Rekabet Hukuku Kitabı Prof. Dr. Arif Esin

5.3. Yoğunlaşmaların bildirimi: CO Formu

Topluluk Rekabet Hukuku'nda yoğunlaşmaların bildirim usulleri 1310/97 ile değişik 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğü ile belirlenmektedir. İlgili Tüzük doğrultusunda Komisyon, 1310/97 ile gelen değişiklikleri gözönüne alarak uygulama esaslarını düzenleyen 3384/94 Sayılı Tüzüğü (414) yürürlükten kaldırarak yerine 447/98 Sayılı Tüzüğü (415) yayımlamak sureti ile bildirimlere ilişkin düzenlemeleri uygulamaya almıştır. İlgili Tüzük ve ekinde bulunan CO formu, 4064/89 Sayılı Tüzük kapsamındaki işlemlerin bildirimine ilişkin uyulması gereken sunuş kurallarını ve bildirimin Komisyon'un eline ulaşmasıyla birlikte başlayan inceleme prosedürünün usul ve esaslarını belirlemektedir.

Yoğunlaşma işlemlerinin Komisyon'a bildirimi, gerek uyulması gereken usul gerekse de CO formunda talep edilen bilgilerin derlenmesi bakımından çok yoğun ve detaylı bir çalışma gerektirmektedir. Komisyon bu konuda hassas davranmakta ve yanlış veya yanıltıcı bilgi içeren bildirim dosyalarına para cezaları ihdas etmektedir.

Yoğunlaşma işlemlerinin Komisyon'a bildirimi, 447/98 Sayılı Tüzüğün (416) ekinde yer alan CO formuyla yapılmaktadır. Kullanımı zorunlu olan CO formu, yoğunlaşma işlemine taraf teşebbüslere ilişkin kimlik bilgileri, yoğunlaşma işlemine ilişkin bilgiler (teşebbüslerin ciroları, işlemin amacı ve kapsamı vb.), işlemin etkili olduğu pazarlara ilişkin bilgiler (pazara giriş koşulları, etkilenen ürün, coğrafi pazarlar ve potansiyel rekabet, vb.) konu başlıkları altında, işlemin Ortak Pazar'da yaratacağı olası tüm etkilerinin saptanmasını amaçlayan sorular içermektedir.

Yürürlükteki mevzuat, işlem taraflarının ortak bildirim yapmalarını engelleyen bir kısıtlama içermemekte ve bu tür bildirimlerin tek bir CO formuyla da yapılabileceğini belirtmektedir. Diğer taraftan, Komisyon'a yapılan her bildirim ve ekli evrakları yirmiüç nüsha halinde hazırlanması gerekmektedir.

Bildirim, yoğunlaşma işlemine taraf teşebbüslerin yasal temsilcileri tarafından da yapılabilmektedir. Ancak bu durumda temsilcilerin yetkili olduklarını gösteren belgelerin de CO Formu'na eklenmesi gerekmektedir. Şayet bildirim iki veya daha fazla teşebbüs tarafından yapılıyor ise, ilgili teşebbüsler ortak bir temsilci aracılığı ile de bildirimde bulunabilmektedirler.

Bildirimler, Komisyon tarafından alındığı tarihte yapılmış sayılmaktadır. Ancak, CO formunda istenen bilgilerin yanlış ve eksik olması halinde ise bildirim, bu bilgilerin tamamlandığı tarihte yapılmış sayılır.

CO formunun doldurulmasına ilişkin tarafların uymakla yükümlü olduğu şekil kurallarının yanı sıra Komisyon, kendisine intikal ettirilen bildirimlere ilişkin nihai karar alana kadar bu bildirimleri ne şekilde değerlendireceğine ilişkin bir dizi kuralı da 4064/89 Sayılı Tüzük (417) kapsamında düzenlemiştir. Bu kurallar genel anlamda, Komisyon ve işlem taraflarının sözlü savunma toplantısı talep etme hakları, Komisyon'un gerekli gördüğü hallerde yerinde inceleme ve bilgi isteme yetkilerini kullanması, para cezaları, süreli para cezaları ve milli rekabet kurumlarının konumlarına ilişkindir.

