Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Grup Muafiyet Rejimi'nde Son GelişmelerProf. Dr. Arif ESİN

SİNAN GÖKDEMİR- İkinci sorumda zaten takip meselesiyle ilgili, dediniz ki; yüzde 30 pazar payını aştığı zaman firma, Rekabet Kurumu onu sürekli takibe almak durumunda. Diyelim ki, bir firma var ve pazar payı yüzde 30'un altında. Bir dağıtım anlaşması yapıyor ve daha sonraki 2 yıl içinde bu pazar payını yüzde 37-38 olduğunu görüyoruz. Burada firmanın ikinci yılın sonunda Rekabet Kurumu'na söz konusu dağıtım anlaşmasını bildirim yükümlülüğü bulunmuyor. Eğer bulunuyorsa o zaman biz o anlaşmayı nasıl takip ederiz...



PROF.DR. ARİF ESİN- Bu tabii güzel bir yaklaşım. İnşallah böyle olur diyoruz Türkiye'de. Türkiye'de 5 Mayıs günü, neredeyse davul zurna çaldık. Bildirin şunları diye, ne televizyon programları yaptım, bütün sivil toplum kurumlarında konferanslar verdim, ben yalnızca 50 tane falan yaptım. 



5 Mayıs bildiriminde 198 tane bildirim geldi. Olay bu mu o 198 bildirimin benim şahsi görüşÃ¼m 120 tanesi usulüne uygun değil, o halde Kurum tarafından alınmaması gerekiyordu. Ama sistem otursun, rekabet kültürü gelişsin diye alındı, sonra tamamlarsınız denildi. Rekabet uygulamaların yeni olması, teşebbüslerin bunu bilmemesinden dolayı ne oluyor, adam bildirmeyecek elbette. Yüzde 35'i geçtiyse daha da saklayacak ve gazetelere falan ilan verecektir; "ben çok kötü durumdayım, pazar payımda gerileme var" diyecektir. 



Ama gerçekte kendisinin bayilerini toplayıp; "evet arkadaşlar artık biz bu muafiyet tebliğinin hükümlerinden yararlanamıyoruz. Size biz değişik bir sözleşme modeli hazırladık, çünkü biz çok başarılı faaliyetlerimizin sonunda yüzde 30'ları geçtik arkadaşlar, hepinize teşekkürler." Diyecek bir firma tanıyor musunuz, yok böyle bir şey, realist olalım. Çünkü rekabet hukuku realist bir şeydir. Dolayısıyla bu iş size düşecektir. Takip işi Rekabet Kurumu'na düşecektir.



GÖKŞİN KEKEVİR- Rekabet Uzman Yardımcısı.



Benim sormak istediğim soru, konuşmanızda geçen bir cümle hakkında. Aynı sektörde faaliyet gösteren teşebbüsler, birbirleriyle iki anlaşma yaparlarsa Topluluk bir eşik getirir dediniz. Bu zaten önceden de olan bir husustu ve Türkiye bunu kabul ederken tartışması gereken husus, eşiğin ne olacağıydı Asıl tartışılması gereken; çünkü Topluluk bunu getirirken ortak pazarın kurulması amacıyla getiriyor, Komisyon bunun altını çizmiş. Ancak Türkiye'de böyle bir ortak pazar sorunu yok. 



Benim konunuza ilişkin sormak istediğim soru bu, bir de eğer müsaade ederseniz devlet yardımlarına ilişkin olarak bir değerlendirme yaparmısınız Ben şunu da sormak istiyorum; acaba kafanızda devlet yardımlarının Rekabet Kurumuyla ilişkili olarak kafanızda bir düşÃ¼nce var mı Nasıl bir model olmalıTeşekkür ederim.





