• Fikri Mülkiyet Hukuku / Yayınlarımız

  • 556 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Uygulanması Üzerine Hukuki Görüş

  • 1.Olaylar


    Patent Haklarının Korunması Hakkındaki 551 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (KHK) Geçici 4. maddesinin birinci fıkrası tıbbi ve veteriner ilaç üretim usullerine patent koruma belgesi ile sağlanan korumanın süresini; ikinci fıkrası erteleme konusunu ve üçüncü fıkrası da tıbbi ve veteriner ilaç ürünlerine bu sürenin 2005 yılına kadar uzatılmasını karara bağlamaktadır. Ancak Türkiye’nin uluslararası yükümlülüklerine uyma zorunluluğu sonucunda mezkur Geçici 4. madde 19 Eylül 1995 tarihinde yeni bir KHK (566 Sayılı KHK) ile değiştirilerek sözkonusu yükümlülüklere uyum sağlanmıştır.


    Halböyleyken, mezkur Geçici 4. maddenin bir kez daha değiştirilmesi üzerine Sağlık Bakanlığı girişimde bulunarak bir Kanun teklifi hazırlamıştır. Yeni teklife göre tıbbi ve veteriner ilaç üretim usullerine ve ilaç ürünlerine patent belgesi ile sağlanan korumanın 1 Ocak 2005 tarihine kadar ertelenmesi hükme bağlanmak istenmektedir.


    Bu tasarının Türkiye’nin taraf olduğu Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) Anlaşmalarına ve Avrupa Birliği ile akdetmiş olduğu Ankara Anlaşması, Katma Protokol ve 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’na (OKK) aykırı olduğuna ilişkin tartışma açılmıştır.



    1.1. Konunun, Türkiye’nin yükümlülükleri açısından, DTÖ çerçevesinde değerlendirilmesi


    Fikri, Sınai ve Ticari Mülkiyet haklarının korunması meselesi anılan Kanun teklifi ile Türkiye’nin gündemine yeniden getirilse de; Türkiye’nin tarafı olduğu GATT ve üyesi haline dönüştüğü DTÖ platformlarında konu uzun süre önce tartışılmış ve karara bağlanmıştır.


    Geçmiş dönemlerde fikri, ticari ve sınai mülkiyet kavramları arasında bir ayırım yapılması yolu benimsenirken; ticari ya da sınai mülkiyetin de sonuçta bir düşÃ¼nce ürünü olduğu gerekçesine dayanılarak, bütün bu alanların sadece fikri mülkiyet başlığı altında birleştirilmesi düşÃ¼nülerek; Uruguay Round müzakereleri nihai anlaşmasında Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşması başlığı altında EK 1 C olarak (TRIPS Agreement-Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) yer verilmiştir.


    Türkiye, bu anlaşmanın tarafıdır. Ancak TRIPS açısından DTÖ nezdinde üç tür ülke statüsünün varlığı sözkonusudur.


    Bu statüler: Gelişmiş Üye Ülkeler, Gelişmete olan Üye Ülkeler ve En Az Gelişmiş Üye Ülkeler şeklinde sıralanmış, dolayısı ile her statüdeki ülkelere farklı yükümlülükler ya da eşdeğer yükümlülüklere uyum göstermek için farklı sürelerin tanınması söz konusu olmuştur.


    Türkiye, bu statüler içinde ikinci katagoride yer almakta, yani statüsü Gelişmekte olan Üye Ülke satatüsüne girmektedir. Böylelikle de gelişmiş ülkelerin uyum göstereceği hızlı takvime oranla daha uzun bir süreye yayılan bir süreçte sözkonusu yükümlülüğe uyum sağlayabilmesine olanak tanınmaktadır.


    Bu çerçevede TRIPS Anlaşmasına uyum için:


    • TRIPS Anlaşması Madde 65 (1)’e göre;


    “...hiçbir Üye, DTÖ Anlaşma’nın yürürlüğe giriş tarihinden sonraki gelen yıllık süre sona ermeden Bu Anlaşma hükümlerini uygulamakla yükümlü olmayacaktır”.


