Avrupa Birliği Rekabet Hukuku Grup Muafiyet Rejimi'nde Son GelişmelerProf. Dr. Arif ESİN

İkinci husus ise; birçok seviyede dikey anlaşma yapabiliyorsunuz. Yani; üretim ya da dağıtım zincirinin değişik seviyelerinde bulunma hakkını tanıyor yeni tebliğ ve burada tabii birtakım dikey anlamda kısıtlamalara gidebileceğinizi söylüyor. 

Komisyon bir örnek vermiş; bir teşebbüs hammadde üreticisidir, diğer teşebbüs bu hammaddeyi ara mamûl olarak kullanmakta ve ayrıca yeniden satmaktadır, diyor. Bu durumda muafiyetlerden yararlanılması mümkündür, diyor. 



Üçüncü önemli hususu ise; sözleşme konusu mal ya da hizmetleri kullanım amacıyla satın alabilirler teşebbüsler, bunları satabilirler ve yeniden satabilirler. Bu noktada mal ya da hizmetin nihai veya ara mamûl olmasının hiçbir önemi yoktur. Yeniden satıcı, teşebbüs isterse sözleşme konusu ürünü kendi üretimi için kullandığı gibi, yenidende satabilir. 



Ancak bu noktada hatırlatılmasında fayda gördüğüm husus; ilgili grup muafiyeti tebliğinin asla ve asla motorlu taşıt araçları alanında, yani otomotiv sektöründe kullanılmayacağıdır. Türkiye'de dikkat ederseniz otomotiv sektörü pekçok sözleşmesini Kurul'a bildirmemişti. Rekabet Kurulu'nun motorlu taşıt araçlarına ilişkin tebliğine uygun iş yapmazlar onlar. Ne yaparlar Kendi akıllarına göre "TEDA" yapmışlardır, yani Tek Elden Dağıtım Anlaşmaları tebliğini kullanıyorlar. Dolayısıyla yeni düzenleme bunu özellikle belirtiyor; kesinlikle bu tebliğ otomotiv sektörüne ve onun servislerine, asla ve asla uygulanmaz, diyor.



Bu arada yeni tüzüğün bir özelliği var ki; bunu biz Tek Elden Dağıtım Anlaşmaları tebliğini hazırlarken yaptığımız tartışmalarda o zaman hatırlıyorum Sadık Kutlu Bey ile İsmet Cantürk Bey; kiralama işinde ne olacak, dediler. Bir adam bir malı kiralar ve onu birine yeniden hizmet sunma anlamıyla kullanırsa ne olacak diye sormuşlardı bana.



Topluluğun Tek Elden Dağıtım veya Tek Elden Satın Alma Tebliğleri'nde de bu konuda hiçbir şey olmadığı için, bu sadece bir fikir jimnastiği olarak kalmıştı o zaman. 



Şimdi yeni tüzüğün bir amacı var; üçüncü kişilere kiralama amacıyla alınan mal ve hizmetlerinde bu grup muafiyeti tebliğinden yararlanması mümkün olabiliyor. 



Bu arada kısıtlamayla ilgili çok ilginç bir yaklaşımı var yeni düzenlemenin; siz kiralamış olduğunuz bir malın üzerinde araştırma, geliştirme faaliyetinde bulunmanızı, malı kiralayan size yasaklayabiliyor. Bakın bu ilginç bir kısıtlamadır. Bakın burası çok kritik; düşÃ¼nün ki ben bir takım tezgahı üreticisiyim ve takım tezgahlarının da bazılarını kiralıyorum bazı şirketlere, onlarda üretim yapıyorlar. Tabii bir takım tezgahı, başka bir takım tezgahını da üretebilmek ve genişletebilmek için kullanılan bir yatırım malıdır. Dolayısıyla ben diyorum ki, asla ve asla bunun üzerinde "arge" faaliyetinde bulunamaz. Bu kısıtlamaya yeni tüzük cevaz veriyor.



Yine tüzüğün en önemli kısmı, Rekabet Hukuku'nun çok temel kavramlarının başında gelen dikey anlaşmalara getirdiği en önemli sınırlama Rekabet Hukuku'nun; rakip teşebbüsler arasında birbirinin malını dağıtmak yasaktır. Avrupa'da bu "one-way" dediğimiz tek yönlü olabiliyor, Türkiye'de bu kesinlikle tek yönlü bile olamaz. İki rekabet halindeki teşebbüs birbirinin dağıtıcısı ve yeniden satıcısı olamaz. 



Yeni düzenlemede buna üç adet istisna getirilmiştir. Aslında üçüncü istisna bir istisna değildir. Çünkü hizmet sektörüne de tebliğ teşmil edildiği için dolayısıyla hizmet sektöründe de bunu yapabilirsin diyor.



Taraflardan birisinin cirosu 100 milyon EURO'dan azsa bunu yapabiliyor. Tabii bu yine 100 milyon rakamı Türkiye'de bu tebliğ yapılırken bir sorun olarak çıkacaktır. Tıpkı bizim birleşme ve devralma tebliğindeki, o gün pazar payını nasıl tespit edeceğiz diye tartışmalarımız gibi. 