PROF.DR. ARİF ESİN- Biz Türkiye'de evvela "one way"i kabul edecek miyiz Bizde dağıtım sisteminde tek yönlü iş yoktur. Hiçbir şekilde birbirinin dağıtıcısı olamazsın, bence de bu çok iyi yapıldı; çünkü öbür türlü yapılsaydı, piyasada çok az aktör olduğu için, bir de ekonomik bütünlük fikri anlaşılamadığı için, şirketler doğal olarak hep ticaret hukukundaki haliyle düşÃ¼nüyorlar, elli tane anonim şirket kurar ve bunu bir parçalar, pazarları bölmek için böyle arayışlar içine girebilirlerdi. Bugünkü mevcut yapı devam etmeli. Çünkü orada lider kuruluş var, onun altında başka üreticiler falan böyle bir eğilime doğru giderler ve hemen arkasından da bunu o büyük kuruluş bahane edip, onlara dağıtıcılık verip arkasından onları da bir birleşme modeli içinde yutabilir.



Gelelim devlet yardımlarına; burada bir sıkıntı var, bizim yasada yok böyle bir şey. Bunu biz aramızda, bu işe merak sarmış arkadaşlarla birlikte birinci günden beri düşÃ¼nüyoruz. Çünkü bizi korkutan bir şey var, sabahki TÃœSİAD toplantısında konuşmamda söyledim, Nurkut İnan dedi ki; artık Kanun'un maddelerini değişiklik için tartışma zamanı geldi dedi. Karşı çıktım.



Tamam tartışalım, ama bu bir değişikliğe sürükleyecekse, bizim korktuğumuz şey, bu işin başından beri arkasında duran adamların korktuğu şey bu, bu Kanun TBMM'ne bir daha giderse bu olayı dağıtırlar, ben açık açık söylüyorum. Bir defa Kurum'un özerkliğini kaldırırlar, mali özerkliğini kaldırırlar, Rekabet Kurulu üyelerine bir sınırlama getirelim, bu böyle olmaz, biz bunu bir Sanayi Bakanlığına bağlayalım derler. Ondan sonra her gün Rekabet Kurulu Başkanı değişir, Kurul Ãœyeleri değişir ve bu oyun biter. Buna Avrupa müsaade eder mi, ben bunu tartışmıyorum. Bence etmez ve çok zor anlar yaşatır Türkiye'ye, ama bunu yaparlar yani, o meclis bunu yapar, her meclis bunu yapar. 



Onun için bizim korktuğumuz bu, yasamız yeniden meclise asla gitmemeli. Nasıl yapacaksın ki, devlet yardımlarına da Kurul'a bağlayacaksın. Sıkıntı burada, bunu bir tebliğler marifetiyle ne şekilde yapılabilir diye, hatta benim bu son bültendeki yazımda var bu, birde ilk yılın faaliyet raporu diye bir şey göndermişti başkan yardımcınız; "hocam bir görüş bildirir misiniz, ne düşÃ¼nüyorsunuz bizim bu çalışmalarımız hakkında" demişti. Bende o Raporu okuyup, orada bir görüş belirtmiştim. Orada da buna değindim ben, bilmiyorum geçti mi elinize. Bunu bir "by-pass"layıp, bir tebliğ marifetiyle halledilmesi lâzım. Bu bizim tabii çalışmalarımız. 



Ben burada hemen başka bir şey belirteyim; açık konuşuyoruz, Mecliste 550 milletvekili var. Teşvikler, Rekabet Kuruluna bağlansın Türkiye'de milletvekili olacak 550 kişi bulamazsınız. Çarpıcı tablolar bunlar, bu kadar önemli bir hadise bu, onun ancak siyasî irade hasıl olacak ve bu Rekabet Kurumuna bağlanacak. Benim kafamdaki model ise; aynen sizin özelleştirme tebliği gibi bir tebliğ yapacaksınız. Çünkü burası, al kap dosyayı menfi tespit dosyası gibi teşvik almaya geldim, bu bambaşka bir iş ve bence böyle olmamalı. 



Nasıl olmalı Bir teşvik mekanizması, ki büyük ölçüde AT'den esinlenerek yapılacak, bir teşvik mekanizması yapılacağı zaman belli bir yöreye, belli bir sektöre, onu da biliyorsunuz spesifik sektör falan yapamıyorsunuz. Dolayısıyla Rekabet Kurumu'ndan Hükümet görüş sormalı ve Kurul özelleştirmedeki gibi görüş bildirmeli, ondan sonrada o teşviki alacak olan işletmeler gelip buraya, aynı özelleştirme olayındaki gibi bir bildirimde bulunmalı diye düşÃ¼nüyorum.



