Rekabet Hukuku’nda Fiyatlandırma Politikaları

Dilara BAYDAR
ESC Consulting

 

Avrupa Birliği rekabet düzenlemeleri çerçevesinde Kurucu Antlaşma’nın 82nci maddesi kapsamında yer alan çoğu vaka hakim durumda bulunan firmaların izledikleri fiyat politikalarına ilişkindir. Hakim durumda bulunan teşebbüslerin en büyük sorunlarından biri, uygulayacakları fiyat politikasının söz konusu maddede belirtildiği şekliyle hakim durumun kötüye kullanılması tarzında bir değerlendirmeye açık olmasıdır. Bu bağlamda adil olmayan tarzda satış ve alış fiyatlarının uygulanması 82nci maddenin (a) fıkrası ile yasaklanmıştır.

Sağlayıcı firmalar açısından aşırı fiyatlandırma adil olmayan tarzda fiyat politikasına örnek teşkil etmektedir. Ancak, aşırı fiyatlandırma bazı hallerde rekabeti kısıtlayıcı değil, tam aksine ilgili ürün pazarına farklı rakip firmaları çekerek rekabeti güçlendirici bir etkiye de sahip olabilir. Fakat, pazara giriş engellerinin varlığı halinde Rekabet Otoriteleri fiyat regülasyonu yapmak için harekete geçebilirler. Bu konuda Avrupa Komisyonu genel olarak yüksek fiyatlandırmaya müdahale etmenin serbest pazarda gelişmeyi ve yatırımların gerçekleşmesini engelleyebilecek bir durum olduğunu düşÃ¼nmekte olup, bu şekilde fiyat regülasyonu yapmayı doğru bulmamaktadır. Fiyat regülasyonu genellikle, hakim durumun kötüye kullanıldığı durumlarda yapılır. Komisyon bu duruma 1994 tarihinde yayımladığı Rekabet Raporunda ayrıntılı şekilde değinmekte ve şunları ifade etmektedir:

“Hakim durumun varlığıı rekabet kurallarına ters bir durum oluşturmaz. Tüketiciler, hakim durumda bulunan bir teşebbüs tarafından uygulanabilecek yüksek fiyatlandırmadan etkileneceklerdir, oysa ki etkin rekabetin olduğu bir pazarda böyle bir durumla karşılaşmayacaklardır. Aşırı fiyatlandırmanın nedenlerini bulmak çok zor olup bu konuda Komisyon, fiyatlara müdahale etmek yerine hakim durumda olup bu durumunu korumaya çalışan ilgili teşebbüsün pazara etkin rekabeti getirebilecek nitelikteki diğer rakip teşebbüsler ya da pazara yeni girmiş olan firmalara karşı hareketlerini incelemeyi tercih etmektedirâ€�.

United Brands vakasında Komisyon, UBC firmasını Chiquita muzlarının Almanya, Danimarka, ve Benelux’da satılmasında aşırı fiyatlandırma yaptığı ve bu şekilde 82. maddeyi ihlal ettiği iddiasında bulunmuştur. Komisyon Chiquita muzlarına ilişkin ilgili ülkelerdeki fiyatları markasız muzlar, rakip firmaların muzları ve İrlanda’daki Chiquita muzların fiyatlarıyla kıyaslayarak ilgili malın ekonomik değerini göz önüne almak suretiyle aşırı fiyatlandırma yapıldığı kararına varmıştır. Adalet Divanı ise bu kararı hükümsüz kılmıştır. İlgili United Brands v. Komisyon (1978) ECR 207, (1978) 1 CMRL 429 vakasında Komisyon UBS firmasının, Chiquita muzlarının çeşitli üye ülkelerdeki değişik fiyatlandırma politikasını göz önünde bulundurarak aşırı fiyatlandırma yaptığı kararına varmıştır. Adalet Divanı ise haksız bir fiyatlandırma politikasının uygulandığının Komisyon tarafından kanıtlanması gerektiğini savunmuştur. Ayrıca ATAD, Komisyon’un bu durumu kanıtlamak için yaptığı hesaplama yöntemlerinin tartışmaya açık olduğunu belirterek muz fiyatlarının gerçek anlamda son 20 yıl içinde artış göstermediğini de ifade etmiştir. ATAD bundan başka, Chiquita muzlarının fiyatlarının rakip teşebbüslerin ürettiği muzlardan % 7 oranında fazla olmasının tespit edilmesine rağmen, bu oranın aşırı ya da haksız fiyatlandırma olarak sayılamayacağını savunmuştur. Bu koşullar altında UBC firmasının 82. maddeyi ihlal etmesinin hukuksal bir kanıtı bulunamadığından ATAD, ilgili Komisyon Kararı’nın 1. maddesinin (c) paragrafının hükümsüz olduğu kanaatine varmıştır.

