli bir denetim gücüne sahip olmasalarda yeni oluşan pazarda BIB'nin başarısını engelleyeceğini göz önünde bulundurmuş. Nitekim, % 20 kısıtlamasının olmaması, BİB'nin strateji ve bilgileri rakip firmalara vermesini teşvik edebilirdi. 



Bu değerlendirmeler vakanın özel koşulları göz önüne alınarak irdelenmelidir. Zira söz konusu olan yeni bir pazardır ve pazara ilk giren firmanın büyük avantajı vardır. Bu durumda da Komisyon cephesinden bakıldığında denetleme gücünden çok fikirlerin öneminin ön plana çıktığı görülmektedir. 



iii. Girişime İzin Verilmesinin Koşulları 



Kablolu ağ üzerinden rekabetin sağlanması 



BIB oluşumunun faaliyet göstereceği pazardaki en önemli rakibi kablolu ağ sahibi teşebbüslerdir. Komisyon, İngiliz Telekomu'nun (BT) mevcut kablolu ağ olanaklarını geliştirerek BIB girişimine münhasır bir yapıda katılma olasılığını hesaba katmıştır. Ancak bu durumda İngiliz Telekomu'nun BIB girişimini geliştirmeyeceğine ve üçünçü kişilerin BIB ile rekabetini teşvik etmeyeceğine karar vermiştir. Bu doğrultuda BT'nin mevcut kablo ağını İngiltere içinde geliştirmeyeceği hususu koşullardan birisi olarak kabul edilmiştir. Bu şekilde BT ve BskyB ortaklığının kısıtlayacı etkileri önlenmek istenmiş ve İngiltere'deki kablo ağları altyapısının da rekabete açılabilmesi planlanmıştır. 



BIB tarafından sübvanse edilen alıcı kutularının üçünçü kişilere açık olması 



BIB hem kendi sayısal interaktif televizyon hizmetleri hem de BskyB'nin sayısal ücretli televizyon hizmetleri için kullanılacak alıcı kutularını sübvanse etmektedir. BskyB'nin bu pazardaki üstünlüğü düşÃ¼nüldüğünde, konunun önemi daha açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Aslında rakip firmalar da kendi alıcı kutularını üretebilirler. Ancak, bu yönde bir üretimin maliyeti ve tüketicinin birden fazla kutuya sahip olmayı gereksiz görmesi bunu engellemektedir. Eğer rakip firmaların BIB tarafından sübvanse edilen alıcı kutularına sahip olması engellenir ya da daha kötü koşullar altında verilirse rekabetin kısıtlanması riski doğmaktadır. Komisyon bu faktörleri göz önünde bulundurarak taraflara şeffaf ve eşit sübvansiyon sistemleri geliştirilmesine yönelik şartlar öne sürmüştür. 



BskyB'nin ücretli kanallarına girişin sağlanması 



BsksyB'nin kanalları hem kablolu yayın yapan operatörlere hem de yerden sayısal yayın yapan OnDigital adlı operatöre sunulmaktadır. Kanallar OnDigital'in kendi ücretli televizyon yayınlarının bir parçası gibi yayın demeti içerisinde izleyicilere sunuluyor. 



BIB'nin rakipleri olan toptan içerik sağlayan ve yayın yapan teşebbüsler İngiltere'nin en popüler kanallarına interaktif bağlantılar koyamayacaklar çünkü bunun gerçekleşmesi için gereken teknik ve ticari engelleri aşacak güçte değiller. Dolayısıyla toptan yayın sağlayan bu firmaların rakipleri olan ve pazarda önemli paya sahip BskyB ile işbirliğine gitmeleri gerekmektedir. 



Bu durumda Komisyon BskyB'ye film ve spor kanallarının rakip firmalara satışını, interaktif uygulamalarla birlikte olsun ya da olmasın, eşit koşullar altında gerçekleştirmesi yönünde şartlar öne sürmüştür. Böylece, BIB'nin interaktif hizmetlerinin tedariğinin BSkyB'nin televizyon kanallarının tedariki şartına bağlanması riski ortadan kaldırılarak hem sayısal interaktif televizyon hizmetleri pazarında hem de ücretli televizyon pazarında rekabetin kısıtlamasının önüne geçilmiştir.



Koşulların Önemi Ãœzerine Değerlendirmeler

Girişime izin veriebilmesi için getirilen koşullardan bazıları BT'nin kablo ağlarına getirilen kısıtlama, BskyB'nin ücretli televizyon hizmeti ya da Open'ın sayısal interaktif hizmetleri gibi yapısal tedbirler iken diğerleri ise BIB kutularının teknik özellikleri hakkında bilgi verilmesi gibi davranışsal tedbirlerdir. Bu birleşik yaklaşım oranlılık ilkesine uygun olarak 17 sayılı Tüzük veya Birleşme Devralma Tüzüğü'nün 2.4 Maddesi çerçevesinde oluşturulmuştur. 



Mevcut karar yatırımların desteklenmesi ve operatörlerin pazarı kapatmalarına ve rekabet dışı kazançlar elde etmesine engel olmak suretiyle pazarı rekabete açık tutmak amacıyla sektörel düzenlemelerle rekabet hukuku arasında kurulması gereken ilişkiyi içermesi açısından iyi bir örnek oluşturmaktadır. 



Komisyon söz konusu kararında İngiltere'de uygulanan yasaları da dikkate almıştır. Eğer ki İngiltere'deki yetkililer, BskyB'nin bahsi geçen bu yasaların herhangi birine karşı gelmesi durumunda Komisyon konuyu 17 sayılı Tüzüğün 8 (3) a maddesi gereğince tekrardan değerlendirecektir. 



Sonuç olarak görülmektedir ki, BIB kararı Komisyon'un diğer medya alanındaki kararları ile paralel doğrultudadır. Ayrıca, BIB kararı ilk defa, sayısal interaktif televizyon hizmetleri pazarı gibi yeni ve büyük bir potansiyel güç teşkil eden bir pazarda Komisyon'un bakış açısının ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur. Eğer gelecekte söz konusu pazarlar gelen talepler doğrultusunda bir gelişme gösterecekse, tüketiciler bir çok hizmet sunucusunu seçebilme imkanına sahip olmalıdırlar.