Avrupa Topluluğu bunu Türkiye gündemine alır. Bu sene yapmazlar, çünkü ilk Ortaklık Konseyi toplantısında bence bir liste verilecek Türkiye'ye ne yapacağına dair, o biraz daha "Kopenhang"ın siyasî kriterleri ağırlıklı olacak, ondan sonra yine döneceğiz ekonomik kriterlere. O da 2002'nin olayı olacak gibi düşÃ¼nüyorum. 



BİR KATILIMCI- Önce konuşmanız için teşekkür ediyorum.

Ben küçük bir noktada düşÃ¼ncelerimi açıklamak istiyorum, ardından da bir iki küçük sorum olacak. Birincisi; Topluluğun yaptığı rekabet anlamındaki her düzenlemeyi biz otomatik olarak Türk hukukuna geçirmek zorunda mıyız, hayır diye düşÃ¼nüyorum. Ben hayır diye düşÃ¼nenlerin tarafındayım diyelim.



1/95'in de bizi zorladığını düşÃ¼nmüyorum. 1/95'in ilgili hükmünün bu düzenlemeleri aynen Türk hukukuna taşıma gibi bir zorunluluğu kılmadığını, burada önce prensipleri Türk hukukuna taşıması gerektiğini veya bize önerdiğini düşÃ¼nüyorum. Nitekim benim bu düşÃ¼nceye sevk eden, 1/95'in lafzı değil. Bizi bırakın kendi üye ülkelerinde de dahi rekabete ilişkin çok farklı düzenlemeler oluşmuştur. Dahası hatta, rekabet kanunu olmayan, ilk 6 ülkeden kurucu olan İtalya'nın rekabet kanunu 10 Ekim 1990 tarihlidir. 10 Ekim 1990 tarihine kadar, İtalya'da rekabet kanunu yoktu. Toplulukta, altında imzası olanın bile rekabet kanunu bu kadar gecikmiştir. Bu doğrudur, yanlıştır başka bir şey ama, böyle bir zorunluluğu ülke düzeyine getiremediğine, kendi üyesine getiremediğine göre, bir ortaklık anlaşması olan ve aday olan bir ülkeye de getirilemeyeceğini düşÃ¼nüyorum. 



Bu düzenlemeyi yaparken pazar paylarına ilişkin endişelerinizi dile getirdiğiniz, doğru. Ãœlkemizin ne yazık ki bir rakam fukarası bir ülke olduğu, rekabet uygulamalarında çok sıkıntısını çektiğimiz bir gerçek. Fakat buna rağmen, yine gerekirse bir pazar payı ölçüsüne gidilebilir, bu bize bir engel olmamalıdır. Eğer bu engelse, şu anda birleşme ve devir almalar bakımından da bu engel; çünkü pazar payı tarafları, toplam pazar payının yüzde 25'i aşması halinde bize izin için gelme zorunluluğu vardır. O 25 civarında da tartışma çıkmaktadır ve incelemelerde olmuştur. Bir hayli zorlukla yürümektedir, özellikle bazı piyasalarda rakamsal eksiklerin olduğu piyasalarda, bu da Türkiye'nin gerçeği diyelim. Dikey anlaşmalara yönelik, böyle pazar payını esas alan rakamlar tespit edilebilir, o zorluklar göze alınarak diyorum. Açıklamam bundan ibaret.



