Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Grup Muafiyet Rejimi'nde Son GelişmelerProf. Dr. Arif ESİN

Yeni Tüzük kapsamında bulunmayan ikinci tip anlaşma biçimi ise, Teknoloji Transferi Tüzüğü, Yan Sanayi Anlaşmaları Ãœzerine Duyuru ve Yatay Anlaşmalar İle Bağlantılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Mafiyet Tüzükleri kapsamında düzenlenmiş anlaşmalara ilişkindir. Bu tip anlaşmalar zaten muafiyet tüzüklerinden yararlandıklarından, Yeni Tüzük hükümlerinden de istifade etmeleri mümkün değildir.



Yeni Tüzük, devredilen ya da kullanımına müsade edilen hakkın sözleşmenin uygulanması için gerekli olmasını gerektirmektedir. Bu anlamda muafiyetin kullanılabilmesi için mülkiyet haklarına ilişkin üç alan tanımlanmaktadır: Markalar, Eser Sahibi Hakları ve Know-how.



Marka hakkının kullanım yetkisinin dağıtıcıya devri mal ve hizmetlerin belirli bir coğrafi alanda dağıtımı için elzemdir. O bakımdan bu hususun anlaşmada bulunması işin icrası açısından gerekli olduğundan muafiyet ile bağdaşır kabul edilmektedir. Ancak bu hak münhasıran verilmiş ise anlaşma münhasır anlaşma konumuna girmektedir, bu durumda da Yeni Tüzük'ün münhasırlığa ilişkin hususlarını gözönünde bulundurmak gerekmektedir.



Eser Sahibi Hakları ile korunan mallar üzerinde hak sahibi durumunda bulunan eser sahibi, yeniden satıcıların diğer satıcılara satmalarını veya son kullanıcıların emtiayı yeniden satmalarını önleyebilir. Ayrıca bu kısıtlama, yeniden satıcıdan malı alan alıcıların emtiayı yeniden satmalarının eser sahibi tarafından önlenmesine kadar uzanabilir. Bu hususlar malların yeniden satış koşullarına kısıtlamalar ya da şartlar getirmesi bakımından, Anlaşma'nın 81 (1) maddesi kapsamında değerlendirildiğinden 81 (3) tahtında Yeni Tüzük ile muafiyete mahzar bulunmaktadır.



Yeni Tüzük kapsamında yazılım programlarının lisans haklarının yeniden satıcıya devredilmeden sadece yeniden satış amacı ile verildiği anlaşmalar, yeniden satış amaçlı sağlayıcı sözleşmeleri olarak kabul edilmektedir. Dağıtımı bu şekilde yapılan ürünlerde lisans anlaşması eser sahibi ve kullanıcı arasında gerçekleşmektedir. Kullanıcı yazılım programının ambalajını açtığı andan itibaren eser sahibinin şartlarını kabul etmiş olur. Bu durumda da eser sahibi ve kullanıcı arasında zımnen kurulan anlaşma muafiyet kapsamında bulunmazken, yeniden satıcı ve eser sahibi arasındaki sözleşme Yeni Tüzük kapsamındadır.



Öte yandan yazılım programlarının bilgi işlem ürünleri içerisine yerleştirilerek yeniden satışı yapıldığı durumlarda; eser sahibi, yeniden satıcının bu yazılımları çoğaltarak diğer başka bilgi işlem ürünleri ile birlikte satmasını ya da çoğaltarak bizzat yazılımı münferiden satmasını engelleyebilmektedir. Bu türdeki kısıtlamalar işin ifası bakımından gerekli olduğundan Yeni Tüzük kapsamında değerlendirilmektedir. Yukarıda belirttiklerim dışında anlaşmalarda bulunan ve Eser Sahibi Hakları'nın sonuçları kullanılarak rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici amacı olan hiçbir husus muafiyete tabi değildir.



