Rekabet Hukuku’nda İlgili Pazar ve İkame Edilebilirliğin Tanımı

Yasemin ZÖNGÜR
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Rekabet hukukunda ilgili pazar ve ikame edebilirlik kavramı pek çok tebliğ içerisinde yer almakla birlikte özellikle motorlu taşıt araçlarına ilişkin grup muafiyeti tebliğinin önemli açılımlarından birini oluşturmaktadır. Zira gerek eşdeğer yedek parça konusunda olsun gerekse muafiyetin geri alınmasındaki yeri olsun ya da hangi taşıt araçlarının bayilere verileceğinde dair belirlenecek kıstaslarda kullanılsın ilgili pazar ve ikame edebilirlik kavramı sözkonusu tebliğin de rekabet hukukunun diğer alanlarında olduğu gibi önemli kavramlarını oluşturmaktadır. O bakımdan bu kavramların iyi bilinmesinde fayda vardır.

BİRİNCİ BÖLÃœM

Pazarın tanımının yapılması teşebüsler arasındaki rekabetin sınırlarının çizilmesini sağlayan bir araçtır. İlgili ürün ve coğrafi pazarın sınırlarının çizilmesi, mevcut rekabeti engelleyici davranışta bulunma gücüne sahip teşebbüslerin belirlenmesini ve bu teşebbüslerin rekabeti etkileyecek davranışlarının engellemesini hedeflemektedir.

Bu bağlamda, yukarıda belirtilen çerçeve doğrultusunda ilgili pazar tanımı teşebbüslerin pazardaki paylarının hesaplanmasını sağlarken, teşebbüslerin hakim durumda bulunup bulunmadığının tespiti ve Antlaşma’nın 81inci maddesinin uygulama alanına ilişkin olarak da bilgi vermektedir.

İlgili Pazar kavramı ile Pazar kavramı birbirinden farklı hususlardır. Teşebbüsler pazar kavramını ürünlerinin satıldığı alan ya da genel olarak ürünlerinin ait olduğu sektör için kullanmaktadırlar. Buna karşılık, ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazar kavramının rekabet vakalarının değerlendirilmesinde kesin bir etkisi bulunmaktadır. AB Komisyonu ilgili pazarın tanımını yaparken çoğu kez, izlediği prosedürü, kanıt ve kriterleri kamuya açıklayıp nasıl sonuca vardığını gözler önüne sermektedir. Komisyon’un bu davranışının sebebi hiç şÃ¼phesiz şeffaflığı arttırmak yolundaki isteğidir. Böylece, şeffaflığın artmasıyla teşebbüsler ve onların danışmanları somut olayda ileriyi daha iyi görüp, Komisyon’un ileri sürebileceği fikirleri de önceden öngörebileceklerdir. Böylelikle teşebbüsler kendi içlerindeki hukuki işlemlerinde de örneğin devralma veya ortak girişim kurulması gibiişlemlerde ya da çeşitli anlaşmaların kurulmasında rekabete uygun şekilde davranmaya gayret edeceklerdir.

AB Komisyonu tarafından yapılan İlgili Pazar tanımı Adalet Divanı tarafından verilmiş olan İlgili Pazar tanımı ile örtüşÃ¼r niteliktedir.

I-İlgili Pazarın Tanımı

A-İlgili Ãœrün Pazarı ve İlgili Coğrafi Pazar

İlgili pazar tanımı, ilgili coğrafi pazar ve ilgili ürün pazarının kombinasyonundan oluşmuştur. Antlaşma’nın 81 ve 82 nci maddelerine dayanan Tüzük ilgili ürün pazarını şÃ¶yle tanımlamıştır: İlgili ürün pazarı tüketici tarafından niteliksel özellikleri, fiyatı ve kullanımı dolayısıyla ikame edilebilir ve birbiriyle degişebilir ilgili tüm ürün ve hizmetleri kapsar.

İlgili coğrafi pazar ise teşebbüslerin mal ve hizmetlerini arz ettikleri ve rekabet şartlarının makul bir ölçüde benzer olduğu coğrafi sınırlar olarak tanımlanmıştır.

B-İlgili Pazar Tanımı ve Rekabet Politikasının Amaçları

İlgili Pazar kavramı Birlik tarafından benimsenen rekabet politikasının amacıyla sıkı sıkıya bağlantılıdır. Örneğin birleşmelerin kontrolü altında teşebbüsün yapısal değişiminin incelenmesinin amacı, pazarda rekabet ortamını engelleyecek hakim durum yaratılmasının önlenmesi ya da var olan hakim durumun güçlenmesinin önüne geçilmesidir. Birlik rekabet mevzuatı ışığında hakim durum, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinin, rakiplerini, alıcıları ve son olarak da tüketicileri nazara almaksızın bağımsız olarak karar alabilmeleri şeklinde tanımlanmıştır. Böyle bir durum daha çok teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin ilgili pazarda geniş bir dağıtım ağının mevcut olması ve bunun aynı zamanda diğer faktörlerle de desteklendiği hallerde (pazara giriş engelleri, tüketicilerin ürün değiştirebilme olanakları..) ortaya çıkmaktadır.

İlgili pazarın tanımına ilişkin kriterler, genelde teşebbüslerin pazardaki davranışlarının incelenmesi sırasında veya ürün sağlayıcılarının yapısında bir değişiklik olduğu hallerde kullanılmaktadır. Bunun sonucunda ilgili ürüne göre farklı sonuçlara ulaşılmaktadır. Örneğin, bir birleşmede coğrafi pazar yönünden muhtemel pazar incelemesinin yapılmasıyla geçmişteki hareketlerin analizinin yapılması birbirinden farklı olacaktır. Eğer Komisyon sağlayıcıların yapısındaki değişimleri ya da birleşmeleri ya da kurulan ortak girişimleri ya da teşebbüsün geçmişteki davranışlarını inceliyorsa aynı ürün için farklı zamanlar bizi farklı coğrafi pazarlara götürecektir.