Yıkıcı fiyatlandırma politikaları da aşırı fiyatlandırma gibi 82nci madde çerçevesinde değerlendirilebilecek uygulamalardandır. Hakim durumdaki teşebbüsün alıcı olduğu durumlarda ise haksız düşÃ¼k alım fiyatları da aynı şekilde hakim durumun kötüye kullanılmasına bir işaret olabilir. Yıkıcı fiyatlandırmada teşebbüsün uyguladığı fiyatlar rakip teşebbüslerin ilgili pazardan elimine edilmelerine yol açar. Bu teşebbüsler pazardan ayrıldıklarında ise hakim durum yaratan teşebbüs rakip firmaları pazar dışına çıkarmak için uyguladığı yıkıcı fiyatlandırmadan doğan kaybını telafi etmek adına fiyatları yukarı çeker. Böylelikle yıkıcı fiyatlandırma, kısa vadede düşÃ¼k fiyatlara sebebiyet verse de bunun yapılmasındaki asıl amaç hakim durumdaki teşebbüsün gücünün arttırılmasıdır. Rekabet politikasının esas olarak daha az verimli şekilde faaliyet gösteren rakip teşebbüslerin pazardan çıkarılması üzerinde durmaması gerekmektedir. Ancak, yıkıcı fiyatlandırma politikası izleyen teşebbüs ile aynı derecede verim sağlayan firmaların bu yolla pazar dışına çıkarılmaları büyük bir problem teşkil etmektedir. Yıkıcı fiyatlandırma uygulanabilmesi için uygulayıcı firmanın pazar payının çok yüksek olmasıyla birlikte hakim durum yaratan bir firma da olması gerekmektedir. Ayrıca bu firma tarafından pazara girişin engellenmesi de gerekmektedir. Bazen yıkıcı fiyatlandırma da tek başına, pazara girmeyi kısıtlayan bir unsur olabilir.

Yıkıcı fiyatlandırmanın en temel özelliği, hakim durumdaki firmanın ürün veya hizmetlerini maliyetin altında olacak şekilde fiyatlandırmaya gitmesidir.

Areeda ve Turner yıkıcı fiyatlandırmanın tespiti amacıyla bir test hazırlamışlardır. Bu teste göre, tahmin edilen kısa vadeli marjinal maliyet fiyatından düşÃ¼k fiyatlar yıkıcı olarak kabul edilip buna eşit ya da bundan yüksek fiyatlar ise yıkıcı olarak kabul edilmemektedir (marjinal maliyet üretimin bir birim artırılmasıyla meydana gelen tüm maliyetteki artışı yansıtır). Fakat gerçekte marjinal maliyetin tahmini oldukça güçtür. Bundan dolayı Areeda-Turner testi ortalama değişken maliyeti de göz önünde bulundurur. Ortalama değişken maliyet fiyatlarında ya da onların üstünde seyreden fiyatlar rekabet düzenlemelerine aykırı olarak kabul edilmiş olup bunun altındaki fiyatlar ise hukuka aykırı kabul edilmiştir. Fakat, bu test çeşitli hukukçu ve ekonomistler arasında tartışmaya yol açmıştır. Ortalama değişken maliyetin ve kısa vadeli marjinal maliyetin minimumda seyrettiği pazarlarda bu test işlevini yitirmektedir. Ayrıca bu test AKZO vakasındaki tartışmalara da zemin hazırlamıştır.