Fikri mülkiyet haklarının Yeni Tüzük ile rabıtasının bulunduğu üçüncü alan know-how'dur. Know-how'un alıcının ticari amacına yönelik olarak ediniminin en somut örneği franchise anlaşmalarında kendini göstermektedir. Nitekim alıcılara ticari amaçlara yönelik olarak know-how aktarılmasının en mükemmel örneği franchise anlaşmalarıdır. Franchise anlaşmaları, malların veya hizmetlerin dağıtımı için kullanılacak olan markalar, ticaret unvanları ve know how'a ilişkin fikri veya sınai mülkiyet haklarından oluşan bir lisansı ifade ederler. Lisans sahibi konumundaki franchise veren, franchise alandan ilgili ticari kavramın kullanımına ilişkin bir bedel alır. Franchise anlaşmaları, franchise verene, kısıtlı bir yatırım ile malların veya hizmetlerin dağıtımına yönelik yeknesak bir ağ oluşturma imkanı tanır.



Franchise anlaşmaları kapsamında bir lisansın verilmesi, lisans anlaşması veya içerdiği hükümlerin gerekli olması ve doğrudan mal ve hizmetlerin satışıyla bağlantılı olması şartıyla yeni grup muafiyeti tüzüğü tahtında değerlendirilmektedir. Franchise anlaşmalarının çoğu -ana franchise anlaşmaları da dahil olmak üzere- gerekli ve doğrudan mal ve hizmetlerin satışıyla bağlantılıdır. Böyle olmadığı durumlarda dahi dağıtıma yönelik franchise anlaşmaları bu doğrultuda değerlendirilir. Ayrıca, bir dizi yükümlülük de, franchise verenin fikri ve sınai mülkiyet haklarının korunması maksadıyla gerekli görülmektedir. Bunlara burada zaman darlığından değinmeyeceğim.



Öte yandan Yeni Düzenlemede acentacılık faaliyetlerine de yer everilmektedir. Avrupa Birliği Rekabet Hukuku'nun acentacılık faaliyetlerine ilişkin 1962 yılından bu yana süregelen bir düzenlemesi mevcuttu. Yeni düzenleme ile sözkonusu düzenleme kaldırılmakta ve Yeni Tüzük'ün Yönlendirici Rehberi kapsamında tanımlanan hususlara göre acentacılık faaliyetlerini yürütmek mümkün olabilecektir.



Acentacılık sözleşmeleri, bir gerçek ya da tüzel kişinin bir başka gerçek ya da tüzel kişinin nam ve hesabına pazarlama, yararlanım, kullanım, alım ya da satım veya hizmet sunma işlemlerinde bulunması ve bunlarla ilgili sözleşmeler akdetmesi bağlamında ele alınmaktadır. Bu noktada bir sözleşmenin acentacılık sözleşmesi olabilmesi için bakılan bağlayıcı temel ilke acentanın yüklendiği ticari ve finansal risklerin durumudur. Şayet acenta bu riskleri taşımıyorsa bu durumda akdettiği sözleşme acentacılık sözleşmesidir. Ancak acentanın faaliyetleri sırasında sadece işletmeye ilişkin ticari riskler genel olarak muafiyet kapsamında kabul edilmemektedir. Diğer önemli bir husus da ticari ve finansal risklerin değerlendirilmesinde sözleşmelerin tek tek ele alınmasıdır. Acentacılık sözleşmelerinin risklere ilişkin bölümlerinde hukuksal çerçeveden çok ekonomik gerçeklerin değerlendirmeye alınması sözkonusudur. Bu noktada bakılan husus acentacılık faaliyetini gösterenin mal ya hizmetin sahibi olmamasıdır. Ayrıca da aşağıda vazedilen faaliyetler ve bunlara benzer faaliyetler ile iştigal etmemeleri gerekmektedir. 



Acenta sözleşmesi sahibinin, mal ve hizmetlerin teminindeki mal ve hizmet bedeline ve diğer giderlere katılmaması ya da bunları üstlenmemesi; reklam, promosyon giderlerine katılmaması; satış sonrası hizmetlerde bulunmaması; dağıtım ağı kurmaması, hatta mevcut bir dağıtım ağına yatırımda bulunmaması, dağıtım teşkilatının personel giderlerine katılmaması; üçüncü kişilere satılan mal ve hizmetlerin sorumluluğunu yüklenmemesi; satılan mal ve hizmet bedellerinin ödenmemesi durumunda aldığı peşinatlar haricinde bir sorumluluk yüklenmemesi ve sözleşme konusu malların stok bulundurma maliyetleri ve risklerine katlanmaması ancak satılmayan malların da iadesi sırasında iade giderlerine katılması gerekmektedir. 



