4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Gizlilik Meselesi

Prof.Dr.Arif ESİN
Rekabet Hukukçuları Derneği Başkanı

Rekabet Hukuku teşebbüslerin aralarında şeffaf biçimde rekabet etmelerini olanaklı kılmamaktadır. Piyasa oyuncuları arasında rekabet yarışı açık olmayacaktır. Rakipler birbirlerini piyasa davranışları hakkında bilgilendirmeyecek ve bilgi değişiminde bulunmayacaklardır. Hatta teşebbüs birliklerinde şirketlerin geleceğe yönelik pazar stratejilerini konuşmaları, tartışmaları, istatiksel verilerini birbirleri ile paylaşmaları en temel yasaklar arasında kabul edilmektedir.

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun da mehaz Avrupa Birliği mevzuatından aktarıldığı biçimi ile piyasa oyuncularının bu gizlilik ilkesine uymasını emretmektedir. Rakipler arasında rekabeti şeffaflaştıran tüm davranışlar Kanun’un 4üncü maddesi tahtında anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararı olarak kabul edilir ve idari para cezası ile tecziyesi yoluna gidilir.

Rekabet oyununun bu denli gizli olmasının istendiği serbest piyasa ekonomilerinde rekabet kurallarının uygulayıcısı olan rekabet otoritelerinin de gizlilik esasına dikkat etmeleri gerekmektedir. Buradaki gizlilik kavramı teşebbüslerden rakiplerine ifşa etmelerinin yasaklandığı bilgilerin rekabet otoriteleri tarafından da büyük bir dikkat ve titizlik ile saklanmasıdır. Nitekim Dünya’daki tüm rekabet yasaları şirketlerden elde edilen bilgilerin diğer bir anlatım ile ticari sırlarının saklanmasını ve ifşa edilmemesini güvence altına almıştır. Bu temel esas 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da da mevcuttur. Kanun’un Yasaklar başlığı altında 25inci maddesinin üçüncü fıkrası “Kurul üyeleri ve personeli Kurumla ilgili gizlilik taşıyan bilgileri ve bu Kanunun uygulanması sırasında öğrendikleri teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin ticari sırlarını görevlerinden ayrılmış olsalar bile ifşa edemezler, kendilerinin veya başkalarının menfaatine kullanamazlarâ€� hususunu vazetmektedir.

Yasa koyucu esinlendiği Avrupa Birliği rekabet kurallarında şirketlerin birbirleri ile ticari sırlarını rekabetin tesisi adına paylaşılmasını engellerken, rekabetten sorumlu otoritenin (Rekabet Kurulu) kendi eli ile bu sırları ifşa etmesini de engelleyerek gerekli dengeyi kurmuştur. Böylelikle Rekabet Kurumu teşebbüslerden elde etmiş olduğu ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgeleri saklamakla yükümlüdür. Hatta rekabet soruşturmaları sırasında savunmanın en önemli ve son aşaması olan sözlü savunma toplantısına ilişkin Kanun’un Sözlü Savunma Toplantısına İlişkin Esaslar başlığı altında 47nci maddenin birinci fıkrasında öngörülen “Sözlü savunma toplantıları açık olarak yapılır. Genel ahlakın ve ticari sırların korunması gerekçesi ile Kurul, sözlü savunma toplantısının gizli olarak yapılmasına karar verebilir.â€� ifadesi ile kamuya açık görülen Sözlü Savunma Toplantısı sırasındaki savunmalarda ticari sırların kullanılması ve bunların rakipler tarafından dinlenilmesinin engellenmesi keyfiyeti Rekabet Kurulu’nun tasarrufuna bırakılmıştır. Haklı gerekçeler gösterilmek kaydı ile gizli oturum talebi genellikle Kurul tarafından uygun görülmektedir. Bu konuda Kurul’un çelişkili uygulamaları olmasına rağmen yasanın 47nci maddesinin 4üncü fıkrasında öngörülen “Sözlü savunma toplantısından en geç 7 gün önce taraflar sözlü savunmada yararlanacakları ispat vasıtalarını Kurula bildirmekle yükümlüdürler.â€� ifadesi ile ispat vasıtaları arasında ticari sır niteliğindeki unsurların bulunmasının Kurul’a bildirilmesi durumunda Kurul bu talebi olumlu karşılamaktadır.

Görüleceği üzere 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun gizlilik ilkesini ticari sır ile sınırlarken ticari sırrı oluşturan ve şirketlerden Kuruma intikal eden tüm belgeleri Kurumla ilgili gizlilik taşıyan belgeler arasında kabul ederek şirketleri hukuki güvence altına almıştır.