İki sorum olacak, birincisi; dikey anlaşmalar veya daha genel tabiriyle dikey işlemler diyelim. Rekabeti kısıtlayıcı dikey işlemlerin, rekabet hukukuna gelişi dikey sınırlamaların, dikey rekabeti sınırlayıcı işlemleri rekabet hukukunun uygulama alanına alan, çünkü başlangıçta yok, ana sebep bu anlaşmaların bizatihi kendisinin yarattığı rekabet kısıtları değil. Rekabetin engellemeleri değil, bunların karteli kolaylaştırması, bunların yatay anlaşmaları kolaylaştırıyor olması nedeniyle esas itibariyle alınmıştır diyebiliyorum, yanılıyor muyum bilmiyorum. Bu konuda sizin düşÃ¼ncenizi öğrenmek istiyorum. Bu konuya ilave düşÃ¼nceniz varsa dinlemek isterim. 



İkincisi de; dikey anlaşmalara yönelik özellikle Türkiye koşullarında şimdiki, gerek bu düzenleme ve bunun arkasındaki metinlerde çok ayrıntılı bir değerlendirmeye tanık olamadım. Biz hep dikey anlaşmaları konuşurken sağlayıcının gücünü düşÃ¼nüyoruz, bugüne kadar alıştığımız o; oysa çok ciddi bir değişiklik var... Topluluk üyesi olan ülkelerden bazılarında bulunan yasanın yüzde 70-80'ini tutmaya başladılar ve sağlayıcı dediğimiz artık rekabet mağduru olmaya başladılar. Türkiye henüz işin başında, Topluluk bu düzenlemede olumlu ölçüde dikkate aldı biz yapacağımız zaman bu gelişmeyi nasıl dikkate almalıyız, nasıl yansımalı, bu konudaki düşÃ¼ncelerinizi alabilir miyim





PROF.DR. ARİF ESİN- Teşekkür ederim.

Birincisi, yeri gelmişken söyleyelim; ben daha henüz ulaşamadım ama, internetten bulmaya çalıştım. Onu bir yabancı gazetede okudum, bunlar şimdi biliyorsunuz yatay anlaşmalarda da grup muafiyeti çıkartacaklar, böyle bir şey yok rekabet hukukunda. Dolayısıyla bu çıkmış, bunun "Green Paper"ı, baktık komisyonun sitesine yok. Aynen "Green Paper" yatayda da grup muafiyeti olacak, zaten söylüyorlar.



Tabii söylediklerinizin bazı bölümlerine katılıyorum, bir defa bunları birebir tercüme etmemek lazım. Dediğiniz fevkalâde doğrudur, dolayısıyla al bunu tercüme et diye bir şey yazmıyor 1/95, o prensiplere uyacaksın, diyor. Orada hemfikiriz.



İkincisi, gelelim bu dikey kısıtlamalar, dikey işlemlerin sonunda aslında bir muafiyet tanınırken hep kaygı konusu dediğiniz gibi, bunun bir tekele doğru gitmesi, dönüşmesi. Onun içindir ki, bu yeni tüzük sürekli olarak markalar arası rekabeti ön plana çıkartıyor. Onu böyle devamlı olarak vurguluyor. Çünkü sonunda bu kadar rahatlatılan bir muafiyet sistemi, neyin lehine, neyin adına; markalar arası rekabetin adına.



Bir taraftan da, biliyorsunuz çok büyük birleşmeler oluyor Avrupa'da, neredeyse 3-4 marka her şeyde. Dolayısıyla müşterek hakim durumun fevkalâde kötüye kullanılmasına giden bir hava var. Hem bir taraftan markalar arası rekabet olacak, hem de böylesine tehlikeli birleşmeler. Benim beklentim Avrupa'da 2005'den itibaren hakim durumun kötüye kullanılması vakalarının artacağı yönünde. Böylece bu noktaya da muhakkak işaret etmemiz lâzım.







KÃœRŞAT ÃœNSAY- Rekabet Uzman Yardımcısı.



Şu ana kadar yapılan konuşmalarda, sorulan sorularda bunun hukuki dayanağı ya da Rekabet Kurumu ya da Kurul tarafından çıkarılacak tebliğin hukuki dayanağı üzerinde tartışıldı. 