Bildirim yükümlülüğü kapsamına giren yoğunlaşma işlemleri, işlemin gerçekleşmesinden sonra en geç bir hafta içerisinde Komisyon'a bildirilmelidir. Komisyon, bildirim kendisine intikal eder etmez bildirime konu işlemi incelemeye alır.

Usulüne uygun olarak yapılmış bir bildirime ilişkin işlemin hukuken geçerlilik kazanabilmesi için, Komisyon tarafından bu işlemin Ortak Pazar ile uyumlu olduğuna dair nihai kararın alınmış olması gerekmektedir.

Komisyon, kendisine bildirilen bir yoğunlaşma işleminin Ortak Pazar'a uygun olup olmadığını tespit etmek üzere gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla, gerekli incelemeleri yapmakla görevli Komisyon yetkilileri teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin mali defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir; belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir ve teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapılabilir.

Yoğunlaşma işleminin Ortak Pazar ile bağdaşması meselesine de aşağıdaki başlıkta ayrıca değinilecektir.

Komisyon bir yoğunlaşma işlemini değerlendirmek için gerekli gördüğü hallerde işlem taraflarının yanısıra, ilgili diğer kişilerden ve tarafların müşterileri, rakipleri ve sağlayıcıları gibi üçüncü kişilerden bilgi isteme yetkisine sahiptir. Ayrıca Komisyon bu kişileri sözlü savunma toplantısına davet edebilir. Aynı şekilde, yoğunlaşma işlemi ile ilgili diğer kişiler ve tarafların müşterileri, rakipleri ve sağlayıcıları gibi üçüncü kişiler meşru menfaatleri olduğunu göstermek suretiyle Komisyon'dan sözlü savunma toplantılarına katılmayı talep edebilirler.

Komisyon, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine ve bu birliklerin üyelerine; yoğunlaşma işleminin süresi içinde bildirilmemesi; bildirim dosyasında yanıltıcı veya yanlış bilgi verilmesi; bilgi isteme veya yerinde inceleme hallerinde eksik, yanlış veya yanıltıcı bilgi verilmesi gibi hallerde 1.000 ile 50.000 ECU arasında para cezası verebilmekle birlikte ilgili teşebbüslere yıllık cirolarının %10'una kadar da para ceza verebilmektedir. Komisyon ayrıca süreli para cezaları verme yetkisiyle de donatılmıştır.

Komisyon'un bir yoğunlaşma işleminin Topluluk Rekabet Hukuku'na aykırı olmadığına ilişkin vermiş olduğu kararın, teşebbüslerden biri tarafından verilmiş olan yanlış veya yanıltıcı bilgi sonucunda alınmış olduğu ya da kararda yer verilmiş şartların yerine getirilmemiş olduğu hallerde Komisyon, almış olduğu kararı iptal edebilir. Bu durumda işlem hukuki geçerliliğini yitirir.

5.3.1. Yoğunlaşmaların denetim yöntemleri

Topluluk Rekabet Hukuku'nda yoğunlaşmalar Komisyon tarafından başlıca üç aşamada incelenmektedir. Komisyon, birinci aşamada ilgili ürün pazarının tespitini, ikinci aşamada ilgili coğrafi pazarın tespitini yapmakta ve son aşamada da yapılan yoğunlaşma işleminin Ortak Pazar ile ne ölçüde bağdaştığını incelemektedir.

Komisyon, ilgili ürün pazarını incelerken iki temel kriteri göz önünde bulundurmaktadır. Bu bağlamda önce sözkonusu ürünü ikame edebilecek ürünlerin veya benzer ürün ya da ürünlerin var olup olmadığını inceleyen Komisyon, daha sonra da yoğunlaşma işleminin etkili olduğu ilgili ürün pazarındaki rekabet şartlarını incelemektedir. Komisyon ilgili ürün pazarındaki rekabet şartlarını hem mevcut rekabet ortamını hem de gelecekteki olası rekabet ortamını dikkate alarak incelemektedir.

