4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun Çerçevesinde KOBİ'lere Etkiler Prof. Dr. Arif Esin

5. Hakim Durumun Kötüye Kullanılmasının Rekabet Kanunu Çerçevesinde Konumu 



Hakim durum, bir teşebbüsün ya da aralarında anlaşma yapmış olan birden fazla teşebbüsün rakipleri ve müşterilerinden bağımsız kararları ile fiyat, arz, üretim-dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri Türkiye genelinde ya da belirli bir piyasada belirleyebilme gücünü ifade etmektedir. Teşebbüslerin rakiplerinden ve müşterilerinden (talepten) bağımsız olarak tespit edilen üretim miktarı ve/veya satış şartları ile belirli bir piyasa ya da Türkiye genelinde söz konusu mal veya hizmetin satış şartlarını münferiden belirleyebilme gücü, teşebbüsün ilgili iş kolunda hakim duruma sahip olduğunu ifade etmektedir. 



Hakim durumun tespitine ilişkin matematiksel olarak belirtilebilecek bir denklem, bir formül bulunmamaktadır. Bir işletmenin hakim durumda bulunduğunu tespit etmek üzere Rekabet Kurumu'nca yapılacak inceleme, ilgili mal ve hizmet piyasasının coğrafi büyüklüğü, iktisadi büyüklüğü, ilgili piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin sayısı, bu teşebbüslerin ferdi pazar payları, ilgili teşebbüslerin diğer piyasalardaki faaliyetleri gibi bir dizi ölçütün tespiti neticesinde, ilgili işletmenin münferit karar ve davranışları ile pazar fiyatını ve diğer şartlarını belirleyebilme gücüne sahip bulunup bulunmadığı tespit edilecektir. Doğal olarak, her iş kolunda ya da üründe hakim durumda olabilme şartları farklılıklar sergileyecektir. 



Pazarın arz yönüyle yoğunlaşma oranının değişik imalat sektörlerinde büyük farklılıklar gösterdiği Türkiye'de, dört firma ile üretimin % 90-100'ünün gerçekleştirildiği tekel-oligopol karakterli sektörler bulunurken, öte yandan dört büyük işletme yoğunlaşmasının toplam arz içerisinde % 10-15'ler seviyesinde pay aldığı sektörler de mevcuttur. 



Doğal olarak yoğunlaşma oranları farklı olan sektörler arasında hakim duruma sahip olan işletmelerin pazar payları da birbirlerinden farklılık göstermektedir. Bazı sektörlerde bir işletmenin toplam pazar payı % 50'nin üzerinde olmasına rağmen, ilgili işletme pazarda (Rekabet Hukuku açısından) hakim konuma sahip olmayabilmektedir. Bu hususun ölçütü, ilgili işletmenin arz ya da fiyat politikasını değiştirmesi durumunda, sahip olduğu pazar payını kaybedeceği ve talebin diğer küçük ve orta ölçekli rakip teşebbüslere kayacağı bir durumda, büyük işletme hakim konuma sahip olduğu yönünde değerlendirilmeyecektir. Zira münferit kararları ile piyasa şartlarını değiştirebilme gücüne sahip değildir. Bu durumda pazar payının sağladığı olanaklar ile haksız rekabet yapması mümkün olmayacaktır. Bu tip durumlara, emek yoğun sektörler ile yeni teknolojilerin hakim olduğu sektörlerde ya da yeni kurulan iş kollarında raslamak mümkündür. 



Bununla birlikte bazı sektörlerde, bir firmanın % 18'lik pazar payına sahip olmasına rağmen Rekabet Hukuku açısından ilgili işletmenin hakim konumda bulunduğu yönünde değerlendirilebilecektir. Bu sektörler genellikle oligopol nitelikli iş kollarıdır ve hakim konumda bulunan işletme sayısı birden fazla bulunmaktadır. 



Rekabet Kanunu'nun 6. Maddesi, yukarıda tanımlanan hakim durumda bulunan işletmelerin, hakim durumlarının sağladığı olanakları kötüye kullanarak rekabetin aksatılması, bozulmasını yasaklamaktadır. 



Göz önünde bulundurulması gereken husus, Rekabet Kanunu çerçevesinde işletmelerin hakim durumda bulunmalarının yasaklanmasının değil, hakim durumlarını rekabetin sınırlanması veya bozulması yönünde kötüye kullanılmasının yasaklanmasıdır. 



4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6.Maddesinde yer alan hakim durumdaki işletmelerin yasaklanan davranışları özellikle şunlardır: 



5.1. Yasa'nın 6. Maddesinin a bendi, hakim durumdaki işletme(ler)'nin hakim olduğu piyasaya (ticari faaliyet alanına) bir diğer teşebbüsün ya da teşebbüslerin girmesini doğrudan veya dolaylı olarak engellemesinin, rakip faaliyetlerinin zorlaştırılmasını hedefleyen eylemlerde bulunulmasının kanuna aykırı ve yasak olduğunu belirlemektedir. 



İlgili madde KOBİ nitelikli işletmeler açısından değerlendirildiğinde, küçük ve orta boy işletmelerin önünde bulunan en önemli sınırlayıcı faktör niteliğindeki büyük işletmelerce pazar dışına atılma fiilinin yasaklanması, ve böylece KOBİ'ler açısından yeni bir rekabet fırsatının doğması olarak ifade edilebilir. 