    Böylelikle gelişmiş ülkelere 1 yıllık bir süre (1.1.1995+1 yıl=1.1.1996) tanınırken,


    • Madde 65 (2)’ye göre;


    “Gelişmekte olan Üye ülkeler...bu Anlaşma hükümlerinin paragraf 1’de açıklanan uygulama tarihini dört yıl süre ile erteleme hakkına sahip olacaktır”.


    Böylelikle gelişme yolunda olan ülkelere 4 yıl (1.1.1995+4 yıl =1.1.1999),


    • Madde 66 (1)’e göre;


    “En Az Gelişmiş Üye ülkelerin özel ihtiyaç ve koşullarının, ekonomik, mali ve idari kısıtlamalarının ve uygulanabilir bir teknolojik temel yaratmak için esneklik gereksinimlerinin ışığında, bu Üyelerden...bu Anlaşma hükümlerini, Madde 65 paragraf 1’de belirtilen uygulama tarihinden itibaren 10 yıllık bir süre için, uygulamaları istenmeyecektir”.


    En Az Gelişmiş Üye ülkelere de 10 yıllık (1.1.1995+10 yıl=1.1.2005) uyum sürelerinin tanıdığı görülmektedir.


    Ancak esas olarak gelişme yolunda olan ülkelere ve özellikle de en az gelişmiş ülkelere verilen bu ayrıcalık karşısında, GATT çerçevesinde Dünya ticaretinin gelişmiş ülkeler tarafından az gelişmişlere karşı serbestleştirilmesinin de 10 yıllık bir sürece bağlandığı, dolayısı ile karşılıklı yükümlülükler arasında bir dengenin bu anlamda tesis edildiği de görülmektedir ki; esas itibarı ile Uruguay Round Nihai Senedi’nin özünü de bu denkser yükümlülük ilişkisi düzenlemektedir.



    1.2. Konunun, Türkiye’nin yükümlülükleri açısından, AT-Türkiye Ortaklık Hukuku çerçevesinde değerlendirilmesi


    Türkiye ile Avrupa Topluluğu arasında imzalanan Ankara Anlaşması (1963) ve Katma Protokol (1971) hükümleri doğrultusunda imza ve karar altına alınan 6 Mart 1995 tarih ve 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı’nın (OKK) Gümrük Birliği’nin Son Dönemi’ni düzenleyen hükümleri arasında fikri, sınai ve ticari mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin tek bir madde (Madde 31) ve bu madde ile atıf yapılan bir Ek (Ek 8) sözkonusudur.



    Fikri, Sınai ve Ticari Mülkiyetin Korunması


    Madde 31


    1. Taraflar, Fikri, Sınai ve Ticari Mülkiyet Haklarının uygun ve etkin bir şekilde korunması ile uygulamasını temin etmek konusuna verdikleri önemi teyid ederler.


    2. Taraflar, Gümrük Birliği'nin iyi işleyişinin, Gümrük Birliği'ni oluşturan iki tarafta da Fikri Mülkiyet Hakları'nın etkin ve eşdeğer seviyede korunmasının varlığının gerektirdiğini kabul ederler ve bu Karar'ın 8. Ek'inde yer verilen yükümlülükleri üstlenmektedirler.



    1/95 Sayılı OKK’nın 31. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere; fikri, sınai ve ticari mülkiyet haklarının korunmasına yönelik karşılıklı taahhüt basit bir yaklaşım tarzı içinde ele alınmaktadır. Bu çerçevede sözkonusu mülkiyet haklarının korunması gerekliliği teyid edilmekte ve bu hakların korunmasında tarafların etkinlik ve eşdeğerlik yükümlülüklerine uymaları imza ve karar altına alınmaktadır.


    Ancak maddenin uygulama esasları doğrudan Ek 8’e gönderme yapılarak düzenlenmektedir.


    Sözkonusu Ek 8’de dikkat çeken ilk özellik; Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne karşı yükümlülüklerine ilişkin bir çekincede bulunarak; DTÖ nezdindeki statüsünü korumayı amaçladığının anlaşılmasıdır. Nitekim Ek 8’in birinci maddesinin ikinci paragrafı marifetiyle de bu durum teyid edilmektedir.



