• İhale Hukuku / Makaleler

  • Kamu İhale Kanunu ya da THY Yandı - Prof.Dr.Arif ESİN (17.01.2002)

  • Kamu İhale Kanununun ana gerekçesi AB’ye ve uluslararası kurallara uyum olarak vurgulandığı halde, mehaz AB mevzuatının hava taşımacılığını ve havayollarını kapsamadığı, istisna tuttuğu açıkça görülmektedir. Gerçekten taşımacılıkla ilgili 93/38 EEC Sayılı Konsey Yönergesi olan mehaz AB mevzuatının giriş bölümünun 18 nci maddesinde “hava taşımacılığının bu mevzuat kapsamına alınmasının uygun olmayacağı” açıkça vurgulanarak istisna edildiği yazılıdır. Aynı mevzuatın 2.2. maddesinde de sadece “raylı taşımacılık, tramvay, troleybüs ,otobüs” taşımacılığının bu kapsama dahil olduğu belirtilmiştir.

     

    AB mevzuatı, alımı yapan kurumların hukuki statülerinden tamamen ari olarak münhasıran “kamu hizmeti sözleşmeleri”ni kapsamakta, kamu hizmeti değil ticari faaliyet yapan havayolları ise bu ana prensip sebebiyle dahi “AB Kamu Alımları mevzuatının kapsamı dışında kalmaktadır.

    Bu prensipler ve aşağıdaki örneklerle izah edilen operasyonel imkansızlıklara ilave olarak; Kamu İhale Kanununa THY’nin tabi kılınması halinde dünyanın hiçbir yerinde bu tip kurallara tabi bulunmayan gerek AB, gerek diğer uluslararazı ticari havayollarına karşı THY aleyhine büyük haksız rekabet yaratılmış olacaktır. Nitekim AB kendi havayollarını benzer mevzuatın kapsamına hiç sokmadığı gibi, kapsama soktuğu otobüs taşımacılığı için dahi “bir coğrafi bölgede veya genelde aynı şartlarla taşıma hizmeti yapan başka şirketler var ise bu otobüs taşımacılığı işbu AB mevzuatı dışında kalır” hükmünü koymuştur.

    Nevi şahsına münhasır sektörel ve operasyonel özellikleri ve gerçek anlamda çokuluslu karakteri sebebiyle, THY’nin Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa tabi tutularak faaliyetini sürdürmesi imkansızdır. Bu imkansızlık aşağıda vereceğim örneklerle çarpıcı olarak görülebilecektir.

    Türkiye’nin taraf olduğu çok taraflı veya ikili uluslararası anlaşmaların veya örgütlerin kuralları ve THY’nin operasyon yaptığı ülkelerin bağlayıcı mevzuatı gereği havayolları örneğin yer hizmetleri gibi hizmet alımlarında uluslararası standart tip sözleşmeleri kullanmaktadır. Uluslararası noktalara seferlerini sürdürebilmek için FAA, JAA, ICAO, FAR, JAR gibi sivil havacılık otoritelerinin emredici kurallarını uygulamak mecburiyeti sebebiyle hizmet ve mal alımlarını (örneğin teknik modifikasyon, arıza giderimi gibi hallerde parça veya hizmet alımı gibi) mecbur bırakılacağı sürelerde ve şekilde acilen yapmak zorundadır. THY’nin bu mecburiyetleri yerine getirirken Kamu İhale veya İhale Sözleşmeleri kanunlarının aradığı uzun zaman, prosedür, şart koşma, müzakere etme gibi imkanları yoktur, aksi halde THY’nin sefer yapma imkanı olmaz. Örneğin ABD’deki 11 Eylül terörist saldırıları sonrası ABD’deki FAA, ABD’ye sefer yapan tüm uçaklardaki ikram hizmetlerinde metal bıçak yerine plastik malzemenin kullanılmasını şart koşmuş ve bunun için 24 saat süre tanımıştır. FAA’ce şart koşulan bu kısa süre içinde THY’nin Kamu İhale Kanunu ve Sözleşmeleri Kanunundaki süreçler, prosedür ve şartlarla mal alımı yapması mümkün olamaz ve neticede ABD seferler yapılamazdı.

    Bir başka örnek de bugünlerdeki gibi alışılagelmişin dışındaki çok yoğun kar yağışlarında stoklara ilaveten çok acil şekilde temin edilmesi gereken “de-icing fluid” gibi malzemelerin alımıdır. Bu tip alımların da yasanın öngördüğü usul ve esaslarda acilen temini mümkün olamayacağından, uçuşlar durdurulmak zorunda kalınırdı.

    Diğer çarpıcı örnek de havacılık sektöründe mecburi olan, uçak gövde, yolcu mali mesuliyeti, üçüncü sahış mali mesuliyeti, muafiyeti, muafiyet, gövde satış, gibi havacılık sigortalarının yaptırılması konusudur. Bu risklerin değerlerinin çok yüksek meblağlar olması sebebiyle bu riskleri sigortalayan reasürans şirketleri çok sınırlı sayıda olup sadece Londra ve ABD de bulunmakta ve özellikli kurallar ve standartlarla çalışarak sigorta yapmaktadır. Örneğin, Körfez savaşı sırasında 1-2 gün ve 11 Eylül terörist saldırıları günlerinde yaşandığı gibi THY sadece 7 gün süre verilerek sigorta iptal bildirimleri gönderilmiş ve benzer şartlar çok ağırlaştırılmış, bazen ise sigorta güvencesi tümüyle iptal edilmiştir. Nitekim bu sebeplerdir ki, 11 Eylül sonrası kısmen iptal edilen sigorta güvencesinin yerine 50 milyon ABD Dolarına kadar yeni sigorta alabilmek için yeni ve ağırlaştırılmış şartlara razı olmak zorunda kalınmış, bu rakamın üstündeki sigorta teminatı yerine ise davet garantisi ikame etmek zarureti doğmuştur. Sonuç olarak ticari hava taşıma işletmeleri hariç tutulması yönünde bu yasada hemen değişiklik gerekmektedir.