Komisyon AKZO/ECS (1985)OJ L374/1,(1986) 3 CMRL 273 vakasında yıkıcı fiyatlandırma yapıldığını tespit etmiştir. Bu vakada adı geçen ECS adlı firma benzoil peroxit üreten ve un sektöründe yoğunlaşan bir İngiliz firmasıdır. AKZO ise uluslararası bir benzoil peroxit üreticisi olup plastik sektöründe faaliyet göstermektedir. Benzoil peroxit plastik üretiminde kullanıldığı gibi aynı zamanda unun imalatında da beyazlatıcı madde olarak kullanılmaktadır. AKZO, ECS’nin plastik pazarına da girmek istemesi neticesinde ECS’yi tehdit ederek un sektöründeki fiyatları düşÃ¼receğini belirtmiştir. Daha sonra İngiliz un sektörüne sağladığı benzoyl peroxide fiyatlarını düşÃ¼rerek ECS’nin en iyi müşterilerine büyük ucuzluklar başlatmıştır. ECS İngiltere’deki Yüksek Mahkeme’ye başvurmuş ve gelişen olayları durdurmuştur. Ayrıca ECS Komisyon’a da başvurmuş ve Komisyon da AKZO’nun hakim durumunu kötüye kullanarak 82. maddeyi ihlal ettiğine karar vermiştir. Komisyon söz konusu vakada, 82. maddenin ihlal edilmesindeki ana sebebin AKZO’nun yıkıcı fiyat uygulayarak ECS’ yi plastik sektörünün dışına atmayı planlamasına bağlamıştır. AKZO’yu 10 milyon Euro ile cezalandırmış ve ihlali sona erdirmesini talep etmiştir. Buna karşılık AKZO Adalet Divanı’na temyiz için başvurarak fiyatların ortalama değişken maliyetin altına çekilmediğini ve Areeda-Turner Testine göre fiyatlandırmanın yıkıcı nitelikte olmadığını belirterek böyle bir ihlalin söz konusu olmadığını savunmuştur.

ATAD ise AKZO Chemie BV v. Komisyon (1991) ECR I-3359,(1993)5 CMRL 215 vakasında AKZO’nun yıkıcı fiyat uyguladığına ve suçlu olduğuna karar vermiş ancak bu uygulamanın göz önüne serilebilmesi için daha kapsamlı ve maliyet ağırlıklı bir test sunmuştur. AKZO vakasında ele alınan Areeda-Turner testi ortalama marjinal maliyetin altındaki fiyatlandırmanın kar amaçlı olamayacağını sadece rakipleri pazar dışına çıkarmaya yönelik bir tutum olabileceğini savunup bu tip fiyatlandırmayı yıkıcı olarak nitelendirmiş ve hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul etmiştir. Fakat, ATAD fiyatlandırmanın ortalama marjinal maliyetin altında olup ortalama tüm maliyetin üstünde olduğu durumları da, amacın rakip teşebbüsleri pazar dışına çıkarmak olduğu durumlarda hakim durumun kötüye kullanılması olarak kabul etmiştir.

Yıkıcı fiyatlandırma sadece düşÃ¼k fiyatlandırmaya sebep olmaz; belirli bir müşteri kitlesini hedef alıp aynı ürün için belirli müşterilerin diğerlerinden daha az miktar ödeme yapmalarına ve böylece fiyat ayrımcılığına da yol açar. Bu konuya ilişkin olarak yetkili otoriteler, bazı durumlarda maliyetin altında olmayan fiyatlara karşı da rakip teşebbüslerin seçici fiyat düşÃ¼rme yoluyla pazar dışına atılmak istenmesine karşı önlem almaktadırlar. Buradaki önemli nokta seçici fiyat düşÃ¼rmenin hakim durumu kötüye kullanmaya yönelik olup olmadığının tespit edilmesidir. Aksi takdirde, hakim teşebbüs seçici fiyat düşÃ¼rme yönteminin firma tarafından rekabete karşı savunma taktiği olarak kullanıldığını belirtip bu durumun hakim durumu güçlendirme amaçlı olmadığı şeklinde kendisini savunabilir.

