GENEL GEREKÇE
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleriyle uyuşmazlıkların çözümü son yıllarda pek çok ülkenin kanun koyucularını meşgul etmektedir. Uyuşmazlıkların dava yolu ile çözümü yerine, tarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermeleri, toplumsal barışın korunması açısından tercih sebebi sayılmaktadır. Bu yolların geniş kapsamlı ve etkin bir biçimde işlerlik kazanması mahkemelerin iş yükünün azalmasına katkı sağlayacaktır.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, aslında yargı sistemi ile rekabet içinde olmadığı gibi, amaç yargısal yollara
başvuru imkânını ortadan kaldırmak da değildir. Devlete ait olan yargı yetkisinin mutlak egemenliğine zarar vermeden
uyuşmazlıkların daha basit ve kolay çözümü amaçlanmaktadır.
Hazırlanan Tasarı, sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri, yabancı unsurlu olanlar da dahil, özel hukuk
ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uygulanacaktır.
Uyuşmazlıkların anlaşmaya varmak suretiyle çözümü hakkında pek çok yöntem bulunmaktadır. Bu yöntemlerden birisi de
arabuluculuktur. 2002 yılında Birleşmiş Milletler Ticaret Komisyonu (UNCITRAL) tarafından Milletlerarası Ticari Arabuluculuğa
İlişkin Model Kanun hazırlanmıştır. Bu düzenleme ile, Birleşmiş Milletler üyesi ülkeler tarafından arabuluculuk hakkında
hazırlanacak kanunların mümkün olduğu kadar yeknesak olması amaçlanmıştır. 1998 yılından itibaren Avrupa Birliği içinde de
uyuşmazlıkların anlaşmak suretiyle çözümü konusunda çalışmalar başlamıştır. 15-16 Ekim 1999 tarihinde Tampere’de
düzenlenen Avrupa Birliği zirvesinde, üye devletler Avrupa’da adalete daha iyi erişime ilişkin olarak mahkeme dışı alternatif
yöntemler oluşturmaya davet edilmiştir. Bu çalışmalar sonunda 2002 yılında hazırlanan Yeşil Kitap ile alternatif uyuşmazlık
çözüm yollarından birisi olan arabuluculuk hakkındaki ilkeler tespit edilmeye çalışılmıştır. Bu sayede adalete daha iyi erişim
sağlayacak alternatif uyuşmazlık çözümlerinin fark edilmesi, yasama faaliyetlerinin bu yönde gerçekleştirilmesi ve alternatif
uyuşmazlık çözümlerine politik öncelik verilmesi amaçlanmıştır.
Adalete erişim, Anayasamızın 36 ncı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde güvence altına alınan temel bir
haktır. Alternatif uyuşmazlık çözümleri ile taraflar uzlaştırma sürecine dahil olmakta ve kendi iradeleriyle anlaşarak sonuca
ulaşmaktadırlar. Alternatif uyuşmazlık çözümü bu yönüyle, Devletin, yargı yetkisi dışında uyuşmazlıkların çözümü
konusunda kişilere sunduğu bir imkândır. Tarafların kendi aralarındaki uyuşmazlıkları her zaman anlaşarak ve üçüncü kişilerin
aracılığından faydalanarak çözümleyebilecekleri düşÃ¼nülebilirse de; bu alanda da Devletin düzenleme yapması bir
gerekliliktir.
2004 yılında Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin, Hukuk ve Ticarî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Direktif Tasarısı, medenî hukuk alanında ve ticarî konularda arabuluculuğa ilişkin hükümler içermektedir. Bu Direktif Tasarısında, Avrupa Birliği içinde hakkın korunması ve temini bakımından, üye ülkelerin zor ve karmaşık hukuk ve idare sistemi yerine, daha kolay ve daha basit biçimde uyuşmazlıkların anlaşma ile çözümü amaçlanmıştır. Bu süreç içinde, Avrupa Birliğine üye ülkelerde de alternatif uyuşmazlık çözümüne ilişkin kanunlar kabul edilmiş ve uygulamaya konulmuştur.