Ancak Kanun’un Genel Gerekçesi incelendiğinde “Gizlilikâ€� meselesini düzenleyen 25inci madde için “Kurul üyeliği özellik arzeden bir görev olduğu için, bunlara genel yasakların dışında bir takım özel yasaklamalar da getirilmiştir. Madde yasaklara ilişkin ayrınıtılı düzenlemeler öngörmektedirâ€� denilmektedir. Görüleceği üzere burada ticari sır meselesi üzerinde durulmamış ve 25inci maddenin ilk dört fıkrasında ayrıntılı olarak tahdid edilen Kurul Başkan ve üyelerinin özel bir kanuna dayanmadıkça resmi veya özel hiçbir görev alamayacakları, ticaretle uğraşamayacakları ve ortaklıklarda pay sahibi olamayacakları, göreve başlamadan önce maliki oldukları Hazine tarafından çıkarılan borçlanmaya ilişkin menkul kıymetler dışındaki her türlü sermaye piyasası mevzuatı anlamındaki menkul kıymetlerini üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar sıhri hısımları dışındakilere satmak veya devretmek suretiyle elden çıkarmak zorunda olacakları şeklinde Kurul üyeliği için yasa koyucu tarafından gerekli görülen yasaklardan söz edilmektedir. Ayrıca gizlilik isteyen ticari sırların Kanun’da yer aldığı Sözlü Savunma Toplantı’na ilişkin 47inci maddenin Genel Gerekçesi’nde de gizlilik ile ilgili hiçbir gerekçe gösterilmemiştir.

Anlaşılan odur ki, yasa koyucu Rekabet Kurumu’nun tamamen şeffaf bir örgütlenme içerisinde çalışmasını olası çıkar yollu ilişkilerin önlenmesi bakımından uygun bulmuştur. Bu nedenle gizlilik doğal olarak ticari sırlarla sınırlı tutulmuş ve bunların Kurul üyeleri ve Kurum personeli tarafından ifşa edilmesi yasaklanmıştır.

Bu anlayışın doğal bir sonucu olarak hazırlanan Rekabet Kurumu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Bakanlar Kurulu’nun 97/9468 Sayılı Kararı’nın Sır Saklama hususuna ilişkin 71inci maddesi Kurum’un bünyesinde bulunan ve şirketlerden elde edilen evrakın üzerine Kurul Başkanı ve üyeleri ile personelinin sorumluluğunu açıkça belirtmektedir. ŞÃ¶yle ki;

“Kurul Başkanı ve üyeleri ile personeli; çalışmaları ve incelemeleri sırasında, Kurum’a, Kurum ile ilişkide bulunan kişi ve kuruluşlara ve üçüncü kişilere ait öğrendikleri bilgileri gizli tutmakla yükümlüdürler.
Bu kişiler, yaptıkları inceleme ve araştırmalar nedeniyle aldıkları belge, suret, fotokopi ve dosyanın ekini oluşturan diğer veriler ile yazılı bilgileri saklamak ve başkalarının eline geçmemesini sağlayacak önlemleri almak zorundadırlar.
Sırlar, kanunen yetkili kılınan mercilerden başkasına herhangi bir surette açıklanamaz.
Bu yükümlülük, ilgililerin görevden ayrılmalarındad sonra da devam eder.â€�

Yönetmelik çok açık bir biçimde Kurum bünyesinde bulunan evrakların sır niteliği diğer bir anlatımla da gizli belge özelliği taşıması için Kurum ile ilişkide bulunan kişi ve kuruluşlara ve üçüncü kişilere ait öğrenilen bilgileri kapsamasını öngörmektedir. Nitekim benzer ilkeyi Kanun’un 47nci maddesinin uygulanışına ilişkin Yönetmeliğin 64üncü maddesinde görmek mümkündür. Burada da Sözlü Savunma Toplantıları’nın ticari sırların korunması bakımından gizli yapılabileceği vazedilmektedir.

Yukarıda gizli bilgi, belge ve sır kavramları üzerine gerek Kanun’da gerekse Yönetmelik’de belirtilen husus şirketlerden ya da üçüncü kişilerden elde edilen ticari sır niteliğindeki belgelerin ifşa edilmemesi üzerinedir. Nitekim Rekabet Kurulu Gerekçeli Kararları’nın kamuoyuna duyurulmasına ilişkin 5234 sayılı yasanın 29uncu maddesinin b maddesi ile değişik 4054 sayılı yasanın 53üncü maddesinin son fıkrası “Kurul kararları tarafların ticari nitelikli sırlarını ifşa etmeyecek şekilde Kurum internet sayfasında yayınlanır.â€� ifadesi ile gerekçeli kararın aleniyet kazanması sırasında da ticari sırların saklanmasını öngörmektedir.