C-Pazar Tanımı için Temel Kavramlar

1) Rekabet Engelleri

Ekonomik bakış açısıyla ilgili pazarın tanımı yapılmak istenirse pazardaki talep ikamesi, sağlayıcılar üzerinde etkili, acil ve disiplinli bir güç yaratmaktadır. Bu durum özellikle fiyatlar hakkında karar vermek konusunda karşımıza çıkmaktadır. Teşebbüs ya da teşebbüs birlikleri satış koşullarını belirleyememekte örneğin fiyat listeleri gönderememektedirler. Eğer tüketici rahatça ikame bir ürün seçebiliyorsa ya da çok fazla sağlayıcı varsa bu durumda temel olarak ilgili coğrafi pazar ve ilgili ürün/hizmet pazarı açısından tüketiciler için etkin kaynak çeşitliliğinin olduğunu söyleyebiliriz.

Teşebbüsler rekabetin sağlanması hususunda üç temel kavramla karşı karşıya bulunmaktadırlar;

• Talep İkamesi
• Arz İkamesi
• Potansiyel Rekabet

• Talep İkamesi: Talep ikamesi, tüketici nezdinde degişebilir ürünlerin sıralanmasına ve kademelendirilmesine sebep olmaktadır. Bu çerçevede bu değerlendirmeyi yapmanın bir yolu ürünlerin fiyatlarını arttırıp, bu fiyat artışlarına karşı oluşan tüketici tutumlarını gözlemlemektir.

Kavramsal olarak, bu yaklaşımın anlamı girişimcilerin sattığı ürünler ve sattıkları alandan başlayarak bu ürünün diğer rakip ürünlerle olan ilişkisi ve ürünler arasındaki rekabetin ürünlerin fiyatlarını dolaylı şekilde kısa vadede nasıl etkilediğidir. Bir ürünün fiyatının artırılması karşısında onun yerini ikame ürün almış, yani tüketici ikame ürüne yönelmiş ise bu ikame ürünün de ilgili pazar içerisinde yer aldığı şeklinde bir sonuç çıkarılabilmektedir.

Yukarıdaki teorik bilgilerin güncel yaşamdaki uygulamalarına bir örnek vermek gerekirse, gazlı içeçek üretimi ile iştigal eden teşebbüslerin birleşmesi bunun en güzel örneği olacaktır. Böyle bir vakayı incelemekteki temel amaç, farklı tatlardaki gazlı içeçeklerin aynı ürün pazarına ait olup olmadığını sorgulamaktır. Uygulamada bu soru şu şekilde sorulmalıdır. Acaba A tadında bir gazlı içeçeği içen tüketici, bu içecekle ilgili olarak %5 ya da % 10’luk fiyat artışıyla karşılaşınca başka tattaki gazlı içeçeği tercih etmekte midir? Yapılan araştırmalar sonucu tüketicilerin büyük çoğunluğunun farklı tattaki B gazlı içeceğine yöneldiğini göstermektedir. Buradan, A ve B tadındaki gazlı içeceklerin aynı ürün pazarına ait olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu metod diğer C, D, E gazlı içecekleriyle de denenebilir. Ãœrünün fiyatının artmasına rağmen diğer gazlı içeceklerin onun yerini almadığı durumlarda ilgili pazar sadece fiyat artışı yapılan gazlı içeçek ile sınırlı olmaktadır.

Genel olarak, birleşme işlemleri çerçevesinde yapılacak pazar tanımında özellikle hesaba katılacak fiyat ilgili pazarda hüküm süren fiyat olmaktadır. Yeterli rekabetin olmadığı durumlarda belirlenen fiyatlar nazara alınmaz. Özellikle, hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin soruşturmalarda ilgili pazarda hüküm süren fiyatın artmış olması gerekmektedir.

• Arz İkamesi: Sağlayıcılar, küçük ve sürekli fiyat değişimleri olduğu zaman, risk almadan ve fazla maliyete maruz kalmadan ilgili ürünü ve ilgili ürün pazarını kısa vadede değiştirebilmektedirler. Doğrudan doğruya ve etkililik bakımından böyle bir tutumla talebin ikame edilme etkisi eşdeğerdir.

Sözünü ettiğimiz bu durum daha çok teşebbüslerin bir ürünle ilgili geniş yelpazede faaliyet gösterdiği ya da geniş kalite çeşitleri sunduğu zamanlarda doğmaktadır. Özellikle son kullanıcılar için farklı kalitedeki ürünler aynı pazara ait olmayıp farklı pazarlara ait bulunmaktadırlar.

Arz ikamesi durumuna kağıt sektöründen örnek verebiliriz. Kağıt çoğunlukla değişik kalitelerde arz edilen bir ürün çeşididir. Standart kaliteden en yüksek kaliteye kadar çok çeşitli kağıt çeşitleri bulunmaktadır. Bu duruma örnek olarak sanat kitabının yayımı verilmektedir. Talep açısından baktığımız zaman her kalitede kağıdın her yerde kullanılamadığı, her kağıdın kullanılacağı yerin farklı olduğu görülmektedir. Bununla birlikte, ağaçlar farklı kalitede kağıt üretmek için hazırlanmaktadır. Dağıtımda zorluklar yoksa kağıt üreticileri değişik kalitede kağıtlar yaratmak için planlarını değiştirebilmektedir. Çeşitli faktörlerin etkisiyle Komisyon, farklı kalitedeki kağıtları farklı pazarlar olarak tanımlamamıştır.

• Potansiyel Rekabet: İlgili pazarın tanımı yapılırken rekabete ilişkin olarak ele alınması gereken bir üçüncü neden, pazara giriş engellerinin ortaya çıkmasına kadar hiç hesaba katılmamaktadır. Eğer istenirse potansiyel rekabet incelemesi sadece bir sonraki aşamada yapılabilir. Potansiyel rekabete ilişkin inceleme çoğunlukla, ilgili pazara yeni giren teşebbüsün durumunun değerlendirilmesi için ya da rekabeti etkileyen bir büyüme söz konusu olduğunda yapılmaktadır.

II-İlgili Pazarın Tanımlanmasında Kullanılan Kanıtlar

A-Uygulamada İlgili Pazarı Tanımlamanın Yöntemleri

Belli bir vakada pazarın tanımlanmasına yardımcı olan kanıt diğer bir vakada hiçbir işe yaramayabilir. Çoğu vakada kararlar kriterlerin sayısına ve değişik kanıtlara dayandırılmıştır. Komisyon, uygulamayla elde edilmiş kanıtların kullanılmasından yana olmakla beraber, elde ettiği tüm gerekli bilgileri değerlendirip bunları etkili bir şekilde kullanmayı hedeflemektedir.