Yukarıda verdiğim örnek faaliyetler kesin bir liste konumunda değildir. Acentacılık alanında gösterilen faaliyet çeşidine göre yasaklar listesi Rekabet Otoriteleri tarafından ayrıca tek tek değerlendirmeye alınabilmektedir. İşte bu noktada sözleşmenin hukuksal çerçevesinden çok ekonomik ağırlığına ve kapsamına bakılması ilkesi bir kez daha ortaya çıkmaktadır.



Acentacılık sözleşmelerinde, anlaşılacağı üzere, temel ilke mal ve hizmeti tedarik edenin ticari ve finansal riskleri üzerinde tutuması ve acentanın da sadece bunların satışından bir komisyon alması üzerine kurulmuştur. Bu durumda da acentalık veren teşebbüsün risklerine karşı bazı haklarının da olması doğaldır. Diğer bir anlatım ile acentalık dağıtan teşebbüsün acentaların yeniden satış koşullarını belirlemesi mümkün olabilmektedir. Örneğin acentalık veren teşebbüsün, sözleşme konusu mal ve hizmetleri sınırlaması, acentaların faaliyet göstereceği bölgeleri belirlemesi, acentalara müşteri sınırlaması getirmesi ve yeniden satış fiyatını belirlemesi muafiyet kapsamındaki haklarıdır.



Acentalık veren teşebbüsün perse rekabet ihlali kabul edilen ancak muhafiyetten yararlanan ticari kararları dışında, acentacılık sözleşmelerinde münhasırlığa ve rekabet etmeme haklarına ilişkin hükümler de bulunabilmektedir. Örneğin; acenta, acentalık veren teşebbüsden belirli bir ticari işlemi gerçekleştirmek, belirli hedef kitlelere yönelik düzenlenen işlemlerin haklarına sahip olmak veya belirli bir coğrafi bölge üzerine münhasır haklar talep edebilir ve bu hususlar acentacılık sözleşmesinde bulunabilir. Buna karşılık acentalık veren teşebbüs acentaya rakiplerinin yeniden satıcısı ya da acentası olmamak üzere rekabet yasağı getirebilmektedir.



Yukarıda açıklanan münhasırlığa ve rekabet etmeme konularında özellikle dikkat edilmesi gereken bir husus vardır: Acentacılık anlaşmalarındaki bu iki konu, şayet pazarın rakipler arasında acentalar vasıtasıyla bölüşÃ¼müne yol açıyorsa, muhafiyet düşer ve Antlaşma'nın 81 (1) maddesi kapsamında bir ihlal olarak değerlendirilir. Ayrıca da yatayda iki rakip teşebbüsün birbirlerinin acentalığını üstlenmesi yasaktır.



Özetle özellikle burada Türk Rekabet Otoritesi'nin dikkat edeceği nokta, bence eşikler meselesidir. Bir de tabii en önemli konu, bu tebliği süresi içerisinde çıkartmasıdır. Yeri gelmişken bunu da burada belirtmekte fayda var, meselâ 1998 yılını esas alan 1999 faaliyet raporunun başında Van Miert Türkiye'ye teşekkür ediyor; fevkalâde bu işi iyi yaptılar hiç kimsenin dikkatini çekmedi, ben bunu gazetede yazdım ama, kimse oralı olmuyor. Türkiye tarihinde ilk defa Avrupa Topluluğunda, rekabet düzenlemeleri gibi kimseyi tatmin etmeyen bir alanda bir takdir kazandı burası bence çok önemli bir konudur. 



Arkasında "Helsinki" öncesi yayınlanan raporda da, Rekabet Kurulu'nun uygulamalarında biraz daha şeffaf olması gerektiği gibi ve birazda ayak diriyor, yapmıyor gibi bir ibare var meselâ, benim tahminim orada muafiyet tebliğlerini kastediyorlar ;biz süresi içinde bir işi yapmadık, o da bazı tebliğleri tamamlamadık. 



