• Rekabet Hukuku / Rekabet Bülteni

  • Sayı : 2 / Yıl : 2000

  • Rekabet Hukuku’nda Teşebbüs Birlikleri

    • Rekabet Hukuku’nda Teşebbüs Birlikleri

    Av. Kayhan KARABAKIR*
    Çimentaş Hukuk Müşaviri

    Teşebbüs birlikleri; Ticaret Odaları, Sanayi Odaları gibi sektörler üstü bir şekilde yapılanabilecekleri gibi; sektörel ve/veya yerel baza indirgenerek “otomobil üretecileri derneği†veya “bakkallar birliği†gibi çok daha özel ve küçük çaplı örgütlenmelere de gidebilirler.

    Ancak unutulmamalıdır ki; ister sektörler üstü isterse sektörel ve/veya yerel bazda olsun Teşebbüs Birlikleri, artık ticari hayat içerisinde önemli bir role sahiptir.

    AB Rekabet Hukuku da bu gerçeği yakalamış ve Roma Antlaşması’nın 85. maddesi ile rekabete aykırı “teşebbüs birliği kararlarını†yasaklamıştır. Roma Antlaşması’nın 85. maddesinde yer alan bu yasağa aynı şekilde 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesinde de yer verilerek aynı uygulama Türk Rekabet Hukuku’nda da hayata geçirilmiştir. Peki, “teşebbüs birliği†ve “teşebbüs birliği kararları†kavramlarından ne anlaşılacaktır?

    Rekabet Hukuku açısından dikkat edilmesi gereken nokta; ayrı bir kanuni kişiliği olsun veya olmasın ekonomik veya ticari amaçlarla kurulmuş tüm ticari birliklerin Roma Antlaşmasının 85. ve 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunâ€un 4. maddesi kapsamında teşebbüs birliği olarak kabul ediliyor olmalarıdır.

    AB Komisyonu’nun yerleşmiş içtihatlarından; birliğin bir kanuni kişiliğinin olmadığı durumlarda sadece üyelerinin; fakat birliğin kanuni kişiliğe sahip olduğu durumlarda ise hem üyelerin hem de birliğin kendisinin cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.

    Roma Antlaşmasının 85 ve RKHK’nın 4. maddelerinde geçen “teşebbüs birliği kararı†kavramı ile ne anlatılmak istenmektedir?

    Böylesi bir birlik kavramı anlamında “kararâ€; doğal olarak, birliğin yetkili organınca, üyelerinin hareket serbestisini kısıtlayıcı etkiye sahip, yükümlülük ve sınırlamalar getirmek için öne sürülen çözümler ve tavsiyelerdir.

    Bununla birlikte; rekabet kurallarının uygulanabilmesi için birlik kararlarının resmi anlamda bağlayıcı olması da şart değildir. Birliğin gayriresmi bir kararı dahi - üyelerin kendilerini bu kararlar ile bağlı hissetmeleri ve bu yönde hareket etmeleri halinde - rekabet kuralları kapsamında değerlendirilme için yeterli olacaktır.

    Yukarıda da kısaca değinildiği üzere; üreticiler, toptancılar, ihracatçılar ve ithalatçılar gibi sanayi veya hizmet sektörlerinin her aşamasının çıkarlarını temsil eden, boyut ve kapsam olarak çok çeşitli mesleki ve ticari birlikler mevcuttur. Bu tür birlikler genelde ulusal çapta faaliyet göstermekle birlikte uluslararası çapta da faaliyet gösterebilmektedirler. Aynı zamanda bu tür ticari birlikler, birlikler tarafından da oluşturulabilmektedir (Konfederasyon).

    Teşebbüs birliklerinin amaçları sektörün tüm ticari yönlerini kapsayabileceği gibi daha sınırlı amaçları da hedeflemiş olabilir. Buna alternatif olarak, birlik belirli bir sektördeki teşebbüslerin iletişimini sağlayan bir forum vazifesi de görebilir. Ancak; teşebbüs birliklerinin amacı ne olursa olsun bunlar da aynı teşebbüsler gibi rekabet kurallarına tabidirler.