Alternatif uyuşmazlık çözümleri ceza yargısı ile idarî yargı alanında da kabul edilmektedir. Ancak, özel hukuka ilişkin
uyuşmazlıkların niteliği ve arabuluculuk yöntemlerinin de farklı olması nedeniyle, ceza ve idarî uyuşmazlıklardan ayrı olarak
düzenlenmesinin isabetli olacağı düşÃ¼nülmüştür. Öte yandan, bu yöndeki düzenlemenin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
içinde yer alması düşÃ¼nülebilir ise de genel bir kanunda bu hükümlere yer verilmesi yerine, ayrı bir kanunla
düzenlenmesinin daha doğru bir yaklaşım olacağı sonucuna varılmıştır. Nitekim, Avusturya, Almanya, Bulgaristan, Macaristan ve
Slovakya gibi ülkelerde de arabuluculuk özel kanunlarla düzenlenmiştir.
Alternatif uyuşmazlık çözüm yolları sınırlı değildir. Her ülkeye ve sosyolojik gerçeklerine uygun alternatif uyuşmazlık
çözümleri mevcuttur. Ancak, arabuluculuk, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri içinde en yaygın ve başarılı olanıdır. Bu
nedenle, hazırlanan Kanun Tasarısı, arabuluculuğa ilişkindir. Arabulucu, tarafların anlaşarak seçtikleri üçüncü bir kişidir.
Arabuluculuk süreci sonunda arabulucu bir karar vermez, bilimsel yöntemlerle, taraflar arasındaki iletişimi sağlayarak,
uyuşmazlığın çözümünü mümkün kılmayı amaçlar.
Hâkim, tarafları arabulucuya yönlendirebileceği gibi, taraflar da dava açılmasından önce bu yola kendiliğinden başvurabilirler. Arabulucuya başvuru konusunda çeşitli ülkelerde farklı yöntemler kabul edilmiştir. Bazı ülkelerde arabulucuya başvuru tamamen tarafların iradesine bırakılmıştır. Nitekim Fransa, Belçika, Avusturya, Bulgaristan ve Macaristan’daki düzenlemeler bu yöndedir. Diğer bir sistem ise arabuluculuğa başvurunun teşvik edilmesidir. İspanya, İtalya ve İngiltere’de durum böyledir. Üçüncü bir sistem de, dava açılmadan önce tarafların arabulucuya başvurmasının zorunlu kılınmış olmasıdır. Bazı uyuşmazlıklar için, Almanya ve Yunanistan’da bu yöntem benimsenmiştir. Arabuluculuğun ihtiyarî olması nedeniyle, Kanun Tasarısında, tarafların hiçbir zorlama olmaksızın kendi iradeleriyle bu yola başvurması kabul edilmiştir.
Tasarının hazırlanmasında, UNCITRAL Model Kanun ve Avrupa Birliği Direktif Tasarısı dışında, Özel Hukukta Uyuşmazlık
Çözümüne İlişkin Alternatif Usuller Hakkında Yeşil Kitap ile Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal
Kanun, Almanya’nın 1999 yılında yürürlüğe giren Baden Würtenberg Uzlaşma Kanunu ile Bavyera’nın 2000 yılında kabul edilen
Özel Hukukta Zorunlu Alternatif Uyuşmazlık Çözümü Kanunu, Macaristan Arabuluculuk Kanunu ile son yıllarda kabul edilmeleri
nedeniyle Bulgaristan ve Slovakya Arabuluculuk Kanunları dikkate alınmıştır. Bu yazılı kaynaklar yanında, Amerika Birleşik
Devletleri, İngiltere, İtalya, İspanya ve Kanada gibi ülkelerin uzmanlarıyla çeşitli zamanlarda toplantılar yapılmış, Almanya,
Hollanda ve Avusturya gibi ülkelerin uzmanları ve uygulamacılarıyla bir araya gelinerek, mukayeseli hukuktaki gelişmeler
izlenmiştir.
Arabuluculuk sürecinin desteklenmesi için, maddî hukuktaki sürelere ilişkin bir düzenleme yapılması gereklidir. Bu amaçla,
arabuluculuk sürecinin zamanaşımı ve hak düşÃ¼rücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı kabul edilmiştir.