Dolayısıyla burada, bu 1 yıllık tebliğ süresi önemlidir. 1 yıllık süre aslında bence başlamadı, onlar uygulamaya bunu 1 Haziranda alıyorlarsa, dolayısıyla biz 1 yıllık süreyi 1 Ocaktan değil de, 1 Hazirandan itibaren Türkiye olarak kullanabiliriz. Eğer bu bahsettiğim pazar paylarında zorlanmalar oluyorsa, şunu da diyebiliriz:



Netice itibariyle bugün gelinen nokta benim dışarıdan gördüğüm kadarıyla, bunu bizim Rekabet Hukuku sistemimiz, Rekabet Kurlumuz eş zamanlı olarak gerçekleştirebilecek güce ve kudrete sahiptir. Dolayısıyla bu işte de hiç gecikmeden bu uyumu da yapmak gerekir.



Ben sözlerime burada son veriyorum. 



OTURUM BAŞKANI- Arif Hoca'ya çok teşekkür ediyoruz. Bu derin meslekî bilgiyi içeren konuşmalarıyla ilgili, Avrupa Birliğinin Rekabet Hukuku'ndaki blok ya da grup muafiyetlerinde, markaların korunmasında, eser sahiplerinin hakların korunması, know howların korunmasını içeren fikri mülkiyet haklarında ki, Sayın İsmail Hakkı Karakelle Başkanımız'ın bu konuda derin çalışmaları var, biliyorum. Herhalde ikinci bölümde iştirak edecek.



İkincisinde, Franchising anlaşmalarında ve acentecilik anlaşmalarına uygulanacak Avrupa Birliğindeki blok muafiyetler konusunda pazar paylarının ve ciro eşiklerinin teşekkülünde ve tespitinde Arif Hoca çok derin ve meslekî bilgiler verdi kendisine çok teşekkür ediyoruz.



OTURUM BAŞKANI- Şimdi sorularınızı ve yorumlarınızı alacağız. Özellikle Rekabet Kurumu dışından izlemeye gelen misafirlerimiz için isim, soyadı ve geldikleri kurumu belirtmelerini rica ediyoruz, bunlar kayda alınıyor ve daha sonra basılacak. Buyurun efendim. 



YAŞAR TEKDEMİR- Rekabet Kurumu. 

Dediniz ki, Rekabet Kurumu yeni grup muafiyet tüzüğünü aynen kabul etmek zorunda. Fakat bu tüzük Avrupa'da bir günde çıkartılmadı, bunun bir "background"u var, bu "background" çerçevesinde bir "Green Paper" çıkartıldı, komünikasyon çıkartıldı ve bu çerçevede sektörlerden bilgi alındı ve bu bilgiler çerçevesinde bu tüzük çıkartıldı. Sizce Türkiye'nin bu tüzüğü aynen kabul etmesi ne derece doğru



PROF.DR. ARİF ESİN- Bu tabii Rekabet Kurulu ilk tebliğlerini yaparken de çok tartışılan bir konuydu özel sektörde, hep şunu söylüyordu özel sektör, özellikle TÃœSİAD bunu söylüyordu. Diyordu ki; Avrupa'da bir "Green Paper"oluyor, bunun üzerine belli bir sürede cevaplar veriyorsun, sonra bu "White Paper"a dönüşÃ¼yor, ondan sonra komünikasyon olarak taslak yayınlanıyor. Yine bir süreler veriliyor, madem bu oyunun kuralı Dünyada bu, Türkiye'de de böyle olsun.



Ben buna karşıyım, diyeceksiniz ki; bir profesör olarak serbestçe bazı şeylerin tartışılmasına karşı çıkmak yakışmaz size, diye düşÃ¼neceksiniz. Ama, maalesef Türkiye gerçeği o değil. Şimdi bunu tartışmaya başlarsak, ben size söyleyeyim ne olacağını; İstanbul'dan çantayı kapan, bilen bilmeyen, iş aleminin bizatihi kendisi bu koridorları doldururlar. Başlarlar; "vay efendim bizim sektörde yüzde 30 şÃ¶yle olur, böyle olmaz, biz iflas ederiz" derler ve burası DTM'na döner.