Fiyat ayrımcılığı esas olarak aynı ürünlerin üretim maliyetlerinin aynı olmasına rağmen farklı müşterilere farklı fiyatlar uygulanmasından kaynaklanır. Ayrıca fiyat ayrımcılığı üretim maliyetleri farklı olan malların aynı fiyattan satılmalarını da kapsar. Aşırı ve yıkıcı fiyatlandırma da fiyat ayrımcılığını içerebilir. İlgili teşebbüsün bazı müşterilerine uzun süreli fiyat ayrımcılığı yapabilme kapasitesinin varlığı müşterilerin sağlayıcı değiştirmelerinin çok zor ya da mümkün olmadığını gösterir. Fiyat ayrımcılığı rekabetin olduğu pazarlarda da sağlayıcıların pazar içindeki olaylara müdahale etmeleri durumunda meydana gelebilir. Fakat, böyle bir ayrımcılık sürekli değişir ve çok sık olmaz; müşteriler bir gün indirim sağlanan grupta olup diğer gün öteki gruba geçebilirler. Fiyat ayrımcılığı sadece arbitrajın mümkün olmadığı ya da uygulanabilir olmadığı pazarlarda uygulanabilir. Arbitrajın olduğu pazarlarda müşteriler kendi aralarında ticari alışveriş yapabilirler. Mesela ürünü en düşÃ¼k fiyattan alan müşteriler daha yüksek fiyattan alanlara satabilirler. Bazı hallerde arbitraj mümkün değildir. United Brands vakasında muzların üye ülkeler arasında ulaşımı zor olduğundan bu durumda arbitraj mümkün olmamıştır.

Ayrıca, ekonomistler fiyat ayrımcılığının servet artırımına yol açabileceği durumların da mevcut olduğunu savunmaktadırlar. Hakim durumun olduğu pazarlarda fiyat ayrımcılığının uygulanması müşterilerin yüksek fiyat ödemesine yol açtığından ürün talebinin düşmesine dolayısıyla da üretimin azalmasına yol açmaktadır. Fakat W.Bishop için yüksek fiyat uygulaması üretimi düşÃ¼rmediği takdirde bir problem teşkil etmez. Bu gibi durumlarda müşterilerin yüksek fiyat ödemesinin sadece müşterilerden firma çalışanlarına ya da hissedarlarına doğru bir servet aktarımı olduğunu savunmaktadır. Bu durum müşteriler açısından bir kayıp olmasına rağmen firma çalışanları ya da hissedarları açısından bir kazanç teşkil etmekte olup ekonomist ve sosyal bilimcilere göre, bir grubun kazancını diğerine tercih etme gibi bir tutum söz konusu değildir.

Fiyat ayırımcılığı coğrafi olarak da yapılabilir. Farklı coğrafi konumlarda bulunan aynı mal ya da hizmetler için farklı fiyat uygulanması bu tarz fiyat ayırımcılığına örnek teşkil etmektedir. Bu gibi durumlar ulusal sistemlerdeki rekabet kanunlarından çok Avrupa Birliği rekabet düzenlemelerinin ilgi alanına girmektedir çünkü, değişik üye ülkelerdeki farklı fiyat uygulamaları sadece rekabeti engellemekle kalmayıp Avrupa Pazarı’nın entegrasyonu amacına da ters düşmektedir. Topluluk bünyesinde meydana gelen yapay fiyat farklılıkları arbitraj ve paralel ticaret yollarıyla yok edilmelidir.