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un uygulamasında gizlilik ve sır saklama esası sadece şirketlerin ticari sırları ile tahdid edilmişken, yasanın Madde 3 Tanımlar kısmında “ticari sırâ€� ile ilgili bir tanıma yer verilmemiştir. Bu durumda da çoğu kez neyin ticari sır olup olmadığı üzerine Kurul ve şirketler arasında tartışmalar çıkmaktadır. Özellikle yerinde incelemeler sırasında şirketlerin bazı belgeleri Kurum uzmanlarına vermek istememeleri, bu belgelerin iyi saklanacağından kuşku duydukları üzerine pek çok vaka mevcuttur. Zira soruşturmalar sırasında şikayetçilere ve savunmalarını yapabilimeleri için şikayet edilenlere gönderilen soruşturma raporlarının ekinde çoğu kez toplanan tüm belgeler ek olarak gönderilmektedir. Bazı durumlarda bu belgeler arasında ticari sır niteliği taşıdığı iddia edilebilecek unsurların bulunduğu kuşkusuzdur. Bu konuda yasada da açık bir tanım bulunmadığı için tartışmalar sürüp gitmektedir.

Burada gizlilik ilkesi kapsamında kabul edilen ticari sırların ne olduğu üzerine Kurul’un geçmiş uygulamalarından örnekler vermek mümkündür. Teşebbüsler için en önemli ticari sır niteliğindeki bilgi “müşteri listeleriâ€� ve “satış koşullarıâ€�dır. Kurul için ise rekabeti kısıtlayıcı yatay anlaşmalardaki en önemli bilgi budur. Ayrıca bilançolar, gelir gider tabloları şirketlerin özellikle vermekten imtina etmeye çalıştıkları belgelerdir. Hal böyleyken Kurul’un bunları almadan ceza tayin etmesi mümkün değildir. Öte yandan halka açık şirketlerde zaten bunlar ticari sır niteliğini kaybetmektedir. Ancak buradaki kaygı bir soruşturma sırasında elde edilen tüm belge ve bilgilerin dosyada bulunması ve Kanun’un 44üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tarafların sözlü savunma toplantısı talebine kadar istedikleri her an dosyayı inceleme haklarının bulunmasıdır. Nitekim uygulamalar göstermektedir ki, aynı soruşturma kapsamındaki rakip teşebbüslerin birbirlerinin ticari sırlarına dosya incelemesi sırasında kolayca erişilebilmektedir. Yasa koyucu sır saklama görevini Kurum’a vermesine rağmen yasanın başka bir maddesinin Kurum tarafından ve Soruşturma Heyeti Başkanları tarafından iyi uygulanamaması sonucu ciddi sorunlar yaşanmaktadır.

Saklanması gereken gizli bilgi niteliğindeki diğer çok önemli bir belge ise şirketlerin yazışmalarıdır. Ancak bir soruşturmanın sağlıklı sonuçlandırılabilmesi ve Kurul’un hukuka uygun bir karar alabilmesi için raportörlerin soruşturma kapsamındaki teşebbüslerin tüm yazışmalarını iyi ve dikkatlice incelemeleri gerekmektedir. Bu incelemeler sonucunda bazı yazışmalar rekabetin sınırlardığının mükemmel kanıtlarını oluşturmaktadır. Öte yandan yasanın 44üncü maddesinin son fıkrası uyarınca Kurul, “tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamazâ€�. Bu durumda da şirketlerin ifşa edilmesini istemediği iç ve dış yazışmalarının Soruşturma Raporu’na girmesi kaçınılmazdır. Aksi halde savunma hakkı kısıtlanmış bulunacaktır.

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da nelerin gizli bilgi ve sır olarak saklanması gerekli olduğuna dair hiçbir tanımın olmaması, ticari sır hakkında tanım bulunmamasının yanısıra yasanın birçok maddesinde ticari sırların saklanmasından söz edilmesi uygulamada karışıklığa ve ihtilaflara neden olmaktadır.

Sonuç olarak 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Kurum bünyesinde bulunan şirketlere ait gizli ve saklanması gerektiği öngörülen ticari sırların dışında hiçbir belge ve bulgunun gizli olduğuna dair bir madde ya da bir ifade bulunmamakta ve bunların saklanmasına ilişkin hiçbir yasal zorunluluk getirilmemektedir.