Hatırlarsanız ne yaptık Avrupa'daki hesaplama tekniğini aldık, bizim gayri safi milli hasılayla çarptık, böldük ve hakikaten çok uygun bir rakam bulunmuştu. Burada tabii en büyük sorun bu rakamı bulmak meselesi, bizde eğer Kurul "one-way"e müsaade edecekse, ki tebliğ Avrupa'da izin veriyor, o zaman bu eşik ne olacak yıllık ciro. 100 milyon EURO düşÃ¼ndükleri bunların, aşağı yukarı 100 milyon dolar, bizim için çok yüksek bir rakam. Dolayısıyla bu ne kadar düşÃ¼k olursa o kadar faydalı, yoksa büyük işletmeler piyasa paylaşımına gidebilirler. 



Bir de doğal olarak kesinlikle potansiyel rekabet halinde bulunan ve birbirlerini ikâme edebilen, mal ve hizmetleri üreten teşebbüslerin karşılıklı olarak dağıtıcı olamamaları da yine bu tebliğin en büyük hususiyetlerinden bir tanesidir.



Burada da yeni tüzüğün bir kez daha markalar arası rekabeti özendirdiğini görüyoruz. Öte yandan Komisyon'un dikeyde rekabet kısıtlamalarıyla ilgili temel anlayışına göre % 10'un altında pazar payına sahip olursanız, dikeyde yapmış olduğunuz kısıtlamalarla rekabetin kısıtlanmasının mümkün olmadığıdır.



Bu konuda bizim Rekabet Kurulu'muzun yapması gereken hiçbir şey yok. Ancak bunu bir bilgi olarak söylüyorum, Komisyon, yüzde 10'un altında pazar payı ile rekabet kısıtlanamaz diyor.



Fakat bunun fevkinde de uygulamalar var, bir iki dava örneği verirsem belki hoşunuza gidebilir. ATAD ve Bidayet Mahkemesi'nin almış oldukları örnek kararlar mevcuttur: Völk k. Vervaecke, Cadillon k. Höss ve Javico k. Yves St Laurent. Bu durumun tersine pazar payının % 10'un üstünde kaldığı durumlarda da bazı hallerde Birlik pazarının etkilenmemesi de söz konusu olabilmektedir. Bu konuda da örnek vaka olarak, Langnesse-Iglo GmbH'ın Komisyon'a karşı Bidayet Mahkemesin'nde açtığı dava gösterilebilir.



Öte yandan dikey kısıtlamalara ilişkin pazar paylarına bağlı muafiyet ya da ihlal meselelerinde üzerinde önemle durulması gereken bir diğer husus ise, yeni coğrafi pazarlara giriş durumunda konunun ne şeklide değerlendirileceğidir. Yeni bir ürünün ya da varolan bir ürünün yeni bir coğrafi pazara girmesi durumunda, ilgili ürünün pazar payını saptamak pek mümkün olmamakta, ya da ürünün özelliğinden ötürü pazar payı kısa sürede çok yüksek seviyelere tırmanabilmektedir. Ancak böyle bir durum rekabet otoriteleri tarafından sorun haline getirilmemelidir. Çünkü dikey anlaşmalar marifetiyle rekabetin kısıtlanması ya da engellenmesi ile ilgili olarak, yeni bir ürünün lansmanının önemli pazar paylarına ulaşılmasına yol açması, genel olarak potansiyel rekabeti tehdit ettiği yönünde değerlendirilmemektedir. 



Ancak yeni düzenleme bu konuda bir süreyi de gündeme getirmektedir. Teşebbüsün pazar payı ne olursa olsun, yeni ürünün lansmanından ya da yeni bir pazara giriş tarihinden itibaren iki yıl süresince prensip olarak rekabetin dikey anlaşmalar ile kısıtlanmış sayılmayacağı kabul edilmiştir. 



Bence bugün üzerinde en çok düşÃ¼nmemiz gereken mesele, bu yeni düzenlemede pazar payı eşiği meselesidir. İki yerde çok net olarak pazar payını görüyoruz. Bu arada şunu belirtmek istiyorum; ilk jenerasyon çıkan tebliğler ile bugün çıkacak olan tebliğler arasında Rekabet Kurumu'nda çok büyük farklılıklar oluştu; Rekabet Kurulu'nun bir kurumu var, fevkalâde uzman kadroları var, daireleri var, o gün öyle değildi. Bir tercüme yapılıyordu, bizim gibi iki veya üç hocaya soruluyordu, bizde maksimum ana tüzüğe zarar gelmesin diye Avrupa Topluluğu'nda ne varsa aynısı olsun falan ısrarı içindeydik. Bu olaylar aşıldı tabii; çünkü ortada Rekabet Kurumu gibi güçlü bir yapı oluştu. Dolayısıyla bunları çok daha ciddi, derin tartışma fırsatı olacak Rekabet Kurulu'nun kendi kadrolarıyla, dökme suyla değil, kendi öz kaynaklarıyla bunu çok daha rahat tartışacak.