• Anasayfa / ESC Güncel / Açıklama

  • Prof. Arif Esin'in Görüşleri

    • Sayfa : 1/2
      12>

    4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da Yapılması Öngörülen Değişikliklere İlişkin Taslak Hakkında Görüşler

    Prof.Dr.Arif ESİN

    Rekabet Kanunu Değişiklik Taslağı'nı Görebilmek için Tıklayınız

    Rekabet Kurumu tarafından 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da yapılması öngörülen taslak metin hakkındaki görüşlerimiz aşağıda sunulmaktadır;

    Madde 1

    Madde 1'de 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 3üncü maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “hakim durum” tanımı kaldırılmış, aynı maddenin beşinci fıkrasında yer alan “teşebbüs” tanımı, “ hukuki statüsü ve finansman şekline bakılmaksızın piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden ve bağımsız karar verebilen tüm birimler ” şeklinde değiştirilmiştir.

    Esasen Avrupa Birliği mevzuatında, AB Komisyonu ve Topluluk mahkemeleri içtihatlarıyla ve her vakanın kendi özelliklerine göre oluşturulan hakim durum tanımının madde metninden çıkarılmasının uygun olduğu görüşündeyiz.

    Teşebbüs tanımına ilişkin olarak, madde metninden “gerçek ve tüzel kişiler” ibarelerinin çıkarılması yerinde olmuştur. Zira, tüzel kişiliği bulunmayan aynı zamanda gerçek kişi de olmayan birimler de bulunabilmektedir.

    Madde 2

    Madde 2'de, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasına “rekabeti” kelimesinden sonra gelmek üzere “ önemli ölçüde” ibaresi ve maddenin sonuna, “ Kurul bu maddenin uygulanmasına ilişkin tebliğler çıkarabilir .” şeklinde bir fıkra eklenmiştir.

    Maddede metnine eklenen “ önemli ölçüde ” ibaresi AB mevzuat ve içtihatlarında yer bulan de minimis doktrininin uygulanmasına olanak sağlayacaktır. Bu şekilde Kurul bu konuya ilişkin olarak düzenleme yapabilecek ve iş yükünü önemli ölçüde azaltmış olacaktır. Değişiklik önerisi yerinde bulunmuştur.

    Madde 3

    Madde 3'de, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 5inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “ilgililerin talebi üzerine” ibaresi kaldırılmış, ikinci fıkrası ise, “ Muafiyet belirli bir süre için verilebileceği gibi, muafiyetin verilmesi belirli şartların ve/veya belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlanabilir. Muafiyet kararları anlaşmanın ya da uyumlu eylemin yapıldığı veya teşebbüs birliği kararının alındığı tarihten itibaren geçerlidir ” şeklinde değiştirilmiştir.

    Madde 5'de yapılan ilk değişiklik, “ilgililerin talebi üzerine” ibaresinin kaldırılması olmuştur. Bu konuda Rekabet Kurulu'nun re'sen muafiyet bahşedebilmesi yerinde olmakla beraber, “ilgililerin talebi üzerine” ibaresinin kaldırılması ile anlaşma taraflarının muafiyet talep edemeyeceği gibi bir anlam çıkmaktadır. Bu sakıncanın giderilmesini teminen “ re'sen veya ilgililerin talebi üzerine” şeklinde değişiklik yapılması daha uygundur.

    Yapılan ikinci değişiklik ise, süresiz muafiyete imkan tanımaktadır. Bu konuda mevcut uygulamadan vazgeçilmesi doğru bir çözüm değildir. Verilen muafiyet kararlarının en azından süre bakımından üst sınırının belirli olması gerekmektedir. Zira, Kurul'un piyasa şartlarında meydana gelmesi muhtemel değişiklikleri sürekli şekilde takip edebilmesi ve bu şekilde muafiyet kararlarının geri alması neredeyse imkansızdır.