    Teşebbüs birliklerinin rekabet kuralları altında kontrolü daha kuruluş aşamasında, üyelik şartlarından başlar. Yani kısacası; birliklerin her türlü faaliyeti ve eylemi rekabet kuralları altında değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.

    Herkesin bildiği gibi her teşebbüs birliğinin kendine özgü kuralları vardır. Bunlar genelde “birlik tüzükleri†olarak göze çarpar ve bu tüzüklerde;

    1. Birliğin temel amaçları ve temsil ettiği çıkarlar, (Bunlar üyelerin çıkarlarının korunması, eğitim, ortak çıkarlarla ilgili bilgi değişimi, güvenlik ve buna benzer diğer yasal yükümlülükler olabilecektir.)
    2. Birliğe üyelik, (Normalde üyeliğe kabul, ihraç ve çıkmaya ilişkin kurallardır.)
    3. Ãœyelerin hakları, (Burada daha ziyade birliğin yönetimine katılmaları ile ilgili kurallar yer alır.)
    4. Usuli hükümler, (Birliğin yönetim organları, karar alma mekanizmaları, vs..)
    5. Birliğin ve malvarlığının tasfiyesine ilişkin hükümler,
    6. Disiplin kuralları (Ãœyelerin birlik kurallarına aykırı hareket etmeleri halinde uygulanacak yaptırımlar) gibi genel konular düzenlenir.

    Yukarıda da belirtildiği gibi birlik tüzüğünde yer alan bu kurallar ile birliğin eylem, uygulama ve kararları kimi zaman rekabet kurallarına aykırılık teşkil etmektedir. AB Komisyon’unun da zaman zaman dikkat çektiği ve üzerinde en çok durduğu konular aşağıda kısaca anlatılmıştır.

    1- Ãœyelik

    Her teşebbüs birliğinin bir kuruluş amacı ve bu amaçlar doğrultusunda hazırlanmış kuralları vardır. En azından, bu birliklere üyelik, bazı şartların varlığına bağlıdır. İşte rekabet hukukunun ilk olarak devreye girdiği safha daha teşebbüslerin, birliklere üyelik aşamasında gerçekleşmektedir.

    Birliğin üyeliğe kabul veya üyelikten ihracı düzenleyen kuralları, kimi zaman belli bir sektörde bulunanların üyelikten dışlanmasında takdir yetkisi sağlaması nedeniyle rekabet kurallarına aykırılık teşkil edebilir. Bu özellikle, birliğin belirli bir sektörde etkin bir rolünün olduğu ve üye olmayanların üye olanlar karşısında rekabet anlamında dezavantajlı bir durumda bulunduğu hallerde önemlidir.

    Komisyon’un ve AB Mahkemesinin yerleşmiş uygulamasına göre:

    Ãœyelik şartları açıkça anlaşılır olmalı ve objektif kıstaslara bağlanmalıdır. Buna ek olarak; üyelik başvurusunun reddi halinde, bu kararın tetkiki için başvurulabilecek bir merci bulunmalıdır.

    Ãœyeliğin iptali ve üyelikten ihraç sebepleri de birliğin kuruluş amaçlarına ve genel yararlarına uygun olmalı, açık ve objektif olarak gösterilmeli, bu yönde verilecek kararlar keyfilikten uzak ve gerekçeli olmalıdır. Yine bunlara ek olarak bu doğrultudaki kararların tetkiki için bir merci bulunmalıdır.

    Aksi halde; üyeliğe kabul edilmeme veya üyelikten ihraç gibi kararların keyfi ve objektif kıstaslardan uzak olması durumunda, “hakim durumun kötüye kullanılması†sözkonusu olabilecektir.

    Bu prensipler Komisyon kararlarından çıkarılmaktadır; Cauliflawors davasında Komisyon; sebze açık artırmalarını organize eden bir birliğin yeni bir üyenin ihalelere katılabilmesi için Yönetim Kurulunun çoğunluğunun onayını alması gerekliliğini rekabet kurallarına aykırı bulmuştur. Kabul için belirlenmiş ve objektif kurallarının bulunmayışı Yönetim Kuruluna geniş bir takdir yetkisi vermekte ve bu da büyük bir rakibin üyeliğe kabulünü güçleştirmektedir.