İlgili pazarı tanımlama yöntemi şÃ¶yle özetlenebilir; öncelikle, teşebbüsler tarafından arz edilen kanıtlar karşısında Komisyon genelde ilgili muhtemel pazarı oluşturmaktadır. Bu çerçevede yapılan inceleme genelde A ürünü ile B ürününün aynı pazara ait olup olmadığının belirlenmesidir. Bu durumda ek ürünlerin ilgili pazara dahil olup olmadığının bilinmesi ya da ilgili ürün pazarının tanımının tam olarak yapılması gerekli değildir. Eğer ürünün ilgili pazarda çeşitli ilgili pazar tanımlarından hareketle rekabeti engelleyen etkisi olmayacaksa bu durumda teşebbüse bilgi getirme gibi bir yük yüklenmemektedir.

İlgili pazardaki fiyat ve pazar payı değişimlerinin açıklanması gerekmektedir. Teşebbüsler için ilgili pazarda hakim durumda bulunmak tercih edilen bir durumdur. Oysa ki Birlik tarafından amaçlanan bölgesel ve ulusal boyutta dengeli bir yapıdır. İlk olarak talebin niteliği bakımından teşebbüsün tüketiciler için değişik alanlarda faaliyet gösterip göstermediğine bakmak gerekmektedir. Teorik olarak yapılacak inceleme fiyatların düşÃ¼k oranda artması karşısında tüketicilerin kısa vadede ikame ürün satın almaya başlayıp başlamadığı üzerinedir.

Eğer gerekli olursa, teşebbüsün, faaliyet gösterdiği başka sektörlerde rekabeti engellemediğini gösterir nitelikte kanıtlar temin edilebilmektedir. Bu inceleme sonucunda birtakım bilgiler talep edilir. Bunlar dağıtım ağlarına nasıl ulaşıldığı, dağıtım ağı oluşturmanın maliyeti, ilgili pazara girişte karşılaşılan engeller, ticareti ve üretimi sınırlayan kotalar, teknik standartlar, tekeller, üretim özgürlüğü, idari izinler vb. bilgiler olmaktadır. Kısaca, Komisyon belirli bölgede yerleşik teşebbüslerin yarattığı engeller ile bu bölge içinde bulunmayıp ilgili pazarı etkileyen teşebbüs faaliyetlerini birbirinden ayırmaktadır.

Bundan başka Komisyon, özellikle birleşme ya da ortak girişim işlemleri ile ilgili olarak teşebbüslerin pazara uyum sağlamalarını da hesaba katmaktadır. İç pazarda kabul edilen ve yerine getirilen kıstaslar bakımından, pazara giriş engellerinin kaldırılması ve Birliğin içine daha çok entegre olmuş bir ticaretin sağlanması gereklidir. Diğer pazarlardan idari engeller yüzünden yapay olarak izole olmuş bir iç pazarın mevcut olması durumunda bilmeliyiz ki bu durum çoğunlukla geçmişteki fiyatların ihtiyatla değerlendirilmesi ve pazar paylarıyla ilişkilidir.dir.

Komisyon ilgili pazarın tanımının yapılması gerektiğinde hemen tüketiciler ve teşebbüslerle işbirliği yapıp gerekli bilgileri arz etmelerini istemekte ve bu sayede ilgili ürün ve coğrafi pazarın sınırlarını çizmektedir. Ayrıca Komisyon ilgili pazarda faaliyet gösteren mesleki birliklere, ilgili ürün ve hizmet pazarının sınırlarını çizebilmek amacıyla değişik seviyedeki üretim ve dağıtım birimlerine de başvurabilmektedir. Son olarak Komisyon teşebbüslerden ekstra bilgi de talep edebilmektedir.

Komisyon yukarıda belirttiğimiz pazar oyuncularından yazılı olarak bilgi talep etmektedir. Bu sorular ile genellikle olası fiyat artışına karşı teşebbüslerin takınacakları tavrın ve ilgili pazardaki sınırlarının ne olduğu sorulmaktadır. Komisyon elde ettiği bu bilgiler ışığında ilgili pazarın derecelerini belirleyecektir. Öte yandan Komisyon, pazar yöneticileri ve bu teşebbüsün diğer sorumlularıyla, tüketicilerle sağlayıcılar arasında ne gibi görüşmelerin olduğu ve ilgili pazarın tanımının daha iyi anlaşılması için tartışmalar yürütmektedir. Bunların dışında Komisyon hangi ürünün üretilip satıldığına ilişkin olarak taraflara, tüketicilere, rakip firmalara ziyaretler düzenleyip soruşturmalar yapabilmektedir.

Ãœrünün karakteristik özelliklerinin incelenmesi ve kullanım alanı ilk aşamada Komisyon’un yapacağı soruşturma alanının sınırını belirlemektedir. Bununla beraber ürünün karakteristik özellikleri ve kullanım alanı çoğu zaman iki ürünün ikame ürün olup olmadığını anlamamıza yetmemektedir. Fonksiyonel bakımdan birbiriyle değişebilirlik ya da birbirine benzerlik ürünü ikame ürün olarak tanımlamamızı sağlamamaktadır.

Komisyon talep ikamesi olup olmadığına aşağıdaki değerlendirmeyi yaparak ulaşmaktadır.

• Geçmiş zamanda ikame edilebilirliğin kanıtları: Bazı vakalarda iki ürün arasındaki ikame edilebilirlik geçmiş zamanların incelenmesine ve ilgili pazarın durumuna göre tayin edilmektedir. Eğer geçmiş zamanda fiyatlar değişmiş ise, tüketicilerin bu değişim karşısındaki tutumları ürünün ikame edilebilirliğini ortaya koymaktadır. Bu inceleme aynı zamanda hangi ürünün, diğerinin ortaya çıkışıyla satışının azaldığını da ortaya koymaktadır.

• Nicelik Testleri: İlgili pazarın resmini çekmek için çok sayıda nicelik testleri mevcuttur. Bu sözü edilen testler çeşitli ekonomik ve istatistik esneklik öngörülerine ve taleplerdeki çapraz fiyat esnekliğine ve son olarak fiyat hareketlerinin benzerliğine dayanmaktadır.