    Madde 4

    Madde 4 ile Kanun'un 7nci Maddesi'nin yeniden düzenlendiği görülmektedir.

    Kanun'un 7inci maddesinin ilk paragrafının kaldırılması ile hakim durum yaratan yoğunlaşma işlemlerinin önü açılmaktadır. Bu durum ise rekabet hukukunun ruhu ve uluslararası uygulamalar ile çelişmektedir. Kaldı ki uymakta zorunlu bulunduğumuz AB mevzuatı ile de çelişmektedir.

    Rekabet hukukunda rekabetin önemli ölçüde azalması kavramı ile hakim durum yaratılması ve hakim durumun güçlendirilmesi kavramları benzer kavramlar değildir. Rekabetin önemli ölçüde azalmadığı ama hakim durum yaratan ya da onu güçlendiren yoğunlaşmalar yasak olmalıdır. Ancak istisna olarak bazı çok özel şartlar gözönünde bulundurularak (piyasalara uluslararası rekabet, gümrük birliği, serbest ticaret anlaşmaları, vb.etkenlerin egemen olması durumunda) bunlara şartlı izin verilebilmelidir.

    Taslakta sıkıntı yaratacak husus Kurul'un rekabetin önemli ölçüde azaldığına hangi kriterlere bakarak karar vereceğidir

    Mevcut Kanun'un lafsından da anlaşılacağı üzere rekabet önemli ölçüde azalmıyorsa hakim durum yaratan yoğunlaşmalara izin verilebilmektedir. Nitekim Rekabet Kurulu'nun mevcut uygulaması da bu yöndedir. Kurul şayet bu uygulamasına devam etmek istiyorsa yapılması gereken değişiklik 7nci maddenin birinci paragrafındaki “… yahut bir kısmında..” kelimelerinin çıkartılarak maddenin aynen korunmasıdır.

    Bize göre Türkiye'de hakim durum yaratan veya güçlendiren yoğunlaşma işlemlerine izin verilmemelidir.

    Mevcut uygulamada 15 gün olarak yer alan ön inceleme süresi taslak metinde 30 işgününe çıkarılmaktadır. 30 işgünü ise 6 haftaya tekabül etmekte olup ön inceleme safhası için çok uzun bir süredir. Bu şekilde taraflar arasında gerçekleştirilen birleşme ve devralma işlemlerinin gereğinden uzun şekilde askıda kalması söz konusudur . Buna karşılık, nihai inceleme süresinin 3 ay ile sınırlanması yerinde olmuştur.

    Yeni metinde “ Yasaklama ya da koşullu izin kararları verilmeden önce tarafların konuya ilişkin görüşlerinin alınması zorunludur. Bu takdirde üç ve dördüncü fıkralarda belirtilen süreler durur ” şeklinde bir paragraf ilave edilmektedir. Burada konuya ilişkin görüşlerinin alınması usulünün belirtilmesi gerekmektedir. Bu bakımdanda paragrafın içerisine “" Kanun'un Dördüncü Bölümünde uygulanan usule tabidir” şeklinde bir ibarenin eklenmesinde fayda vardır. Zira konuya ilişkin görüşlerinin alınması zorunludur ifadesi ile tarafların görüşlerinin ne şekilde alınacağı açık biçimde ifade edilmemektedir. Bu hali ile uygulamada şeffaflıktan uzak teşebbüse göre muamele tehlikesi ortaya çıkmakta ve bir süre sonrada Kurumu töhmet altında bırakacak sapmalar ortaya çıkabilecektir.

    Madde 5

    7/A Maddesi yerinde bir ilavedir. Ancak işlemin doğrudan Nihai İnceleme'ye alınma prosedürü 7nci maddede önendiğimiz şekilde yasanın Dördüncü Bölümünde uygulanan usul dairesinde yapılmalıdır.