    EK No.8


    Madde 1


    “...


    Bu çerçevede, Türkiye, bu Karar’ın yürürlüğe girmesinden itibaren üç yıl içinde TRIPS Anlaşmasını uygulayacağını taahhüt eder”.



    Buna göre, Türkiye kararın yürürlüğe girmesinden itibaren üç yıl içinde TRIPS Anlaşmasını uygulamayı taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. Türkiye’nin bu haklı talebi TRIPS Anlaşması’nın 65 (2) maddesi ile uyumludur.



    Bu durum muvacehesinde Türkiye, Karar gereği 1.1.1999 tarihine ulaşmakta ve DTÖ uyumu (1.1.1995+4=1.1.1999), ile Gümrük Birliği yükümlülükleri (1.1.1996+3=1.1.1999) arasında tam bir uyumun sağlandığı sonucu hasıl olmaktadır.



    Ek 8 çerçevesinde, daha önce de belirtildiği üzere, ilk düzenlenen husus, Türkiye’nin Dünya Ticaret Örgütü nezdindeki Gelişmekte olan Üye ülke statüsünün devam ettiğinin belirtilmesidir.


    Bu noktada, Türkiye’nin isteği doğrultusunda düzenlendiği anlaşılan ilk madde içinde, TRIPS anlaşmasına atıf yapıldıktan sonra, Türkiye’nin DTÖ nezdindeki gelişme yolunda olan ülke statüsü paralelinde, bu yükümlülüklere, Gümrük Birliği’nin yürürlüğe girmesinin ardından üç yıllık bir süre içinde uyum göstermesi gerekliliğinin, “sadece eczacılık ürünleri ve hayvan sağlığı ile ilgili proseslere tüm icatların patent edebilirliğine” ek süre almak üzere karar altına alındığı anlaşılmaktadır.


    Zira; Türkiye’nin fikri mülkiyet alanlarındaki bazı uluslararası yükümlülüklerine, OKK yürürlüğe girmeden önce (1.1.1996) , taraf olması gereğinin açık bir şekilde Ek 8’in 3. maddesi içinde yer verildiği görülmektedir.


    Ayrıca bu uluslararası yükümlülüklerin yanı sıra, Türkiye’nin yine OKK Ek 8’in 4. maddesi gereği; Gümrük Birliği yürürlüğe girmeden önce, AT ya da üye devletler seviyesinde kabul edilmiş olan bir dizi mevzuata muadil mevzuatı Türkiye’de yürürlüğe koymak yükümlülüğünü üstlenmektedir.


    Buna ilave olarak Ek 8’in 4. maddesinin 2. paragrafı; patent edebilirlik ile ilgili konulara yeniden değinmektedir.


    2. Aşağıdaki konuları düzenleyen patent mevzuatı:


    - en azından TRIPS seviyesine eşdeğer zorunlu lisans kurallarını düzenleyen bir mevzuat;

    - kişi ve hayvan sağlığına yönelik eczacılık ürünleri ve prosesleri hariç, ancak tarımsal kimya ürünleri dahil olmak üzere bütün icatların patent edilmesini düzenleyen bir mevzuat;

    -patentleri, tescil edildikleri tarihten itibaren 20 yıl süreyle koruma altına alan bir mevzuat;


    Öte yandan, Ortaklık Konseyi Kararı’nın yürürlüğe girmesinin ardından, ancak yürürlüğe giriş anından itibaren en geç iki ve üç yıl süre içinde Türkiye tarafından yapılması gereken işlemlerle ilgili olarak verilen listeler içerisinde Mükerer 5. maddeye göre;


    Mükerrer Madde 5


    “Türkiye bu Karar’ın yürürlüğe girmesinden itibaren iki yıldan geç olmamak üzere, 1 Ocak 1999 tarihinden önce eczacılık ürünleri ve proseslerinin patent edebilirliğini teminat almak amacıyla, yeni bir mevzuatı yürürlüğe koyar veya mevcut mevzuatında gerekli değişiklikleri yapar”.


    hükmü karar ve imza altına alınmaktadır. Böylelikle ilaçta patent edebilirlik konusu bir kez daha Ek 8 içerisinde hükme bağlanmaktadır.