Arabuluculuk faaliyetinin başarı ile sonuçlanabilmesi ve bu çözüm yoluna güven duyulabilmesi için, arabulucunun öncelikle bağımsız ve tarafsız olması gerekir.
Arabulucuların iyi yetişebilmesi, iyi bir eğitim almalarını gerektirir. Bu konuda eğitim verecek kurumların, gerekli koşullara sahip olmak şartı ile Adalet Bakanlığından izin almaları hâlinde arabulucuları eğitebilecekleri kabul edilmiştir.
Arabuluculuk faaliyeti sırasında tarafların ve arabulucunun edindiği bilgiler gizli tutulmalıdır. Arabuluculuk faaliyeti sırasında taraflarca ileri sürülen belge ve bilgilere, diğer yargı mercileri önünde, örneğin mahkemelerde ya da tahkimde dayanılamaz. Bunun nedeni, arabuluculuk faaliyetine güven sağlanması ve verilen ödünlerin aleyhe kullanılmasının önlenmesidir. Bu belge ve bilgiler, mahkemeler tarafından da istenemeyecektir.
Tasarıda, arabulucunun uyuşmazlığın çözümünde üstlendiği rolün önemi ve arabuluculuk yönteminin güvenilir olmasını
sağlamak amacıyla, sadece eğitim almış ve sicile kayıtlı arabulucuların, arabuluculuk yapabilecekleri kabul edilmiştir.
Süreç içerisinde üstlenmiş olduğu görevin özel önemi ve ağırlığı gözetilerek arabulucunun seçimi, nitelikleri, hak ve
yükümlülükleri ile ilgili olarak özel hükümler sevk edilmiştir. Aynı amaçla, arabulucuların bir sicile kaydedilmesi,
denetlenmesi ve gerektiğinde sicilden silinmesine yer verilmiştir.
Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşma sağlanması hâlinde, taraflar bir anlaşma belgesi düzenleyebilirler. Taraflar isterse icra mahkemesine başvurarak bu belgeye icra edilebilirlik şerhi verdirebilirler. İcra mahkemesinin böyle bir şerh verebilmesi için, anlaşma suretiyle çözüme kavuşturulan uyuşmazlığın, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir işten kaynaklandığını ve içerik itibariyle cebri icraya elverişli olduğunu tespit etmesi gerekir. Bu şekilde icra edilebilirlik şerhi verilmiş olan anlaşma belgesi, ilâm niteliğinde belge sayılacaktır.
Uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözümü, ancak zaman içinde genel kabul gören bir alternatif uyuşmazlık çözümü
hâline gelebilecektir. Bu sebeple, öncelikle uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemiyle çözüm yolunun topluma tanıtılması ve
olumlu yönlerinin anlatılması gerekecektir. Bunun, Adalet Bakanlığı içinde kurulacak Daire Başkanlığı tarafından yerine
getirilmesi doğru bulunmuştur. Başkanlığın, uluslararası alanda toplantılar yapması, uygulamayı izlemesi, gerekli yasal
değişiklikleri önermesi, anket ve istatistik çalışması yapması bu açıdan son derece önemlidir.
Arabuluculuğun özendirilmesi için tarafların imzaladıkları anlaşma belgesinin, maktu damga vergisi ve harca tâbi olması kabul
edilmiştir.
Arabuluculuk faaliyetinin düzenle yürütülebilmesi için ayrı bir teşkilâtlanmaya gidilmiş, bu teşkilâtlanma da Adalet
Bakanlığı bünyesinde gerçekleştirilmiştir. Bu çerçevede, arabuluculukla ilgili asıl görevler, Bakanlık Hukuk İşleri Genel
Müdürlüğüne bırakılarak, arabuluculuk faaliyetleri için ayrı bir Daire Başkanlığı kurulması öngörülmüştür. Bunun
yanında, yürütülecek faaliyete katılım ve objektifliğin sağlanabilmesi amacıyla, farklı kurum ve kuruluşlardan temsilcilerin
katılacakları ayrı bir Arabuluculuk Kurulu oluşturulmuştur.