    Komisyon kendisine yapılan birçok bildirime üyelik ve üyelikten ihraç ile ilgili kesin ve objektif kriterlerin getirilmesi, verilen kararlara karşı başvuru yolunun açık olması gibi şartlara yer verilmesi koşuluyla menfi tesbit veya muafiyet vermiştir.

    Nitekim; İngiltere’de 9 birliğin yaptığı menfi tesbit başvuruları, üyelik kurallarının yeterince açık ve objektif bulunmaması nedeniyle, ancak bu kuralların düzeltilmesi koşuluyla kabul edilmiştir.

    2. Birliğiun Amaçları

    Her teşebbüs birliğinin kuruluş nedenleri doğrultusunda kendine özgü amaçları vardır. Bu amaçlar kendi içinde rekabete aykırı olabileceği gibi üyeleri arasında da rekabete aykırı davranışlara yol açabilir. Tabiidir ki bu amaçlar rekabet kuralları merceği altında değerlendirilebilecektir.

    Komisyon, birlik tarafından yürütülen bazı faaliyetleri rekabet kuralları çerçevesinde değerlendirmekte ve özellikle bunları mercek altına almaktadır.

    Başta da belirttiğim üzere teşebbüs birlikleri birçok amaca hizmet edebilirler. En çok rastlanan ve rekabet hukukunu çok yakından ilgilendiren belli başlı birlik faaliyetleri aşağıda sunulmuştur.

    2.1. Bilgi Değişimi

    Tamamen rekabetçi piyasalarda; kusursuz bilgi tali unsurlardan biridir. Bununla birlikte, özellikle yüksek yoğunlaşmanın olduğu eksik pazarlarda; “bilgi değişimiâ€, gizli rekabet imkanını ortadan kaldırır. Bu tür pazar koşulları altında “aktif rekabet†ancak rakiplerin hareketlerini gizlemeleri ya da rakiplerini yanlış yönlendirmeyi başarmaları ile mümkün olur.

    Teşebbüs birliğinin tüzüğü veya yönetim organınca benimsenen kural ve düzenlemeler ile teşebbüs birliği, bilgi toplayıcı ve bunları dağıtıcı bir aracı gibi hareket ederek üyelerarası bilgi değişimi ve alış-verişini sağlayabilmektedir. Bu tür bilgi değişimleri, üretim, dağıtım veye teknik gelişmelere katkı sağlaması anlamında üyeler ve müşteriler için faydalı olabileceği gibi; rakipler arasında bilgi şeffaflığını sağlayarak onlar için oluşan belirsizlikleri ortadan kaldırıcı ve rekabeti bozucu bir rol de oynayabilecektir.

    Komisyon, 1968 yılnda çıkardığı “teşebbüsler arasında işbirliği alanındaki anlaşma, karar ve uyumlu eylemler ile ilgili tebliğ†ile bazı işbirliği anlaşmalarının 85 (1) madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Buna bağlı olarak; tek amacı, gelecekteki pazar hareketlerine bağımsızca ve özgürce karar verebilmeleri için gerekli bilgilerin ortak tedariki veya bu amaçla ortak bir danışman kişinin kullanılması olan anlaşmalar bu kapsama alınmıştır. Ancak bunun kabulü için teşebbüslerin özgür hareket etmelerinin engellenmemesi veya pazar hareketlerinin koordine edilmemesi gerekmektedir. Çünkü; birliğin elinde bulunan bilgilere dayanarak üyelerine öneri ve tavsiyelerde bulunması veya bilgi alış-verişi nedeniyle bazı üyelerin piyasada aynı şekilde hareket etmeye yönlendirilmeleri halinde rekabete aykırı hareketler yapılmış olacaktır.

