• İhale Hukuku / Makaleler

  • Topluluğa Uyumlu Kamu İhalesi Mevzuatlarına Devamla... Prof.Dr.Arif ESİN

  • 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı'na göre Kamu ihaleleri konusunda Topluluğa uyumumuz önümüzdeki günlerin konusunu oluşturuyor. O bakımdan bu mesele üzerine ilk bilgileri sunmak üzere 28 Nisan tarihli yazımda bazı açıklamalarda bulunarak ilgileri uyarmak istedim, bugün de aynı konuya devam ediyorum. AT'nin kamu ihalelerini düzenleyen kurallarını içeren tüzükleri, Topluluk ekonomisi içerisindeki hemen hemen bütün sektörleri kapsamaktadır. Roma Antlaşması içerisinde bulunan genel prensiplerle birlikte bu tüzükler Avrupa Topluluğu'nun kamu ihaleleri mevzuatının tamamını oluşturmaktadır. Antlaşma'nın birçok maddesi, kamu ihalelerindeki bütün ayırımcı ve kısıtlayıcı uygulamayı yasaklamaktadır.


    Antlaşma içerisinde yeralan ve Türkiye'nin de milli mevzuatına aktarmak durumunda olduğu hususlara bakıldığında:
    a) Milliyete dayalı ayırımcı uygulamaların yasaklanması (6. Madde'nin ilk paragrafı);
    b) İthalatta miktar kısıtlamaları ve eş etkili uygulamaların yasaklanması (30. ve 36. Maddeler);
    c) Bir Üye Devlet vatandaşının bir diğer Üye Devlet topraklarında yerleşme özgürlüğü (52. Madde);
    d) Topluluk içinde hizmet edimi serbestisinin, hizmetlerden yararlanan kişinin bulunduğu Devletten başka bir Topluluk Devletinde yerleşmiş Üye Devlet uyruklu olsa bile sağlanması (59. Madde).
    Topluluğun Kamu İhaleleri Tüzükleri'nin Temel Prensiplerine baktığımızda ise bu tüzüklerin ana amacı Üye Devletler arasındaki mevzuat uyumunu sağlamaktan öte, belli bir tutarı geçen ihalelerde uygulanması öngörülen, üzerinde Üye Devletlerin mutabık kaldıkları prosedürleri şekillendirmektir. Anlaşıldığı üzere tüzükler bazı kamu ihaleleri için hukuki zemin hazırlarken Antlaşma ise tutarı gözetilmeksizin bütün ihalelerde uyulması gereken genel prensipleri içermektedir.

    Sözü edilen tüzükler iki gruba ayrılmaktadır.

    Bir bölümü geleneksel anlamda kamu ihaleleri ile ilgili iken bir diğer kısmı da su, enerji, taşımacılık ve telekomünikasyon alanında açılan ihaleleri düzenler.

    Her iki grup tüzük bazı farklılıklar göstermekle birlikte aşağıda sıralanan prensiplere sadık kalmaktadırlar.
    a) ayırımcılığın engellenmesi;
    b) ihale açma prosedüründe şeffaflık. Belli bir oranın üzerinde bedele sahip ihaleler Avrupa Topluluğu Resmi Gazetesi'nin ekinde yayınlanmak zorundadır. Bu yolla, ihalelere katılabilecek firmalar kendilerini ilgilendiren konulardaki ihalelerden haberdar olacaklardır;
    c) İhaleyi açan kurum, ihalenin türünü (aşağıda belirlenen türler doğrultusunda) belirleyen detaylı bir açıklama yapmakla yükümlüdür:
    • her firmanın talip olabileceği açık prosedürlü ihaleler;
    • sadece ihaleyi açan kurum tarafından davet edilen firmaların dahil olabildiği kısıtlı prosedürlü ihaleler;
    • ihaleyi açan kurumun ihaleye davet ettiği firmalarla ihale şartlarını müzakere ettiği müzakereye dayalı ihaleler.
    d) teknik standart mevzuatlarına uyum. Mevcut ise, Avrupa standartları diğer ulusal ve uluslararası teknik standartların üzerinde kabul edilecektir.
    e) İhale açma ve ihale verme prosedürlerinde, ihaleyi açan kurumun farklı kriterler öne sürerek ihale vermesini önlemek amacıyla, önceden belirlenmiş tarafsız kriterler doğrultusunda hareket etme mecburiyeti.
    Bu durumda da Kamu İhaleleri Tüzüklerinin Hukuki Yapısına bakıldığında Roma Antlaşmasının 189. maddesinin üçüncü paragrafı Tüzük'lerin bağlayıcı niteliğini ortaya koymaktadır.

    Üye Devlet'ler bu tüzüklerin bağlayıcılığını milli hukuk sistemleri içerisinde sağlamakla yükümlüdürler.
    Bu doğrultuda, bir tüzüğün geçerlilik kazanabilmesi için milli hukuk sistemine 'aktarılması' gerekmektedir.
    Ancak bir Üye Devlet bir tüzüğü zamanından önce milli hukukuna aktaramayabilir. Bu durumda bu tüzüğün geçerlilik kazanmadığı düşÃ¼nülebilir. Bu durumda ise 189. Maddenin 'direkt etki' uygulamasına zemin hazırlayan bölümü tüzüklerin geçerliliğini sağlamaktadır.

    Kamu ihaleleri ile ilgilenen özel sektör kuruluşlarının dikkatine...