• Rakiplerin ve Tüketicilerin GörüşÃ¼: Komisyon her zaman ilgili ürünün ana tüketici grubu ve rakipleriyle temas halinde olup onların ilgili pazarın sınırları konusunda ne düşÃ¼ndüklerine önem vermektedir. Genellikle sorulan soru ikame ürünün fiyatının artması durumunda rakip teşebbüslerin ya da tüketicilerin nasıl davranacağı olmuştur.

• Tüketicinin Tercihleri: Tüketicinin tercihleri söz konusu olduğunda Komisyon’un işi biraz zorlaşmaktadır. Çünkü her zaman için son tüketicinin ikame ürün hakkındaki düşÃ¼ncelerini bilmek çok daha zor olmaktadır. Ayrıca teşebbüslerin geçmiş zamanda yaptığı pazar çalışmaları Komisyon tarafından ilgili pazarın şeklinin çizilmesinde kullanılmaktadır.

Öte yandan ilgili pazarın coğrafi boyutunu araştıran hususları incelemek gerekirse:

Bazı vakalarda farklı coğrafyalarda farklı fiyatlar uygulanmakta ve tüketicilerin bu ürünlere karşı tutumu farklı fiyata rağmen aynı olmaktadır. Genel olarak yukarıda açıkladığımız gibi aynı nicelik testi ilgili ürün pazarı içinde kullanılmaktadır. Bununla birlikte hatırlanmalıdır ki, uluslararası karşılaştırma ürünün farklılaşması, vergiler, piyasalardaki dalgalanmalar nedeniyle çok daha zor olmaktadır.

Talebin niteliği ilgili coğrafi pazarı tanımlamaya yetmektedir. Bunun haricinde ulusal tercihler, dil, kültür, yaşam biçimi ve yerel adetler gibi etkenler de coğrafi pazarı sınırlamaya yardım etmektedir.

Komisyon soruşturma konusu olan teşebbüsün ana tüketicileri ve rakipleriyle temasa geçip onların ilgili coğrafi pazarın sınırları hakkındaki görüşlerini almaktadır.

Tüketicilerin günümüzde benzer pazarlardan satın aldıkları ürünler ilgili coğrafi pazarın tanımlanmasına yardımcı olmaktadır. Özellikle, tüketiciler Topluluğun içinde olan bir teşebbüsten benzer ürün aldıklarında ilgili coğrafi pazar Birlik pazarı olarak kabul edilecektir.

Tüketici sayısı fazla olduğunda coğrafi pazarın net bir fotoğrafının çekilmesi ve kayda değer bilgiler elde edilmesi güçleşmektedir. Ayrıca diğer dikkat edilmesi gereken öğe ticaretin akışı olup Komisyon bu sayede coğrafi pazar kavramını daha iyi tanımlayabilmektedir.

Sınır ötesi satımın yokluğu ve ticaret akışı coğrafi pazarın sadece ulusal pazardan ibaret olmadığını göstermektedir. Hatta bununla birlikte ilgili coğrafi pazarın ulusal pazar olduğuna karar vermeden pazarı sınırlayan engellerin incelenmesi gerekmektedir. Örneğin, diğer ülkelere ürün ihracatının yapılmamasının nedeni ulaşım maliyeti ya da idari ulaşım izinlerinden kaynaklanıyor olabilir. Ulaşım bedelleri çoğu zaman coğrafi pazarın sınırlarının oluşmasına yol açmaktadır. Belirli coğrafi alanda dağıtım ağının bulunması, bir takım kota ya da tarifelerin varlığı, rekabeti etkileyerek pazara giriş engelleri yaratmaktadır. Son olarak, diğer ülkelerdeki değişen fiyatlar da rekabet için engel teşkil edebilmektedir.

Komisyon’un topladığı kanıtlar ışığında yerel boyuttan genel boyuta doğru ilgili coğrafi pazarın tanımı yapılmaktadır. İlgili coğrafi pazarın belirlenmesinde kullanılan çeşitli kriterlerin her vakada ayrı ayrı elde edilmesi ve değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca uygulamada teşebbüsler tarafından arz edilen bilgiler çoğunlukla Komisyon’un karar almasında yeterli olmaktadır.

III. Pazar Payının Hesaplanması

İlgili coğrafi pazar ve ilgili ürün pazarının tanımlanması pazardaki sağlayıcıların ve tüketicilerin tespit edilmesine bağlıdır. Bu bağlamda sağlayıcının pazardaki payının hesaplanması, sağlayıcının ilgili pazarda yaptığı satışlara bağlı olmaktadır. Uygulamada ilgili pazarın boyutu ve pazar payları pazar kaynaklarından, teşebbüslerin öngörülerinden, mesleki örgütlerden elde edilebilmektedir. Ne zaman ki bu kaynaklara ya da bilgilere ulaşmak mümkün değildir ya da ulaşılan bilgiler güvenilir değildir o zaman Komisyon taraflara ilgili pazardaki satışlarını ve pazar paylarını sormaktadır. Pazar payını hesaplamada genellikle satışlar yeterli olmaktadır. Fakat Komisyon’un bunun dışında başvurduğu diğer kriterler de mevcuttur. Bunlar özellikle teşebbüsün kapasitesi, pazardaki rakiplerin sayısı ve kimlikleri, ilgili sektördeki rezervlerin ne olduğu gibi hususlardır.

Satış yoğunluğu ve şatış değeri Komisyon için verimli bir bilgi kaynağı olmaktadır. Son olarak, farklılaşmış ürünlerde bu ürünlerin satımının ve ortak pazarların sağlayıcıların gücünün daha iyi anlaşılabilmesi için incelenmesi gerekmektedir.

İKİNCİ BÖLÃœM

A) İkame Edilebilirlik Kavramı

I-) İkame Edilebilirliğin Kaynakları

1) İkame Edilebilirliğin Ekonomik Kaynakları

İkame edilebilirliğin ekonomik kaynakları arzın esnekliğine dayanmaktadır. Ekonomide arzın esnekliğini Cournot ve Dupuit geliştirmiştir. Birçok ekonomist ikame edilebilirliğin ölçüsünü arzın esnekliğinde bulmuştur. Çünkü bu kıstas ürünün fiyatı değiştiğinde alıcının nasıl davrandığını gözlemlemek için en iyi yoldur.