    Bu durumda Türkiye, OKK’nın 31. maddesinde vazedilen fikri mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin uygulama esaslarını düzenleyen Ek 8’de özellikle ilaçta patent koruması hakkında 1999 yılına kadar bir ek süreyi bir çok noktada zaten hüküm altına aldırmıştır. Fikri mülkiyet hakları ile ilgili düzenlemeler Gümrük Birliği’nin yürürlüğe girişinden önce gerçekleştirilirken; ilaçta patent edebilirliğe ait mevzuat 31 Aralık 1998 tarihine kadar uzatılmaktadır.



    2. Tartışmalar


    Yukarıda sunulan açıklamalardan anlaşılacağı üzere; Türkiye, DTÖ yükümlülükleri gereği 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı içerisine ilaçta patent edebilirlik üzerine ek süreleri karar altına aldırmayı başarmıştır. Buna paralel olarak da 551 Sayılı KHK yürürlüğe girmiş ve OKK gereği tam uyum sağlanması üzerine 556 Sayılı KHK yayımlanmıştır.


    Halböyleyken, diğer bir görüşe göre; Türkiye’nin fikri mülkiyet hakları üzerine uluslararası yükümlülüklerini karar altına alan TRIPS Anlaşması’nın 65 (4) maddesine göre sözkonusu Anlaşma’nın Kısım II, Bölüm 5, 27 (2 ve 3/a) maddesinde vazedilen;



    “insanların veya hayvanların tedavisinde kullanılan teşhis, tedavi ve cerrahi usulleri... insan, hayvan ve bitki yaşamını veya sağlığını korumak amacı ile patent verilebilir buluşlar dışında bırakabilirler...”



    hususundan hareket ederek 556 Sayılı KHK’nin değiştirilebileceği ve koruma süresinin başlangıç tarihinin 2005 yılına kadar uzatılabileceği ileri sürülmektedir.



    3. Sonuç


    DTÖ Anlaşması’nın AT-Türkiye Ortaklık Hukuku’na yansıması yukarıda anlatılan tartışmaya son verecek niteliktedir.


    Türkiye, 1/95 Sayılı OKK ile stand-still durumu yaratmıştır. DTÖ sisteminde ileriye doğru atılan bir adımın gerisinde bir uygulamayı gündeme getirmek mümkün değildir.


    Türkiye, Avrupa Ekonomik Topluluğu ile 1963 yılında Ankara Anlaşması ve 1971 yılında Katma Protokol’ü imzalamıştır. Sözkonusu Anlaşma ve ilgili Anlaşma’nın “Geçiş Dönemini” düzenleyen Katma Protokol karşılıklı taraflarca GATT 1947 Anlaşması’na konsolide ettirilmiştir. Bunun nedeni Topluluğun Türkiye’ye karşı tek taraflı tavizler uygulaması ve Türkiye’nin bu tarzdaki tavizleri bir takvim doğrultusunda Topluluğa tanımasıdır. Böylelikle de Topluluk, Türkiye’ye tanıdığı tavizler ile üçüncü ülkelere karşı ayırımcılık yapmıştır. İşte bu farklı uygulama GATT onayına tabi bir işlemdir.


    GATT’a konsolide Ankara Anlaşması hükümleri doğrultusunda toplanan Ortaklık Konseyi ve Kararları’ndan biri olan 1/95 Sayılı OKK’da sözkonusu konsolidasyonun bir parçası konumundadır.


