1998 Yılında Birleşme ve Devralmalar

Üç bloklu dünya ekonomisinin kıtalar arası şirket evlilikleriyle örüldüğü 1998 yılı, birleşme ve devralma işlemlerinin 1999'da da dünya ekonomisini şekillendireceğini göstermiştir. Geçtiğimiz yıl Türkiye'de de bu makro eğilimin etkisiyle yerli ve yabancı sermayeli şirketlerde evlilikler yoğundu. Ayrıca 1998 yılı içerisinde birleşme ve devralma işlemleri ile oluşan sermaye artırımlarına ilişkin yeni vergi mevzuatının oluşturduğu avantajlar da Türkiye'deki işlemlerin hızlanmasına zemin oluşturdu.rnrn1998 yılında Türkiye'ye yaklaştığı gözlenen krize karşı önlem olarak maliyet yönetimi, pazarlama faaliyetlerinde konsolidasyon ve ölçek optimizasyonu ile şirketlerin mali ve ekonomik yapılarını güçlendirme eğilimi ön plana çıktı. Ekonomik krize karşı şirket evliliklerinin mikro ekonominin immün sistemini oluşturduğu gözlemlendi.rnrnFiktif ya da fiili özelleştirmelerin de ayrı ayrı devralma işlemleri olduğu göz önünde bulundurulduğunda ve bu tür işlemlerden de geçtiğimiz yıl pek çok gerçekleştirildiği düşünüldüğünde 1998 yılının her açıdan şirket evlilikleri yılı olarak ekonomi tarihimize geçtiği görülmekte.rnrnBu ekonomik gelişmeleri ve eğilimleri düzenleyen rekabet mevzuatı da 1998 yılında ağırlığını koydu. Rekabet Kanunu pazar payları toplamı -Türkiye genelinde veya belirli bir coğrafi ürün piyasasında- % 25'i geçen ya da ciroları toplamı 25 Trilyon TL'yi geçer her türlü birleşme ve devralma işleminin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu iznini şart koşmakta. Aksi takdirde işlem hukuki geçerlilik kazanamamakta, idari para cezası derhal tatbik edilmekte ve işlemin rekabeti sınırlayıcı bir oluşuma sebebiyet vermesi halinde, işleme konu unsurların eski maliklerine iadesi ile taraflara cirolarının % 10'una kadar para cezası öngörmekte.rnrnTüm ekonominin şirket evlilikleri rüzgarına kapıldığı 1998 yılında bir de son derece teknik ve karmaşık rekabet mevzuatı etikin olarak uygulamaya alındığı için geçtiğimiz yıl önemli karmaşıklıklara sahne oldu. Örneğin Coca-Cola şişeleyicileri ve pazarlama şirketlerinin Türkiye genelinde sermaye ve kontrol unsurlarını eşitlemelerine yönelik bir müracaat, müracaatın karmaşık yapısı nedeniyle altı ay süreyle sürüncemeye girdi. ÖİB'nin aylarca sürdürdüğü "özelleştirme Rekabet Kanunu kapsamında değildir" mülahazası ise 1 milyar 200 milyon ABD Doları tutarındaki POAŞ işleminin çıkmaza sürüklenmesine yol açtı. Bu işlemler rekabeti sınırlandırıcı özellik taşımıyan veya doğru bir zamanlama ve işbirliği ile Rekabet Kurulu'nun belirleyeceği makul şartlara uymak suretiyle gerçekleşmesinde sakınca bulunmayan tür işlemlerdi.rnrnÖrneğin Türkiye'de boru pazarında pazar payları toplamı % 80'e varan Borusan ile Mannesmann "şartlı bir izinle" birleşebildiler. Bu şart, bir yandan işlemle rekabetin bozulmamasını sağlarken diğer yanda birleşen ekonomik güçlerin dünya pazarlarındaki rekabetçi faaliyetlerinin önünü açmış oldu. Ayrıca Türkiye'de 250 Trilyon TL'yi aşkın ciro oluşturan Migros ve Metro grupları da beş aşamalı bir birleşme işlemine ilişkin Rekabet Kurulu'ndan "şartlı izin" aldılar. Fakat Rekabet Kurulu'nun öne sürdüğü şartlar Metro'nun politikalarına uymadı için olsa gerek, ilgili işlem izin aldığı halde gerçekleşemedi ve JV anlaşması bozuldu.rnrn1998 senesi bazı çarpıcı birleşme-devralma işlemlerine de sahne oldu. % 72 seviyesinde pazar payına sahip Efes Pilsen % 5 pazar payı bulunan Marmara Bira'yı devralırken Rekabet Kurulu bu işleme hangi gerekçelerle izin verdi Biliyoruz ki Kurul bu işleme izin vermeseydi dahi, Efes Grubu devralma yöntemi yerine mevcut teşvikleri doğrultusuda aynı maliyetle ilgili kapasite artırımını gerçekleştirebilecekti. Marmara Bira ise iflasın eşiğindeydi ve kullandığı teşvikler ile yaptığı yatırım hurda olacaktı. Yani izin verilip verilmemesi arasında piyasaların rekabet yapısı anlamında bir değişiklik oluşmayacaktı. Mevcut rakip Tuborg'a ilgili işleme itiraz edip etmediği soruldu ve zor dorumdaki işletmelerle ilgili Avrupa Toplululuğu uygulamaları da göz önünde bulundurularak işleme izin verildi. Bu hassas durumu gözönünde bulunduran Rekabet Kurulu, Efes Grubu'nun mevcut hakim durumunun zaten büyüteç altında bulunması ve hakim durumunu kötüye kullanması anlamındaki her türlü davranışı ipso facto incelemede bulunduğu için ekonominin gidişatına ve