Eğer arzın enseliği yüksek ve pozitif ise iki ürünün aynı pazara ait olduğu kabul edilir. Bu durumda birinin fiyatının düşmesi halinde diğerinin fiyatının da düşmekte olduğu görülmektedir. Arzın esnekliği terminolojisi hukuk diline ikame edilebilirlik olarak geçmiştir.

2) İkame Edilebilirliğin Hukuki Kaynakları

İkame edilebilirliğin hukuki kaynakları, uygulama sonucu ortaya çıkmıştır. Öncelikle ekonomik bir terim olan arzın esnekliği hukuk terminolojisinde de kullanılmıştır. Bu geçişe ilk olarak Amerikan içtihatlarında rastlanmaktadır. İkame edilebilirlik terimi ilk olarak 1953 yılında Times-Picayune Pub ve 1956 da Cellophane vakasında Amerikan mahkemelerinde kullanılmıştır. Bu vakalarda hakimler Sherman Kanunu’nun 2. maddesi çerçevesinde ilgili pazarın sınırlarını çizebilmek için gerekçelerini tamamen ekonomik bir terim olan arzın elastikiyeti üzerine kurmuşlardır.

Bazı hakimler bu gerekçelendirmeyi uygun bulurken bazıları ekonomik terminolojiye dayanmayı eleştirmişlerdir.

Bunun dışında bu terimin kullanımı hukuki bakımdan yadsınamaz ölçüde yetersiz kalmaktadır. Çünkü arzın hangi oranda iken iki mal ve hizmetin birbirini ikame edip edemeyeceği pek açık değildir.

Fransız ve Avrupa Birliği hukuku daha sonra arzın esnekliği terimini bırakıp ikame kavramını benimsemişlerdir.

Fransa’da 1986 yılında çıkan Kararnamenin 38.maddesi açık olarak ikame edilebilir ürün, mal ve hizmetlerden oluşan bir pazar amaçlamakla birlikte, ikame edilebilirliğin tanımını vermemektedir. İkame edilebilirlik tanımı daha çok içtihatlarda tartışılan bir husus olmuştur.

Avrupa Birliği’nde ise ikame edilebilirlik terimi ilk defa Sirena kararı ile karşımıza çıkmıştır.

Bununla birlikte ikame edilebilir malların, ilgili pazarda sınırlanması sorunu ilk defa 1971 yılında Continental Can vakasında ortaya çıkmıştır.

Günümüzde ikame edilebilirlik sadece arzın esnekliği ile ölçülmemekte bunun dışında bir takım kıstaslara da başvurulmaktadır. Bazı durumlarda ürünler veya hizmetler birbirinin yerine geçebilir. Bazı durumlarda ise ürünler ya da hizmetler arası benzerlik, ikame edilebilirliği tanımlamamızda bize yardım edebilir. Özellikle Cellophane vakasında ürünler arası birbirinin yerine geçebilirlik kavramı açıkça vurgulanmıştır. Ancak hem Fransız hem de yabancı kararlarda zaman zaman bu iki kavramın karıştırıldığı görülmektedir. Bu sorunu çözmek için bu iki kavramı açıklamakta yarar vardır.

II- İkame Edilebilirliğin Diğer Komşu Kavramlarla İlişkisi Ve İkame Edilebilirlik Kavramının Gelişimi

İkame edilebilirlik kavramı değişebilirlik ve benzerlik kavramlarından farklıdır. Fakat pratikte bu kavramları uygulamak zor olduğundan, ikame edilebilirlik daha geniş bir anlama bürünmüştür. Bu nedenle ikame edilebilirlik ile değişebilirlik ve benzerlik kavramları karıştırılır hale gelmiştir.

Bu yazının ilk bölümünde değişebilirlik ikinci bölümünde ise benzerlik konuları incelenip açıklığa kavuşturulacaktır.

1) Değişebilirlik ve İkame Edilebilirlik

Değişebilirlik kavramı önce Amerikan ardından Alman Mahkemeleri ve en sonunda AB Komisyonu tarafından kullanılmıştır. Bu terimi ikame edilebilirliğe göre daha netleştirebilmek için hassas bir tutum takınmak gerekmektedir. Çünkü iki terimin de kullanılışı, karışıklığa sebep olacak cinstendir.

Kesin olarak denilebilir ki ürün veya hizmetlerin birbiri ile değiştirilebilmesi ürün veya hizmetlerin fizik ve teknik özellikleriyle ilgili bir konudur. Oysa ki Continental vakasıyla da açıklandığı üzere ikame edilebilirlik daha çok ürünün ya da hizmetlerin parasal ve miktarsal özellikleriyle ilgilidir.

Ancak uygulamada bu iki kavramın ayrımına varmak oldukça güçtür. Hatta bazı durumlarda bu iki kavram eş anlamlı olarak kullanılmaktadır.

Avrupa Birliği içtihatları incelendiğinde ikame edilebilirliğin zaman zaman değişebilirliği bazen de arzın elastikiyetini kapsadığını görüyoruz. Fakat belirtmek gerekir ki bu durumun tersi hiçbir zaman doğru bir tespit olmayacaktır. Ayrıca Fransız içtihatlarında başından beri ikame edilebilirlik terimi kullanılmış olup Avrupa Birliğinde ise başından beri Amerikan hukukunun etkisiyle değişebilirlik kavramı kullanılmaktadır.

2) Benzerlik ve İkame Edilebilirlik

Benzerlik kavramında ürünün ya da hizmetin karakteristik ve belirleyici özelliklerine refarans yapılmaktadır. Bazı yazarlar bu kavramı ‘ ikame ürünler’ olarak tanımlarken Fransız Birinci Derece Mahkemesi ayrımı iyi koyabilmek için 1971 yılında verdiği kararda ‘ikame ve benzer ürünler’ ifadesini kullanılıp iki kavramın birbirinden farklı olduğunun altını çizmiştir.

Fransız rekabet otoriteleri açıkça benzer ürünlerin her zaman için ikame ürün olmayacağını belirtip bu konudaki kanaatleri yıkmaya çalışmıştır. Sonuç olarak ikame edilebilirlik kullanım haline ve ihtiyaca göre tanımlanmıştır. Böylece bazen farklı yapıdaki ürünler bile somut olayda ikame ürün sayılabilmektedir. Yani başka bir ifade ile benzerlik ikame edilebilmenin gerekli şartı değildir.