    1947 GATT Anlaşması DTÖ Anlaşması’nın muktesebatını oluşturmaktadır. Dünya ticaretinin serbestleştirilmesini esas alan GATT 1947 ve GATT 1994 Anlaşmalarını içerecek bir biçimde oluşturulan DTÖ Anlaşması’nın parçası olan GATT 1994 Anlaşması’nın XXIV. maddesinin yorumlanması konusundaki mutabakat metninin 11. maddesi;


    “Gümrük birlikleri ve serbest bölgelerin kurucuları, ilgili anlaşmaların uygulanması konusunda...GATT 1947 Konseyi talimatlarının AKİT TARAFLAR’da öngörüldüğü şekilde”


    raporlar sunmasını istemektedir.


    Bu durum karşısında; AT tarafından kabul edilse dahi, 556 Sayılı KHK kapsamında ilaçta patent üzerine olası bir değişikliğin bildirilmesi gerekecektir. Bu durumda da Avrupa Topluluğu ile Türkiye arasındaki karşılıklı tavizlere dayanan Gümrük Birliği sisteminin ruhunda varolan ve üçüncü taraflara karşı ayrıcalıklı davranılmasına imkan tanıyan GATT konsolidasyonuna aykırı bir gelişme ortaya çıkacaktır. Ayrıcalıklı davranış karşısında zarar gören tüm üçüncü tarafların (üçüncü ülkeler), zarar ziyanını tazmin hakkı doğabilecektir.


    Ayrıca ilaçta patentin 5 yıllık geçiş süresinden 10 yıla taşınması sonucu, Dünya ticaretinin gelişmiş ülkeler tarafından az gelişmişlere karşı serbestleştirilmesinin de 10 yıllık bir sürece bağlanması neticesinde; Türkiye’nin Gelişmiş Üye ülkelerden elde ettiği tavizlerin de geri alınarak 10 yıllık bir takvim doğrultusunda yeniden düzenlenmesi gündeme gelecektir. Esas itibarı ile Uruguay Round Nihai Senedi’nin özünü böyle bir denkser yükümlülük ilişkisi düzenlemektedir. Böylesine kuramsal bir tartışmanın yaşama geçirilmesi imkansız görülmektedir. Bu durumda da Türkiye ve AT’nin Panel’e kadar sürüklenmesi durumu hasıl olmaktadır ki; Topluluk tarafının bu yeni durumu kabul etmesi mümkün değildir.


    Öte yandan 1/95 Sayılı OKK içerisinde yer alan ve Türkiye’nin Topluluğun Ticaret Politakası’na uyum kapsamında aldığı bir dizi kısıtlayıcı tedbirlerin de (1/95 OKK Madde 12) GATT konsolidasyonuna tabi olduğu düşÃ¼nüldüğünde; kısıtlamalardan zarar gören tarafların (üçüncü ülkeler) yeni bir tazminat hakkı da doğmaktadır.


    Ayrıca Türkiye’nin, tek taraflı olarak DTÖ konsolidasyonu kapsamındaki 1/95 Sayılı OKK yükümlülüklerinden vazgeçmesi durumunda; AT’nin de tek taraflı olarak bazı yaptırımlar uygulaması sözkonusudur. Bu konuda ABD’nin Ticaret Yasası Bölüm 301’den örnek alınarak hazırlanan 2641/84 Sayılı Konsey Tüzüğü doğrultusunda Yeni Ticari Politika Tedbirleri’nin (New Commercial Policy Instrument) uygulanması mümkündür. Bu bağlamda AT tarafından Türkiye çıkışlı tekstil ve hazır giyim ürünlerinden kaldırılan kotaların yeniden ihdası gibi yaptırımlar gündeme gelmesi muhtemeldir.


    Sonuç olarak, Türkiye 6 Mart 1995 tarih ve 1/95 Sayılı OKK ile tartışma konusu olan ve TRIPS Anlaşması’nın 65 (4) maddesine göre sözkonusu Anlaşması’nın Kısım II, Bölüm 5, 27 (2 ve 3/a) maddesinde vazedilen olası hakkından stand-still anlayışı ile vazgeçmiştir. Bu durumda da 556 Sayılı KHK’nin usulüne göre uygulanması dışında hiçbir imkan ihtimal dahilinde görülmemektedir.



    Prof.Dr.Arif ESİN