    Ãœrün, bölge ve zaman esaslarına dayalı olarak yapılan istatistiksel karşılaştırmalara itiraz edilemez ancak, ne var ki, bu bilgilerin herhangi bir teşebbüsün rakiplerinin rekabetçi hareketlerini tesbit ve analiz edebileceği bir hal alması durumu da rekabete aykırı olacaktır.

    Faturaların, teslimatların, primlerin, fiyatların veya şirketle ilgili diğer bilgilerin düzenli olarak bir merkezi raporlama servisine verilmesinin; “bu tür bilgilerin ticari sır oluşturması ve yapılacak herhangi bir istatistiki çalışma için önem arzetmemesi†nedenlerinden dolayı Komisyon’ca rekabet kurallarına aykırı olduğu kabul edilmektedir.

    Komisyon’un esasen; bireysel betimlemeler yapılmadan üretim ve satış hesaplarını topluca ortaya koyan bilgi değişimi programlarına itirazı olmadığı gibi, tarafların birbirlerinin rekabetçi davranışlarını öğrenmelerine yol açmayacak ürün, bölge ve zaman esasına dayalı değerlendirmelere de itirazı yoktur. Diğer bir deyişle; üretim ve satışlar gibi konularda şahıslar belirtilmeden anonim olarak yapılacak istatistiki hesaplamalarda herhangi bir problem yoktur. Ancak; üretilen ve satılan mal miktarı, fiyatlar ve iskonto şartları, en yüksek ve en düşÃ¼k oranları, genel satış koşulları, teslimat ve ödeme şartları gibi organize bilgi değişimleri, Komisyon tarafından rekabet kurallarına aykırı kabul edilmekte ve yasaklanmaktadır.

    Bu tür ticari sır niteliğindeki detaylı bilgi değişimleri yasak olduğu gibi yasak kabul edilmeyen bilgiler de toplu olarak hesaplanmalı ve dağıtılmalı, bu hesaplamalar içinde bireysel bilgilere yer veilmemelidir.

    Toplu olarak hesaplanıp dağıtılsa dahi, geleceğe yönelik kapasite ve üretim tahminlerinin değişimi kesinlikle yasaktır.

    Örneğin Komisyon’un bu konuya ilişkin olarak verdiği bir kararda şu tespitler yapılmıştır (UK. Agricultural Tractor Registration Exchange kararı).

    Bu karar, tarımsal traktör üretimi ve ithalatı yapan sekiz firma arasında yapılan “bilgi değişimi†anlaşması ile ilgilidir.

    Komisyon’un analizlerine göre ilgili pazar yüksek oranda yoğunlaşmanın olduğu bir pazardır. Bilgi değişimi SIL adlı bilgisayar firmasının yardımı ile AEA (Agricultural Engineers Association Limited) tarafından yönetilmekte ve yönlendirilmektedir.

    Her üye beygir gücü veya vites gruplandırılması esasına göre yapılan dökümle birlikte veya bu döküm olmadan sanayinin toplam satış bilgilerini alabilmektedir.

    Buna ek olarak, bu toplu bilginin coğrafi alanlara göre de dökümü yapılabilmekte ve bu bilgiler yıllık, aylık hatta haftalık olarak periyodlara indirgenmektedir.

    Komisyon prensip olarak bu tür sanayi verilerinin sağlanmasına karşı değildir çünkü bu veriler her üyenin perakende satışları hakkında diğerlerine bilgi vermezler. Ancak Komisyon, belirli coğrafi bölgeler veya zaman süreçleri şeklinde verilen dökümlere karşı çıkmıştır. SIL tarafından hazırlanan raporlar her belli bölge, zaman veya ürün için ayrı ayrı ve 10 taneden daha az traktör satışlarını kapsamaktadır.

    Toplam satışların bu şekilde indirgenmesi ile hazırlanan toplu bilgiler doğrudan veya dolaylı olarak her rakibin kesin satışlarının açığa çıkması sonucunu doğuracaktır.