B) İkame Edilebilirliğin Fonksiyonu

I) İki Ya Da Daha Fazla Ãœrün Veya Hizmetin Rekabet İlişkisi

İlgili pazarın sınırlanması konusu rekabet ile sıkı sıkıya bağlıdır. Rekabet kavramı kanunlarla ya da tebliğlerle belirlenmediği için belirli, tek tip bir tanımı yoktur. Mükemmel ve sağlıklı rekabet modeline ise gerçek hayatta pek rastlanmamaktadır.

Uygulamada rekabet otoriteleri ikame ürünlerin varlığını iki ürün ya da hizmetin aynı pazara ait olup olmadığını ve bu çerçevede teşebbüslerin pazarda haiz oldukları pazar payı oranını belirleyebilmek için kullanmaktadır. Sonuç olarak ikame edilebilirlik rekabetin ve ilgili pazarın sınırlarını çizmeye hizmet etmektedir.

İlgili pazar ve ikame edilebilirlik gibi, belirli bir sektörde mevcut olan rekabet de göreli bir kavramdır. Dolayısıyla Prof. F. Jenny ve A. P. Weber’ in belirttiği gibi "bir sektörde mevcut olan eksiklikler ile diğer sektörlerdekiler birbirinin aynı değildir. Bazı sektörleri diğerlerine nazaran daha rekabetçi ya da daha az rekabetçi olarak nitelendirebiliriz."

J. M. Clark farklı rekabet durumları olduğunu belirtip dikkatleri üzerine çektikten sonra Metro/Commision vakasında Avrupa Birliği Adalet Divanı etkili bir rekabetle ne anlaşılması gerektiğini belirtmiştir. Sözünü ettiğimiz bu kararda "rekabetin konusu ve yoğunluğu hizmet veya ürünün çeşidine ve pazarın ekonomik yapısına göre değişebilir" denmektedir.

Etkili rekabeti karakterize eden unsur, ürün veya hizmete göre değişen esnekliktir.

1) Pazarın Güçlenmesi

Ãœrün ve hizmetlerin az çok birbirlerine yakın olduğu sektörlerde ikame edilebilirlik kavramı çoğu zaman teşebbüslerin ürün ya da hizmetlerinde diğer ürün ve hizmetlere nazaran farklılık yaratabilmelerine izin vermiştir. Bununla birlikte ilgili pazarın sınırlarının çizilmesinde etkin rolü olan teşebbüsler genelde tekel durumundaki teşebbüsler olmaktadır.

Ekonomik anlamda pazar gücü teşebbüsün müşteri kaybetme riski olmadan ürün yada hizmetlerinin fiyatını piyasanın üzerinde belirleyebilmesidir. Prof. Tirole’ un belirttiği gibi böyle bir davranış hem fiyatların çok yükselmesine neden olur, hem de toplumun alım gücünü düşÃ¼rür.

Ayrıca fiyatların pazar fiyatının üzerinde bir fiyata sabitlenmesi tüketicilerin daha düşÃ¼k kalitede ürün ve hizmetlere yönelmelerine yol açmaktadır.

Sunulan ürün ve hizmetlerin fiyatlarının müşteri kaybetme riski olmaksızın teşebbüs tarafından sabitlenip sabitlenmeyeceği pazarda ikame ürün ve hizmet olup olmadığıyla yakından alakalıdır. Zira eğer teşebbüs müşteri kaybetme riski olmadan fiyatları sabitleyebiliyorsa bu durum pazarda ikame mal olmadığına karine teşkil etmektedir.

Dikey anlaşmalar konusunda ekonomistler, hakim durumun ötesinde pazar gücünün varlığını kabul etmiş durumdadır. Kaldı ki bu konuda Komisyon da yayımladığı yeşil kitapta bu doğrultuda görüşÃ¼nü beyan etmiştir.

Fransız içtihatlarında pazar gücünün açıkça ve doğrudan adı geçmezken ikame edilebilirlik yani teşebbüsün pazardaki fiyatlarını sabitlemedeki gücü ve kontrolü değerlendirilmiştir.

İkame Edilebilirliği İncelemenin Amacı

Rekabet otoriteleri tarafından ekonomik verilerden hangisinin nazara alınacağının seçilmesi ve bir araya getirilmesiyle ikame edilebilirliğin amacı belirlenmektedir. Böylece belirlenen bu amaç doğrultusunda ilgili pazarın sınırlarının çizilmesi daha kolaylaşmaktadır. Belirtmeliyiz ki ilgili pazarı sınırlamamıza yarayan ekonomik veriler sadece belli bir döneme ait olmalıdır. Bu çerçevede, öncelikle ekonomik verilerin derlenmesinin önemi, ardından da ekonomik verilerin zamansal çerçevesinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

I) Ekonomik Verilerin Derlenmesi

Yerleşmiş içtihatlar göstermiştir ki ekonomik verilerin derlenmesi ikame edilebilirliğin incelenmesi ve ilgili pazarın sınırlanması açısından her zaman çok kolay değildir, çünkü bu veriler çoğunlukla eksik kalmakta ve tam anlamıyla pazarın sınırlarının çizilmesine yardımcı olamamaktadır.

İncelememizin ilk bölümünde ekonomik verilerin kaynağı ikinci bölümde ise bu ekonomik verilerin derlenmesinin doğurduğu sonuçlar irdelenecektir.

1)Ekonomik Verilerin Kaynağı

Ekonomik verilerin kaynağı çok çeşitli olup söz konusu faaliyetlerin yürütüldüğü sektöre göre değişmektedir. Her zaman için rekabet otoritelerinin topladığı ve ilgili tarafların edindiği ve sunduğu verileri birbirinden ayırabiliriz.

a) Rekabet Otoriteleri Tarafından Belirlenmiş Ekonomik Veriler

Uygulamada rekabet otoriteleri inceleme için yararlı olacak ekonomik verileri belirleyip bunları daha da geliştirmeye çalışmaktadır. Öncelikle bu veriler soruşturmalarda edinilen deneyimler sonucunda oluşturulmaktadır.

Soruşturmalar rekabet otoritelerinin inceleme için gerekli olan unsurları kontrol etmelerine ve açıklığa kavuşturmalarına hizmet etmektedir.