    Madde 6

    4054 sayılı yasanın 8inci maddesinin kaldırılması ile teşebbüslere hukuki güvence tanıyan menfi tespit sistemi ortadan kaldırılmaktadır. Uzun bir süredir Kurum'a menfi tespit başvurularının uzmanların iş yükünü arttırdığı gibi kamu bürokrasisi ile bağdaşmayacak bir eğilim egemen olmuştur. Ayrıca nereden kaynaklandığını bilemediğimiz diğer bir düşünce de Kurum personeli tarafından sıkça telafuz edilmektedir: AB uygulamalarında menfi tespit sisteminin kaldırıldığı.

    AB'de teşebbüslere hukuki güvence sağlayah menfi tespit sistemi kaldırılmamıştır. Sadece Komisyon'a artık menfi tespit başvuruları yapılmamaktadır. Bu yetki geçmiş uygulamanın tam tersine ulusal rekabet otoritelerine ve yerel mahkemelere bırakılmıştır. Bu noktada Rekabet Kurumu'nun kendini Komisyon yerine koyarak konuşlandırması yanlıştır. Kurum kendisini ulusal rekabet otoriteleri seviyesinde görmelidir.

    Menfi tespit sisteminin terk edilmesinin sakıncası teşebbüslere tanınan hukuki güvenceyi ortadan kaldırırken, Kurum'a da beklediği iş ve zaman tasarrufunu sağlamayacaktır. Zira 4üncü madde kapsamındaki anlaşma, karar ve eylemlerini bireysel muafiyet başvurusu ile hukuki güvence arayışına giren teşebbüs ve teşebbüs birlikilerine Kurul'un cevabı; anlaşma, karar ya da eylemin bireysel muafiyeti gerektirecek bir hususu içermediği dolayısı ile de Kanun'un 4üncü maddesine aykırı bulunmadığının bir yazı ile bildirilmesi şeklinde olacaktır. Böylelikle de zımnen menfi tespit belgesi verilmiş bulunacaktır. Sonuç itibariyle Kurul'a yapılan başvurularda bir azalma olmayacaktır.

    Menfi tespit sisteminin kaldırılması gibi bu çok stratejik kararın alınması durumunda Taslak'da önerilen yeni madde düzenlemesi üzerine aşağıdaki hususlara dikkat edilmesinde fayda vardır.

    Kanun'un 8inci maddesinin ilk fıkrası, “mal veya hizmet piyasalarında rekabet koşullarını etkileyecek olan ya da kamu teşebbüslerine veya özel teşebbüslere imtiyazlar veren mevzuatın veya piyasaların düzenlenmesine ilişkin hükümler içeren kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelik taslakları hakkında Kurum görüşünün alınması zorunludur.” şeklinde değiştirilmektedir. Maddede sözü geçen mevzuat kapsam olarak çok çok geniş bir kavramdır. Buna göre piyasaların düzenlenmesine ilişkin her tür tasarruf hakkında Kurum görüşü alınması gerekecektir ki, başta kanun koyucu olmak üzere devlet yapısı içerisinde diğer tali mevzuatı da yapmakla görevli tüm birimlerin Kurum'dan görüş almak gibi bir zorunlulukları bulunmamaktadır.

    Öte yandan konuya ilişkin 10 Ekim 2003 tarihinde Rekabet Kurulu'na sunduğumuz görüşümüzede;

    “Başbakanlık tarafından tüm kamu kurum ve kuruluşlarına kanun, tüzük ve yönetmelik çalışmalarında Kurumun görüşünün alınması amacıyla gönderilen ve halihazırda yürürlükte olan 20.8.1998 tarih ve B.02.0.PPG.0.12-320-14821 sayılı yazıda benimsenen “ülkemiz mal veya hizmet piyasalarındaki rekabet koşullarını etkileyebilecek hükümler içeren kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ gibi mevzuat çalışmaları ile ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşları Rekabet Kurumunun uygun görüşünün alınması hususu” nun, yasal düzenleme haline getirilmesinin uygulamaya etkinlik kazandırılması bakımından yerinde olacağı” görüşünü savunmuştuk.