İlgili coğrafi pazar incelemesi, yoğunlaşmanın gerçekleşeceği coğrafyada Rekabet Hukuku anlamında olağan rekabet koşullarının varlığı üzerine odaklanmaktadır. Görüldüğü üzere Komisyon, ilgili coğrafi pazarı oldukça geleneksel bir yaklaşım ile incelemektedir. Ancak, hakim durumu güçlendiren yoğunlaşmalar sözkonusu olduğunda Komisyon'un ilgili ürün ve coğrafi pazar anlayışı bu kavramların en dar tanımı ile algılanması şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Yoğunlaşma işleminin Ortak Pazar ile bağdaşıp bağdaşmadığı meselesinde ise, Ortak Pazar içerisinde rekabetin sürekli kılınması ilkesini zedeleyecek unsurların varlığına dikkat edilmektedir. Bu süreçte de yoğunlaşma taraflarının ekonomik, finansal ve teknolojik konumları, tüketicilerin tedarik şartları, tedarikçilerin durumları, pazara giriş olanakları, vb. rekabeti tesis eden unsurlar gözönünde bulundurulmaktadır. Böylelikle meselenin temelinde Komisyon'un Ortak Pazar içerisinde mevcut rekabetin devamı ve potansiyel rekabetin ortadan kalkma ihtimali ve özellikle de hakim duruma taşıyan ya da bu durumu pekiştiren, güçlendiren oluşumlar üzerinde dikkatle durduğu görülmektedir. Bu bağlamda da Komisyon, yoğunlaşmaları yatay, dikey ve karmaşık (conglomerat) yoğunlaşma biçimleri şeklinde ele alarak incelemektedir.

Yatay yoğunlaşmalarda Komisyon incelemesi dört noktada odaklanmaktadır.

Birinci noktada yoğunlaşma işleminin yoğunlaşma sonucu ortaya çıkan teşebbüsün ilgili (ürün ve coğrafi) pazarlardaki konumunun pazar payı ve rakiplerine karşı elde edeceği kolaylıklara bakılarak değerlendirmeye alındığı görülmektedir.

İkinci nokta ise rakip teşebbüslerin pazardaki gücü üzerine yapılan değerlendirmelerdir. Böylelikle ilgili pazarlardaki arz dengesine bakılmaktadır.

Üçüncü noktada ilgili pazardaki tüketici ya da kullanıcıların durumudur. Bu noktada da talebin durumu değerlendirmeye alınmaktadır.

Son nokta ise ilgili pazarlarda mevcut rekabetin artması ve pazara yeni gireceklere elverişli şartların tesisinin gözönüne alınmasıdır. Bu noktada da potansiyel rekabet üzerinde durulmaktadır.

Yukarıda değerlendirmeye alınan dört nokta çerçevesinde yatay yoğunlaşmaların ayrıca dikey etkilerine de bakılmaktadır. Buradaki dikey etkiden, yoğunlaşmanın tedarikçileri karşısında yoğunlaşma sonucu elde edeceği gücün değerlendirilmesi anlaşılmalıdır.

Dikey yoğunlaşmalarda ise Komisyon, yoğunlaşma sonucu ilgili pazarlardaki tedarik ve satış imkanlarının dağıtıcılar ve tüketiciler veya kullanıcılar bakımından rekabetin kısıtlanma ihtimali ile, bazı dağıtıcıların pazarın dışına itilme ya da tüketicilere veya kullanıcılara yönelik mal arzının kontrolüne ilişkin verileri değerlendirmeye almaktadır. Sonuç olarak, dikey yoğunlaşmalarda bazı ekonomik aktörlerin ilgili ürün ve coğrafi pazarın dışında kalması ve bu durumdan da tüketicilerin zarar görmesi, Komisyon'un önemle üzerinde durduğu konulardır.