AB Konseyi, istinaf mahkemesinin yaptığı gibi inceleme yaparken dayanılan ekonomik verilerin soruşturma sayesinde edinildiğini vurgulamaktadır. Fransız Yargıtayı ise 10 Mart 1992 tarihinde verdiği karardan itibaren ilgili pazarın belirlenmesi konusunu hukuki bir sorun haline getirip verilerin kaynaklarıyla ilgilenmiş ve kararlarında açıkça verilerin doğduğu idari soruşturmalara dayanmaya başlamıştır.

Rekabet otoriteleri yazılı ya da şifai kaynaklara dayanabilirler. Ayrıca her belgenin bir nüshasını isteyebilme hakkına da sahiptirler. Bununla birlikte yerinde inceleme yapabilmekte, bilgi ve bu bilgilerin ispatlanmasını talep edebilmekte ya da gerekiyorsa Pont-à-Mousson/Biwater vakasında olduğu gibi bilirkişi tayin edebilmektedir.

Öncelikle yazılı ardından şifai ve en son olarak bilirkişi kaynakları aşağıda incelenmektedir:

-Yazılı Kaynaklar: Ekonomik veriler çoğunlukla mesleki örgütler ya da bakanlık çalışmaları sonucunda edinilmektedir. Böylece teknik dokümanlar ve broşÃ¼rler azımsanamayacak bilgi kaynaklarıdır. Ayrıca rekabet otoriteleri kimi zaman istatistiki çalışmalara da dayanabilmektedir.

Son olarak, rekabet otoriteleri özel şirketler tarafından yapılmış tüketici soruşturmalarından, kamuoyu araştırmalarından da yararlanmaktadır.

• Şifai Kaynaklar: Şifai kaynaklar iki şekilde oluşmaktadır. Öncelikle soruşturmalar, ikinci olarak da teşebbüsle ilişki halinde olan diğer teşebbüslerin soruşturma veya zorunlu olarak tutanağa geçen duruşmalardaki beyanları şifai kaynakları oluşturmaktadır. Ancak belirtilmelidir ki bu kaynaklara sadece teşebbüslerin birleşme ve devralmalarında başvurulmaktadır.

Bu kaynaklar rekabet otoritelerinin büyük önem atfedebileceği delil niteliğini kazanabilir. Bu sebeple sorgulanan kişilerin seçiminde ihtiyatlı davranılmakta, uygun kişilerin sorgulanması gerekmektedir.

• Bilirkişi : İstinaf mahkemesi bir kararında, -bu karar tek olmakla birlikte oldukça önemlidir- bilirkişiden ikame edilebilirliğin tartışmalı unsurlarının değerlendirilmesini istemiştir.

Bilirkişi vasıtasıyla edinilen istatistiki kaynaklar söz konusu olunca rekabet otoriteleri bu kaynaklara büyük oranda güvenmektedir. Bilirkişi masrafları ve gerekli zaman da düşÃ¼nüldüğünde bilirkişi raporu halen istisnai bir yol olarak karşımıza çıkmaktadır.

Nitekim Lilly France tarafından ilgili ilaç pazarının belirlenmesi için talep edilen bilirkişi talebi AB Konseyi tarafından mevcut delillerin yeterliliği nedeniyle reddedilmiştir.

b) Teşebbüsler Tarafından Belirlenmiş Kaynaklar

Rekabet otoriteleri, teşebbüsler tarafından oluşturulmuş verileri yok saymamaktadır. Rekabet otoriteleri birleşme ya da devralmaya taraf olan teşebbüsleri çağırıp ilgili pazarı karakterize eden ekonomik verileri bildirmelerini istemektedir. Fakat bir hususun altı çizilmelidir ki teşebbüsler tarafından veri sunulması sadece birleşme ve devralmalara özgü değildir. Genel olarak ilgili pazarın sınırlanmasını amaçlayan tüm durumlarda bu yola başvurulabilmektedir.

Bu veriler bazen temel kuralları kapsayıp ilgili pazarın sınırlarının belirlenmesine yardımcı olmaktadır. Sonuç olarak bazen teşebbüsler Rekabet otoritelerinin bile ulaşamayacağı en ayrıntılı ve en fazla bilgiye sahip olabilmektedir. Bu nedenle bu bilgilere ulaşabilmek için teşebbüslerin yardımı gereklidir.

Avrupa Birliği Hukuku’nda özellikle Scott-Kimberly Clark vakasında tarafların getirdiği veriler kararın verilmesinde belirleyici olmuştur.

Son günlerde pazarın sınırlarının belirlenmesi için teşebbüslerin veri getirmesi desteklenmektedir. Bu getirilen verilerin kontrolü ve kaynağı incelendikten sonra soruşturmalar değerlendirilir. Getirilen verilerin özellikle toplama aşamasında hata, hile, ikrah sonucu elde edilmemiş olması ve veriyi sunan tarafca yorumlanması gerekmektedir.

Öte yandan bazen tarafların verileri değerlendirmesiyle Rekabet otoritelerinin değerlendirilmesi aynı doğrultuda olmayabilir.

Fransız rekabet otoriteleri tarafından ekonomik verilerin kaynağının araştırılması ürünün ikame edilebilir olup olmadığına karar vermek için en iyi yöntemlerden biridir.

Öncelikle araştırmaların kesin ve belirli bir şekli bulunmamaktadır. AB Konseyi’nin kimi kararlarında üreticilerin seçimindeki en önemli kriterin hizmetteki kalite olduğu vurgulanmıştır. Konsey kararlarında, incelemede nazara alınan ekonomik verilerin kesin olarak kaynağı açıklanmamaktadır. Eğer açıklama yapılmış ise bu çoğunlukla istisnai bir hal olup genelde kararda dağınık bir şekilde bulunmaktadır.

Verilen kararın şekli de belirli değildir. Karar aşamasında taraflar verilerin varlığını ve kapsamını bilseler bile dikkate alınan soruşturmalar kararda açıkça belirtilmelidir. Bunun dışında kararlarda verilerin kaynağının gösterilmesi okuyan kişilere ve teşebbüslere kolaylık sağlaması bakımından önemlidir.