    Yukarıda açıklanan toplu sektör satışlarına ilişkin verilere ek olarak üyeler, değişime taraf olan tüm üyelerin model, ürün grubu, coğrafi alan ve yıllık, aylık ve günlük periyodlar halinde yapılmış parekende satış gücü ve pazar payları bilgilerini de edinebilmektedir.

    Bu değişim anlaşması ile

    - İngiltere pazarındaki tüm üyelerin coğrafi alanlara göre pazar payları ile perakende satış durumu, (ki bu durumda her üreticinin ve hatta bunların yetkili satıcılarının dahi performanslarının belirlenmesi mümükündür).
    - Her üye tarafından satılan belirli modellerin satış adedi ve pazar payı oranları (ki bu rakiplerin model bazında kıyaslama yapmalarına imkan verir).
    - Belirli beygir gücü sınıflarına göre her üyenin satış ve pazar payı oranları (ki bu her üyenin pazar performansının değerlendirilmesine yarar)
    - Her üyenin İngiltere pazarındaki aylık hatta günlük pazar payı oranlarının öğrenilmesi ve tüm rakipler tarafından bilinmesi sağlanmaktadır.

    Komisyon, bu tür verilerin derlenerek tüm üyelere dağıtılmasının, böylesi yoğunlaşmış ve giriş engellerinin olduğu pazarlarda tam şeffaflığı getireceği ve böylece “gizli rekabetin†ortadan kalkacağı değerlendirmesini yapmıştır.

    Yukarıda da açıklandığı gibi; bu tür piyasalarda belirsizlik ve gizlilik “gizli rekabetin†temel unsurlarıdır. Çünkü bu kadar detaylı ve kısa zaman aralıklarını içeren bilgiler rakiplerin en ufak pazar hareketinin dahi diğerleri tarafından öğrenilmesi, aynı şekilde ve derhal karşılık bulması sonucunu doğurmaktadır. Bu da rakiplerin belli zamanlarda da olsa piyasada sağlayacakları üstünlük ve avantajları tamamen yok etmektedir.

    Eğer bu tür bilgi değişimlerinin rekabet kurallarınca cezalandırılması istenmiyorsa; tüm gizli bilgilerin tamamen bağımsız bir ticari birlik sekretaryası veya üyelerle hiçbir bağlantısı olmayan dışarıdan bir danışmanca toplanması ve toplanan bu bilgilerin de hiçbir üye teşebbüsün bireysel bilgilerinin ortaya çıkmasına mahal vermeyecek toplu bir şekilde derlenmesi ve dağıtılması gerekmektedir.

    Aynı şekilde üyelerin üretim, fiyat ve girişimleri hakkında gelecekle ilgili yaptıkları plan ve projeleri de belirtilmemelidir. Bununla birlikte; geçmiş ile ilgili bu bilgiler de üyeler tarafından tartışılmamalı ve irdelenmemeli, her üye bu toplu bilgilerden kendisi sonuçlar çıkarmalıdır. Aksi halde rekabet otoritesi bu tartışma ve çıkarımlar sonucu oluşucak paralel hareketleri “uyumlu eylem†olarak nitelendirebilecektir.

    2.2. Fiyat ve Diğer Ticari Koşulların Belirlenmesi

    Ticari birliklerin aldıkları kararlara şu yönde bakmak gerekmektedir: Bu kararlar üyelerin serbestçe hareket etmelerini sınırlandırıyor mu? Hareket serbestisini kısıtlayan ve Komisyon tarafından cezalandırılan uygulamalara örnek olarak:

    - satıcı ve toptancılara verilecek kar marjlarının Birlik tarafından tespiti,
    - maksimum iskontoların belirlenip sabitlenmesi,
    - standart ödeme ve teslimat şartlarının belirlenmesi,
    - fiyat listelerinin yayımı ve değiş-tokuşu,
    -yayımlanan fiyatın ya da maliyetin altına satmama gibi şartların getirilmesi,
    - sadece belirlenen şartlara uyan yeniden satıcılara mal sağlanması verilebilir.