Karmaşık (conglomerat) yoğunlaşmalar kavramından anlaşılması gereken ise, değişik alanlarda faaliyet gösteren teşebbüslerin birleşmelerinden oluşan teşebbüsler grubudur. Böylelikle karmaşık yoğunlaşma sonucu bir dizi çeşitlilik sağlanarak iş rizikolarını yaygınlaştırmak amacı ile tamamiyle farklı alanlarda faaliyet gösteren sanayi ve ticari ortaklıkların birleştirilmesi sözkonusu olmaktadır. İşte bu noktada Komisyon'un üzerinde önemle durduğu husus, karmaşık (conglomerat) yoğunlaşmanın işlem sonucunda hakim durumunu güçlendirici bir yapıya kavuşması ve bu konumu ile de komşu ürün pazarlarını etkilemesidir. Ancak yoğunlaşmanın ilgili pazarlarda rakiplerinin olması ya da elde ettiği güce rağmen alıcıların başka tedarikçilere yönelme imkanlarının bulunması durumunda her hangi bir sorun ile karşılaşılmamaktadır. Bu arada karmaşık (conglomerat) yoğunlaşmanın işlem sonucu ilgili pazarlarda hakim duruma ulaşması pazara giriş olanakları açık kaldığı ve etkin rekabetin varolduğu sürece, yoğunlaşmanın kabul görmesi için bir engel teşkil etmemektedir.

Komisyon, yaptığı incelemeleri sırasında, yukarıda belirtilen üç yoğunlaşma biçiminin sosyal boyutu ile ilgilenmemektedir. "Komisyon'un esas bakış açısı tüketicinin işlemden fayda görmesi ve Ortak Pazar'da rekabetin kıstılanmaması ya da engellenmemesidir. Yoğunlaşma işlemi sonucunda teşebbüslerdeki çalışanların durumları, Komisyon incelemelerinde dikkate alınmamaktadır. Ancak, yoğunlaşma işleminin incelenmesi sırasında işgören temsilcilerinin müracaatları sonucu Komisyon tarafından görüşlerinin dikkate alınması 4064/89 Sayılı Tüzük muvacehesinde mümkündür. Ayrıca, yoğunlaşma işlemi sözkonusu edilerek çalışanların işten çıkartılma cihetine gidilmesi mümkün değildir. Bu işlem, işten çıkartmalar için dayanak teşkil edememektedir. Nitekim Kurucu Antlaşma'nın 2. maddesi Topluluğun ekonomik ve sosyal uyumundan söz etmektedir". (418)

"Komisyon'un, -yukarıda da değinilen yoğunlaşma biçimlerine ilişkin- inceleme esaslarında yoğunlaşmanın Ortak Pazar ile uyumlu olduğuna dair kanaat getirmesinde en büyük gösterge sözkonusu yoğunlaşmanın Ortak Pazar'da veya önemli bir bölümünde hakim durumu güçlendirici ya da hakim durum yaratıcı özelliğinin bulunmaması ve bu marifetle rekabetin sınırlandırılmamasıdır" (419) . Buna karşılık 4064/89 Sayılı Tüzük, yoğunlaşma sonucu hakim duruma gelinerek rekabetin ne şekilde bozulabileceği ya da sınırlandırılabileceği üzerine hiç bir tanım getirmemektedir.

Komisyon, değerlendirmelerini ATAD'ın Kurucu Antlaşma'nın 86. maddesinin uygulama esasları üzerine aldığı kararları gözönünde bulundurarak yapmaktadır. Ancak bu noktada çok önemli bir eleştirisel bakış gündeme gelmektedir. Kurucu Antlaşma'nın 86. maddesi, hakim durumda bulunan teşebbüslerin bu durumlarını ne şekilde kötüye kullanabileceklerine ilişkin halleri tadad etmektedir. Halbuki, oluşturulmakta olan bir yoğunlaşmanın varsayımlardan hareket ederek 86. maddede belirtilen fiillerde bulunma ihtimalinin adeta gerçekleşmişcesine düşÃ¼nülmesi ciddi bir tartışma konusunu oluşturmaktadır.

Öte yandan 4064/89 Sayılı Tüzük'te hakim durumda bulunma göstergesi % 25 pazar payından büyük bir orana sahip olma olarak gösterilmektedir. Böylelikle de % 25'in üzerinde pazar payına ulaşan yoğunlaşma işlemlerine izin verilmesi durumunda, işlemin ileride hakim durumu kötüye kullanma haline açık bir şÃ¼phe oluşturduğunu hatırlatmakta fayda vardır.