İçerik bakımından, sunulan verilerin kapsamı yetersiz olabilir. Özellikle AB Konseyi’nin verilerin içeriğini kontrol edecek ne organı ne de zamanı bulunmaktadır. Dolayısıyla yayımlanan kararlarda Konseyin önüne gelen ve özel bir teşebbüs tarafından hazırlanmış ekonomik verinin objektif bir amaçla mı yoksa Konseyin talimatı doğrultusunda mı hazırlandığı açıklanmamaktadır. Aslında ikisinin de yöneldiği amaç farklı olduğundan, objektif amaçla hazırlanan verilerle Konsey için hazırlanan veriler birbirinden farklı olacak, bu da Konseyin verdiği kararı etkileyecektir.

2) Ekonomik İncelemeye Bağlı Derlemenin Getirdiği Zorluklar

Rekabet otoriteleri ikame edilebilirliğin incelenmesine ilişkin olarak ekonomik verilerin kullanılabilirliği sorunu ile karşı karşıya bulunmaktadır.

Ekonomik verilerin değerlendirilmemesi incelemeyi güçleştirmektedir. Bununla birlikte AB Konseyi Pont-à-Mousson/Biwater vakasında olduğu gibi yararlanabilecek veri olmadığında ekonomik verilerden yararlanmış fakat bunların önemini belirtmekten kaçınmıştır.

Ekonomik verilerin eksikliği bazı vakalarda inceleme için bir handikap olmaktadır. Bu durumlarda kararsızlık kesinliğin, güvenilirliğin, kararın anlamının üzerine çıkmaktadır. Keza istinaf mahkemesi Pont-à-Mousson/Biwater vakasında sunulan verilerin doğruluğunun araştırılması için bilirkişiye başvurulmasına hükmetmiştir.

Bazı durumlarda ise AB Konseyi ikame edilebilirlik incelemesi yapabilmek için gerekli verilerin yetersizliğini gözlemlediğinde iki türlü davranabilmektedir. Konsey ya şÃ¼phe ölçüsünde ilgili pazarın sınırlarını elde edilecek yarara göre geniş olarak belirlemekte ya da sağlanacak yararı gözetmeden kararını vermektedir. Konseyin karşılaştığı bu sorun özellikle reklam sektöründe ortaya çıkmaktadır.

Ekonomik verilerden yararlanmanın yetersizliği sadece Fransız Hukuku’nda değil Avrupa Birliği Hukuku’nda da söz konusudur. Bu durum soruşturmanın daha kapsamlı yapıldığı Amerika’da bile gözlemlenmektedir.

Tarafların sunduğu ve rekabet otoritelerinin dayandığı ekonomik veriler inceleme yapmaya elverişli ve yeterli olmalıdır. Bu bağlamda faaliyetleri destekleyen ekonomik veriler ve delil niteliğindeki unsurlar kararın geçerliliğini güçlendirmektedir.

Rekabet otoriteleri için bilgi toplama, hizmetler veya ürünler arası ikame edilebilirlik olup olmadığına karar verilmesinde önem arzetmektedir.

a) Ekonomik İncelemelerin Belli Bir Döneme Ait Olması

İkame edilebilirlik incelemesinin temelini oluşturan ekonomik veriler bakımından ‘zaman’ faktörünün nötr bir yanı yoktur. Yani zaman kavramı dün bugün ve gelecek olarak 3 aşamalı olarak incelenmektedir.

Bunun dışında, ilgili pazara zamanın yaptığı etki ve daha kesin olarak hangi peryoda ilişkin ekonomik bilgilerin verilmesi gerektiğini ve nasıl bir bakış açısıyla verilmesi gerektiğini belirlemek gerekmektedir. Alfred Marchall’ın da belirttiği gibi bu, ekonomik sorunların en önemli zorluğudur.

Kısaca, dünya pazarı sürekli bir değişim halindedir. Çeşitli yerlerde durmadan değişimler, çöküşler ve yeniden yapılanmalar yaşanmaktadır. Bununla birlikte pazar bir değişim yaşadığı zaman bu pazarın içinde bulunan oyuncular da bu değişimden etkilenmektedir. Diyebiliriz ki pazarın değişim yaşadığı bu anlar ikame edilebilirliğin analizini yapmak için en uygun zamanlardır.

Bu aşamada bir ayrım yapılmaktadır. ŞÃ¶yle ki rekabete aykırı anlaşma ve eylemler ya da hakim durumun kötüye kullanılması hususunda ve bundan farklı olarak birleşme ve devralma hususunda ekonomik verilerin ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.

• rekabete aykırı anlaşma ve eylemler ya da hakim durumun kötüye kullanılması

İç hukukta ekonomik verilerin zamanlarıyla rekabete aykırı eylemlerin zamanaşımlarının uyumlu olması gerekmektedir. Bu doğrultuda 1986 kararnamesi madde 27’ye göre ‘Konseye üç yıldan öncesine uzanan olaylar ibraz edilemez’ . AB Konseyi’ne başvuru zamanaşımı süresini kesmektedir. Bu hüküm uyarınca taraflarca getirilen, pazarın coğrafi ve ilgili ürün pazarının sınırlarını çizen verilerin en fazla üç yıl öncesine ait olması gerekmektedir. Bununla beraber istinaf mahkemesi son verdiği kararlarda yukarıda değindiğimiz zamanaşımına riayet edildiğini özellikle belirtmektedir.

Örnek vermek gerekirse Pont-à-Mousson/Biwater vakasında yukarıda da belirttiğimiz gibi istinaf mahkemesi pazarı sınırlayan verilerin kontrol edilmesi için bilirkişiye başvurmuştur. Bu vaka daha ayrıntılı incelendiğinde bilirkişi tarafından ‘o zamanda’ tüketicinin tutumunun nasıl olduğunun araştırılması istenmişti. Başka bir örnekte AB Konseyi France Telecom ile Transpac’tan ‘ilgili dönem’ verilerini talep etmiştir.

• Birleşme ve Devralmalar

9 Ağustos 1995 tarihinde kabul edilen kararname ile 1986 kararnamesinin içeriği değiştirilmiş fakat açıkça teşebbüslerin Komisyona hangi döneme ait bilgileri ulaştırmaları gerektiği belirtilmemiş, sadece belirtilen faaliyetlere ilişkin yıllık hesapların kesinlikle sunulması gerektiğinin altı çizilmiştir.