    2.3. Ticari Fuar ve Teşhirler

    Birçok teşebbüs birliği, ticari fuarlar düzenleyerek veya bunlara sponsorluk yaparak üyelerinin menfaatlerini korumaya çalışmaktadır. Bu tür organizasyonlar yerel veya ulusal çapta olabileceği gibi uluslararası çapta da olabilmektedir. Bu tür organizasyonlar görünüş itibarıyla tamamen rekabet kurallarına uygundur ancak, birliklerin üyeler ile üye olmayanlar arasında ayırım yapma eğilimi olması nedeniyle bazı sınırlamalar yapılmaktadır.

    Bu tür organizasyonlarda Komisyon tarafından iki ana problem tespit edilmiştir:

    - Ayırımcı katılım kuralları: Büyük ölçekli ve itibarlı organizasyonlara katılımın sadece ilgili Birliğin üyelerine tahsisi, diğer muhtemel katılımcıların dışlanmasını gerektirecektir. Hatta bu organizasyona katılmak isteyen yabancı firmalar, başka bir ülke kuruluşu oldukları için zaten o birliğe üyelikleri imkansız olduğundan bu organizasyonlara katılımları da imkansız olacaktır.

    Sonuç olarak; bu firmalar, ürün veya hizmelerinin tanıtımını birlik üyeleri ile aynı ortam ve zamanda yapmaktan mahrum bırakılmaktadır. Bu tür ayırımcılıklar, organizasyonun yerel veya ulusal çapta olduğu kabul edilse bile rekabet kurallarına aykırı olacaktır.

    - Zaman sınırlamaları: Bir organizasyonda yer alan teşebbüslerden belli bir süre zarfınca başka bir teşhirde yer almamaları talep edilmektedir. Böylece birlik üyeleri kendi organizasyonlarını destekleyecek ve rakip organizasyonlar bundan zarar görecektir. Bu yolla da organizatörlerarası rekabet sınırlandırılmış olacaktır.

    2.4. Ortak Reklam Faaliyetleri

    Ortak reklam faaliyetleri, alıcıların dikkatlerini bir iş kolu tarafından üretilen ürünlere çekmek için yapılmaktadır. Bu nedenle de yer alan teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlamaz. Ancak, bu teşebbüslerin kendi başlarına reklam yapmaları yasaklanır veya buna benzer sınırlamalarla karşılaşırsa bu takdirde rekabete aykırı hareketlerden sözetmek gerekecektir.

    SONUÇ

    Sonuç olarak tekrar vurgulamak gerekir ki; Rekabet Hukuku’nun genel prensipleri teşebbüs birliklerine de uygulanacaktır. Birliklerin eylem veya amaçları rekabeti kısıtladığı takdirde yasaklanacak ve rekabet otoritesince cezalandırılacaktır. Ne var ki; eğer bu tür rekabet kısıtlamaları beraberlerinde faydalı etkiler de doğuruyorsa muafiyet hükümlerinden de yararlanabilecektir.

    Avrupa Birliği Komisyonu, teşebbüs birliklerinin üyelerinin çıkarlarının temsil edilmesi ve geliştirilmesi amaçlarını kabul etmekle birlikte bu amaç veya eylemler üyelerin veya sektörün dış rekabetten korunması veya sektörün suni bir şekilde düzenlenmesi boyutuna ulaşması durumunda da rekabet kurallarının ihlal edileceği görüşÃ¼ndedir.

    Sonuç olarak, teşebbüs birliği üyeleri daha sonra bunlardan sorumlu tutulmamak için birliğin amaç ve eylemlerinin rekabet kurallarını ihlal etmemesine özen göstermelidirler.

    Kaynaklar

    S.G. Corones
    “Market Information Between Trade Associationsâ€
    Arif Esin
    “Rekabet Hukukuâ€
    Tim Frazer and Michael Waterson
    “Competition Law and Policyâ€
    D.G. Goyder
    “EC Competition Lawâ€
    Valentine Korah
    “EC Competition Law and Practiceâ€
    Philippa Watson and Karen Williams
    “Competition Rules and Trade Associationsâ€
    Richard Whish
    “Competition Lawâ€

    Â