Birleşmelere ve devralmalara eşik getirilmesi için kanun cevaz veriyor. Ancak o eşiklerin getirilmesi için tebliği çıkarma yetkisinde 27'inci madde de benim görebildiğim kadarıyla kurula kanunun uygulanmasıyla ilgili tebliğ çıkarma yetkisi veriliyor. 4'üncü maddede de, 27'inci maddeden farklı olarak daha sınırlayıcı bir yetki tanınmış tebliğ çıkarma ve ikinci düzenleme yapmayla ilgili, bir de öbür konulardaki...

(Karşılıklı konuşmalar) 



KÃœRŞAT ÃœNSAY-Bu konuda belirli şartlardaki ya da belli konulardaki anlaşmalara grup olarak muafiyet tanınması mümkün, bu zaten yapılıyor. Ancak getirilen eşikte bazı anlaşmalara ve bazı olaylara kanunun uygulanmayacağını söyleyecektir.



PROF.DR. ARİF ESİN- 4'üncü maddenin uygulanmayacağını. 



KÃœRŞAT ÃœNSAY- Ben bu konudaki görüşÃ¼nüzü öğrenmek istiyorum. İkinci düzenlemelerde, bu gibi hukuki tartışma yaratabilecek bu düzenlemelerle bu durum ortaya çıkabilir mi Çünkü genellikle amaçta herkes müşterek, bir şekilde kolaylaştırır; gerek piyasanın işini, gerek Rekabet Kurumu'nun işini. Ancak Türkiye'de daha katı bir anlayış var, Avrupa veya Komisyon bunu çok esnek bir şekilde yapabiliyor; duyurusu, diğer alt düzenlemeler aracılığıyla. Ancak kanunun açıkça cevap vermediği bazı noktalar var, ben bunu sormak istiyorum. Yapılacak ya da yapılması gereken düzenlemelerle ilgili, bu konuda görüşleriniz nelerdir



PROF.DR. ARİF ESİN- Bu 5'inci maddede zaten, grup muafiyetleri tebliğleri çıkartır diyor. Ama bunun içine bir eşik koyması zaten hiçbir zaman kanunda olmaz ki, o tebliğin bir bölümü olacak. Rekabet Kurulu diyecek ki, böyle bir eşik konacak. Zaten bunu kanunda bulamayız. 



KÃœRŞAT ÃœNSAY- ŞÃ¶yle söyleyeyim: Tabii kanun çok fazla belirlesin istenmiyor. Ancak kanunda örneğin, birleşmelere ait bir yetki tanınmış çıkacak tebliğlerde, ancak siz bazı anlaşmaları "de minimis" anlamında bir şey çıkartıyorsunuz. Öyle bir şey düşÃ¼nülürse, o konudaki görüşlerinizi alabilir miyim



PROF.DR. ARİF ESİN- Rekabet Kurulu'nda esasından bu çok tartışıldı, "de minimis" ile ilgili bir tebliğ yapalım mı diye. Başka bir yere de geliyorum. Bizim Kurul'un biraz "notice" işine girmesi lâzım. Özellikle yeni tebliğlerin, bunların ne şekilde kullanılacağı, neyin neyi ifade ettiği şeklinde, anlatması lâzım.

"de minimis" ile ilgili bir çalışmalar yapıyordunuz benim bildiğim kadarıyla. Ben düzenleme yetkisiyle ilgili bir sorunun olmadığını düşÃ¼nüyorum ben. Rakamı koymaya veya oranı koymaya Rekabet Kurulu'nun Kanun'dan aldığı bir yetki var mı, yok mu diye biliyorsun sen açıkçası.



KÃœRŞAT ÃœNSAY- O zaman ben sorumu şÃ¶yle düzelteyim: Rekabet Kurulu'nun işi kolaylaştırmak açısından belirli türdeki anlaşmaları ya da küçük boyutta daha az önem taşıyan sınırlama getirilirse, diyelim ki şu anlaşmaları ya da şu cirodaki ya da şu ciroyu aşmayan ya da şu eşiği aşmayan olaylara bakmayacağız, böyle bir şey düşÃ¼nülüyor. Genel olarak bunlar tartışıldı, ancak bir hukukçu olarak ayrıca size bu soruyu yöneltmek istedim. Bu tip hukuki sorunlar çıkabilir mi