    Ancak geçen süre içerisinde böyle bir düzenlemenin özel kanun niteliğindeki Rekabet Kanunu ile hayata geçirilmesinin imkanı bulunmadığı anlaşılmıştır. Kaldı ki ilgili kamu kurum ve kuruluşları Rekabet Kurulu'nun görüşünü sormadıkları durumda Kurul'un ne gibi bir yol izleyeceği, ne gibi yasal girişimlerde bulunacağı bilinmemektedir.

    Madde 7
    4054 sayılı yasanın 13üncü maddesinde yapılan düzenleme yerindedir. Ancak 3üncü paragrafta önerilen “Kurul, muafiyet kararlarının geri alınmasına veya şarta bağlanmasına ilişkin nihai kararını vermeden önce tarafların yazılı ve sözlü görüşlerini ister” ifadesine bu işlemin Kanun'un 4üncü bölümü dairesinde yapılacağına ilişkin bir ifadenin eklenmesi gerekmektedir.

    Madde 8

    Değişiklik çok yerinde bulunmuştur. Ancak yasalaşması mümkün değildir, zira Türk Devlet organizasyonunda belgelerin gizlilik hiyerarşisi bulunmaktadır. Bu konuda geçmiş dönemde D.İ.E. dahi bazı verileri Rekabet Kurulu'na birinci derece gizlilik arz ettiği ve kimilere gönderilebileceğine ilişkin yasal düzenleme bulunduğu gerekçesi ile göndermemiştir.

    Madde 9

    Değişiklik çok yerinde bulunmuştur.

    Madde 10

    Kanun'un 16ncı maddesinin ilk cümlesinde “ teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerine ” ibaresi kullanılmıştır. Esasen bu ibare içerisinde yer alan “teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler” ibaresi yanlıştır. Zira, Kanun'un önerilen halinin 1inci Maddesine göre sadece “teşebbüs” denmesi yeterlidir. Aksi halde tüzel kişiliği olmayan aynı zamanda gerçek kişi de olmayan birimlere ceza verilmesi imkansız hale gelecektir.

    Yine bu maddede yapılan değişiklik ile, teşebbüs ya da teşebbüs birliği yöneticileri dışında çalışanlarına da, verilen cezanın % 1'ine kadar ayıca şahsen para cezası uygulanabilme olanağı getirilmektedir. Esasen teşebbüsler veya teşebbüs birliklerinde çalışan profesyonellere, herhangi bir yönetim yetkileri olmadığı halde, şirket tarafından alınan kararlar veya yapılan eylemlere dayanarak şahsi para cezası verilmesi hakkaniyete aykırıdır.

    Madde 11

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 12

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 13

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 14

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 15

    Kanun'un 40ıncı Maddesi,

    “Kurum, re'sen veya kendisine intikal eden başvurular üzerine, meslek personeli eliyle en geç 60 gün içinde sonuçlandırılmak kaydıyla önaraştırma yapar. Bu süre başvurunun Kurum kayıtlarına intikal ettiği tarihten veya re'sen yapılan işlemlerde meslek personelinin görevlendirildiği tarihten itibaren başlar.

    Kanun kapsamında bulunmayan ya da Kanun kapsamında bulunmakla birlikte önaraştırma yapılmasını gerektirecek ciddiyette ve yeterlilikte olmayan başvurular Başkanlıkça sonuçlandırılır ve bu başvurular hakkında her ay Kurul'a düzenli bilgi verilir. ” şeklinde değiştirilmiştir.

    Her iki fıkra birarada düşünüldüğünde aralarında bir anlam kargaşası meydana gelmektedir. Şöyle ki, ilk fıkrada, Kurul'un her şikayette önaraştırma yapması gerekiyor gibi bir anlam çıkarken altındaki fıkrada ise, “ önaraştırma yapılmasını gerektirecek ciddiyette ve yeterlilikte olmayan başvurular ” denilmek suretiyle Kurul'a önaraştırma yapıp yapmamak hususunda bir takdir yetkisi verilmiştir.