oluşturduğu rasyonel zorunluluklara uyum sağladı.rnrn1998 yılı sonlarında 42 LPG firmasının birleşerek Tüpraş gibi faaliyet gösterecek bir ortak girişim kurmalarına yönelik başvuruları ise üç aydır incelemede. Esasen rakip olan bu tip teşebbüslerin aralarındaki rekabeti koordine edemeyeceği türde bir işlem gerçekleştirmeleri mevzuata uygun. Kurul da işlemin rakipler arasında koordinasyon oluşturup oluşturmayacağını incelemekte.rnrnRekabet Kurulu, mevzuat ile getirilen formata uygun olarak hazırlanan, tüm bilgi ve belgeleri eksiksiz bulunan ve rekabet piyasalarını olumsuz yönde etkilemeyecek bulunan işlemlere yasa gereği 15 gün içerisinde izin tanıyor. Örneğin taraflarının Türkiye ciroları 300 Trilyon TL'yi aşan Eczacıbaşı Topluluğu ile Procter&Gamble arasındaki EPG ve Sanipak şirketlerine ilişkin devralma işlemi iki haftalık bir süre zarfında hukuki geçerlilik kazanabildi.rnrnBazı ekonomik özellikleri aktarılan bu işlemler hep büyük topluluklar arasında gerçekleştirilen ve rekabet hukuku alanında "kritik" sayılan türde işlemler. Bunların yanında bir başka işlem tipi daha var: Tek Ekonomik Bütünlük içerisindeki evlenmeler. Örneğin Arçelik'in Ardem'i devralması gibi pek çok "grup içi birleşme-devralma işlemi" cereyan etmekte günümüzde. Hele ekonomik kriz etkisiyle mali yapıları güçlendirmeye yönelik bu tür işlemler 1999 yılında daha da artacak gibi. Peki bu işlemlerin hukuki durumu ne Bunun cevabı oldukça karmaşık. Doktriner olarak iki farklı görüş var. Birincisi birleşen unsurların aynı ekonomik güce bağlı olması dolayısıyla aralarındaki ilişkilerin Rekabet Kanunu kapsamında bulunmadığı ve bu tür işlemlerin izne tabi olmayacağı yönünde. İkinci görüş ise Kanun'un "teşebbüs" tanımından yola çıkarak mal ve hizmet ticareti yapan tüm ekonomik birimleri de teşebbüs olarak kabul etmesi ve işlem tarafları aynı ekonomik yapı içinde bulunsalar dahi aralarındaki işlemlerin izne tabi olduğu yönünde.rnrnRekabet Kurulu ise bu meseleye bakış açısını 42/278-23 sayılı Kararlarında şekillendirmiş durumda. Doğan Şirketler Grubu A.Ş.'ye bağlı Milta Turizm İşletmeleri ile Bosstay arasındaki işlemde Rekabet Kurulu "...birleşen teşebbüslerin sermaye yapıları itibariyle aslında birbirlerinden bağımsız olmadıklarına ilişkin düşüncenin, birleşme ve devralmalar için uygulanamayacağına.." karar vermiştir. Rekabet Kurulu aynı kararda ilgili işleme izin de vermiştir fakat, bildirim zorunluluğu bulunmadığı şeklinde bir düşünce ile "şirketlerin birleşmelerinin kontrol edilememesi gibi Kanun'un 7'nci maddesine aykırı bir sonucun ortaya çıkmasına yol açabileceği" de aynı kararda belirtilmiş ve bu türlü işlemlerin de izne tabi tutulduğu açıklığa kavuşturulmuştur.rnrnAvrupa Topluluğu'nda birleşme-devralmalara ilişkin mevzuatın 1989 yılında oluşturulduğu fakat hakim durum ihlalleri ve rekabeti sınırlayıcı anlaşmalara ilişkin rekabet düzenlemelerin 1959 tarihinde Topluluğun Kurucu Antlaşması ile yürürlüğe girmiş olduğunu unutmamak gerekiyor. Rekabet Hukuku coğrafi ve global piyasa dinamikleri doğrultusunda değişim göstererek temel prensiplere uygun yeni çözüm metodları üretmek durumundadır. Zira Rekabet Hukuku hiç bir suretle genel ekonomik gidişatı yönlendirmeyi değil, bu gidişatlar sürecinde teşebbüs serbestisini muhafaza etmeyi amaçlar. Bu yönüyle değerlendirdiğimizde 4054 sayılı Kanun'un hem 1990'lardaki her türlü olası vakaya karşı çözüm üretebilecek güncel bir yasa olduğunu, hem de 2000'lerin başından itibaren oluşabilecek genel değişimlere göre Rekabet Hukuku uygulamalarını modifiye edebilmeye müsait teknik bir yasa olduğunu görüyoruz. Ayrıca Türkiye'nin uluslararası anlaşmaları bu tür değişim ve mevzuat gelişmelerini Türkiye'de eş zamanlı olarak uygulamaya alacağının güvencesi. Bu itibarla Rekabet Kurulu ekonomik ve hukuki temelleri yasaya uygun işlemlere önümüzdeki dönemde de hiç bir güçlük çıkartmadan hukuki geçerlilik tanıyacaktır. Fakat hala görüyoruz ki, işlemin niteliği hiç bir suretle rekabeti sınırlandırma veya hakim durum yaratma olmasa dahi, izin müracaatını usulüne uygun olarak yapmayan -kurumsal- firmalar mevcut. Bu durumda Rekabet Kurulu'na da ilgili idari para cezasını vermekten başka yol kalmıyor. Bu durumda işin kötüsü işlemin rekabet sınırlama tehditi yaratıp yaratmadığının anlaşılmasına kadar işlemin askıya alınmasıdır şeklinde iş kesimini de uyarıyoruz.