Aynı madde büyük ölçekli işletmeler açısından değerlendirildiğinde, yeni bir rekabet ortamına girildiği ve alıştıkları piyasa davranışları ve sermaye ve pazar güçlerinin sağladığı pazarlama politikaları ve sair önlemlerle, kolaylıkla saf dışı bıraktıkları küçük ölçekli önemsiz rakiplerinin artık önemli bir rakip olarak hakim oldukları iş kollarında faaliyet gösterebilecekleri ve büyüyerek daha önemli sınai faaliyetlere aday olabilecekleri anlamını taşımaktadır. 



Sermeyenin ve pazar fırsatlarının tabana yayılmasında ve hür teşebbüsün yeşereceği serbest (yasal) rekabet ortamının sağlanmasında ilgili madde, KOBİ nitelikli işletmeler açısından çok büyük önem arz etmektedir. 



5.2. Yasa'nın 6. Maddesinin b bendinde ise hakim durumdaki işletmelerin dikey yapılanmalarında, aynı özellikleri ve iktisadi değerler ve önemi taşıyan yeniden satıcılarına (bayi) karşı, farklı şartlar uygulamaları yasaklanmaktadır. 



Bu maddenin açık ifadesi, performans ve teminat gibi kriterlerde eşit konumdaki işletmelere karşı hakim durumdaki tedarikçi firmaların eşit fiyat ve satış şartları uygulamalarını zorunlu hale getirmesi, iktisadi olarak geçerli kabul edilmeyen sübjektif kriterlerle eş edimlerdeki alıcılara karşı farklı iskonto ve vade uygulamaları, ya da teminat şartları uygulamaları gibi şartları farklı uygulamaların yasaklanmış olmasıdır. 



İlgili madde hakim durumdaki işletmelerin rakip firmalara karşı sergileyebileceği haksız rekabet fiilini değil, tedarikçisi bulunduğu işletmelere karşı, dikey yapılanma (dağıtım sistemi) içerisinde farklı uygulamalar yaparak yeniden satıcıları (bayileri-müşterileri) arasında haksız rekabete yol açmalarını yasaklamaktadır. 



Özellikle dayanıklı tüketim malları, kuru gıda ve temizlik müstahzarları ticaretinde dikey yapılanmanın dağıtım sistemleri ve penetrasyon/distribüsyon faaliyetleri açısından oynadığı kritik rolün ülkemizde ne denli önemli olduğu bilinmektedir. Ayrıca ana firmaların da ilgili iş kollarında en önemli rekabet avantajlarının dikey yapılanmalarındaki faaliyetleri olduğu bilinmektedir. Ana firmalar özellikle söz konusu sektörlerde yaygın dağıtım ile değil, bölgesel dağıtım programları ile Türkiye geneline ulaşabilmektedirler. 



Bu durumda ana firmaların tüm dikey yapılanmaları bölgesel-yerel dağıtım sistemleriyle oluşmaktadır. Bu sistemin ise tüm parçaları bağımsız nitelikteki küçük ve orta ölçekli firmalar tarafından donatılmaktadır. İşte, Rekabet Kanunu'nun ilgili maddesi, ana firmalarca söz konusu KOBİ karakterli toptancı/toptancı-bayi/ bayi statüsündeki alıcıları arasında sübjektif kriterler ile farklı uygulamalar yapmalarını ve farklı şartları empoze etmelerini yasaklamaktadır. 



Bu şartlar, fiyat, teminat, promosyon nispetleri, iskonto oranları, performans primleri gibi bir dizi iktisadi şartlardır. İlgili maddenin doğuracağı sonuç, ana firmalar tarafından farklı coğrafi bölgelerde ya da aynı piyasa içerisinde iki alıcısına (yeniden satıcı) karşı yukarıda sayılan şartlar arasında farklılık yaparak aralarında haksız rekabetin oluşmasına neden olacak fiilleri uygulamalarını yasaklamaktadır. Doğal olarak farklılık yapılamayacak alıcıların iktisadi açıdan aynı niteliklere sahip bulunmaları gerekmektedir. Bir diğer deyişle, yıllık performans, teminat gibi konularda birbirlerine benzeyen iki alıcı arasında, fiyat ve vade dahil olmak üzere satış şartlarında farklı uygulama yapmaları yasaklanmıştır. 



Bu durum beraberinde, büyüklük, performans, teminat gibi objektif kriterlerde birbirlerinden farklı konumdaki alıcılar arasında doğal olarak satış şartlarının farklı olması zorunluluğunu getirmektedir. 



Yani, hakim durumdaki bir işletme, ya tüm satışlarını belirli bir fiyat ve şarttan yapar ve alıcı niteliğine bakmaksızın ilgili şartlarda hiç bir değişiklik yapmaz; ya da alıcılarını performans ve teminat ilişkilerine göre tasnif eder ve eşit konumdaki işletmelere aynı şartları uygularken, iktisadi açıdan objektif kriterlerle daha küçük işletmelere farklı şartlar uygular. Fakat küçük olarak nitelendirilen işletmelere karşı uygulanan bu şartlar da kendi aralarında eşit olmak zorundadır.