    Madde 16

    Maade 16 ile getiriler değişiklik ile Kanun'un 41. Maddesindeki “10 gün” ifadesi “10 işgünü” olarak değiştirilmiştir.

    Genel anlamda hukuk mevzuatı incelendiğinde usul bakımından “işgünü” değil “gün” kavramının tercih edildiği görülmektedir. Zira işgünü kavramı zaman zaman değişik yorumlara açık kalmaktadır. Örneğin Cumartesi gününün veya resmi tatiller dışında diğer tatil günlerinin işgünü kavramı içerisinde yer alıp almayacak olması gereksiz bir kargaşaya yol açabilecek cinstendir.

    Madde 17

    Kanun'un 42nci maddesi, “Kurul'un soruşturma açma ya da açmama kararları başvuru sahiplerine yazılı olarak bildirilir” şeklinde değiştirilmiştir. Kurul'un soruşturma açma veya açmama kararlarının başvuru sahiplerine belirli bir süre içerisinde gönderilmesi gerekmektedir ki aksi halde hukuki bir belirsizlik doğmaktadır. Zira, soruşturma açmama kararı nihai karar olduğundan başvuru sahibi bu kararın iptali için Danıştay'a başvurabilmektedir. Bunun için de yaptığı şikayetin akibeti hakkında kesin süreler içerisinde haberdar olması gerekmektedir.

    Madde 18

    Değişiklik yerinde bulunmuştur. Birinci Yazılı Savunma'nın kaldırılması yerindedir.

    Madde 19

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 20

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 21

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 22

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 23

    4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 9uncu maddesi (İhlale Son Verme) çok kötü düzenlenmişti. Bu maddeyi yeniden düzenleyen ve 47nci maddeye yerleştiren düzenleme de eski maddeye göre büyük bir değişiklik getirmemekle birlikte ikinci fıkrada vazedilen “ İlgili tarafların görüşte yer alan hususlara uymaları ve/veya uyacaklarını taahhüt etmeleri üzerine Kurul herhangi bir aşamada yürütülen işlemlere son verebilir ” ifadesinden açılan bir soruşturmanın Kurul'un ihlale son verme kararı ile kapatılabileceği anlamı çıkmaktadır. Böyle bir durumda zarar görenlerin tazmin hakkı sürecinde mahkemelere rekabetin kısa bir dönem içinde olsa kısıtlandığına dair ibraz edecekleri bir nihai karar ortadan kalkmıştır.

    Öte yandan son fıkranın son cümlesi “ Kurul, geçici tedbir kararaı almadan önce taraflara yazılı veya sözlü görüş bildirme hakkı tanır ” ifadesi ile soruşturma sırasında Kurul'un ihlalale ne şekilde son verilmesine ilişkin kararını alırken (geçici tedbir) tarafların yazılı ve sözlü görüşlerini alması öngörülmüştür. Bu durumda teşebbüsler soruşturma çıvapları dışında sadece geçici tedbir kararı öncesi yeni savunmalar hazırlamak durumunda kalacaklardır. İhlale Son Verme maddesinin tamamen yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.

    Madde 24

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 25

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 26

    Değişiklik çok yerinde bulunmuştur.

    Madde 27

    Değişiklik yerinde bulunmuştur.

    Madde 28

    Madde 28 ile Kanun'un 9,10,11,12,50 ve 52nci maddeleri yürürlükten kaldırılmaktadır.

    Kanun'un “Kararlarda Bulunması Gereken Hususlar” başlıklı 52nci Maddesinin yürürlükten kaldırılmasının doğru bir gerekçesi bulunmamaktadır. Aksi halde kararların ne şekilde oluşturulacağı konusunda hukuki bir belirsizlik söz konusu olacaktır ki, bu durum usul hukuku bakımından yerinde değildir.

      Sayfa : 1/2
      12>