Fiyatlarda indirim uygulamaları ticari hayatın önemli bir parçası olup sağlayıcıların fiyat üzerinde rekabet etmelerine olanak tanıyıp müşterileri rakip firmalardan çekebilmenin bir yoludur. Fakat 82. madde çerçevesinde oluşmuş mahkeme kararları, hakim durumdaki firmaların indirim politikaları uygulamalarını engelleyici durumdadır. Sadakat indirimi olarak adlandırılan indirimler müşterilere ilgili şirketlere bağlılıklarından dolayı verilmektedir. Bu indirimler müşterilerin ilgili firmalardan belli bir ölçüde mal almaları durumunda verilmez, ancak müşterilerin diğer sağlayıcılardan mal almadıklarının tespiti karşılığında verilir. Hakim durumdaki teşebbüslerin bu tip indirimleri uygulamaları müşterileri kendilerine bağlayarak diğer rakipleri pazar dışına çıkarma amacı taşıdığı düşÃ¼nülerek 82 maddenin ihlali olarak kabul edilir. Sadakat indirimleri Hoffmann-La Roche Davasında incelenmiştir.

85/76 Hoffman-La Roche v. Komisyon(1979) ECR 461, (1979) 3 CMRL 211 vakasında adı geçen Hoffman-La Roche bir vitamin sağlayıcısıdır. Komisyon hakim durumda olan bu teşebbüsün 22 büyük müşterisine sadakat indirimleri yaparak hakim durumunu kötüye kullandığını iddia etmiştir. Adalet Divanı da hakim durumdaki teşebbüsün ilgili pazardaki alıcılara kendi istekleri doğrultusunda da olsa çoğu ya da tüm taleplerini ilgili sağlayıcıdan tedarik etme sözü verdirterek alıcıları kendisine bağlamasının 82 maddeyi ihlal ettiğine hükmetmiştir. Ayrıca ATAD, sadakat indiriminin alıcıların diğer rakip üreticilerden mal almalarına engel teşkil ettiği kanaatine varmıştır.

Hedef indirimler de ticari hayatta kullanılan indirim türlerinden biridir. Bu tip indirimler müşterilerin sağlayıcıdan aldıkları mallarda belirli bir hedefe ulaştıklarında uygulanır. Belirli bir zaman eşiğinde belirlenmiş bir miktardan daha fazla alım yaptığında müşteri aldığı her mal için bu indirimlerden yararlanır. Sadakat indirimlerinde olduğu gibi bu indirimlerde de ilgili indirimin belirli bir zaman aralığının sonunda verilmesiyle müşterinin üzerinde baskı yapılıp sağlayıcıya bağlı kalması amaçlanmaktadır. Bu indirimleri hakim durumdaki teşebbüsler uyguladıklarında 82. maddeyi ihlal etmiş sayılırlar.

Bu indirimlerin dışında, Komisyon nakit satış indirimlerinin sağlayıcıya sağlanan avantajla indirim miktarının orantılı olması durumunda rekabete aykırılık oluşturmadığı görüşÃ¼ndedir. Ayrıca müşterinin aldığı malların anlaşmada belirtilen kaliteye uygun olmadığı gerekçesiyle sağlayıcıya başvurduğu durumlarda uygulanan indirimlerde de indirim miktarının kalite defosunun değeriyle orantılı olması gerekmektedir. Bunlara ek olarak, genellikle, mal ve hizmetlerin bedeli zaman içinde değişime uğrayabilir. Farklı iki zaman diliminde satın alınmış malların fiyatlarında değişiklik olması, bu fiyatların ayırımcı özellikte olduklarını göstermez. Fakat, birbirine çok yakın iki zaman diliminde yapılan satışlarda çok büyük fiyat farkı gözlenmesi ayrımcı fiyatlandırmanın uygulandığı şÃ¼phesini doğurur. Bu gibi durumlarda sağlayıcının bu farklılıkları ikna edici açıklamalarla desteklemesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, Avrupa Birliği rekabet düzenlemeleri ilgili pazarın yapısını değiştirebilecek niteliği haiz olan hakim durumdaki teşebbüslerin pazardaki rekabetin azalmasına sebep olacak ya da rekabetin gelişmesini engelleyecek hareketlerde bulunmalarını hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirmektedir. Bahsedilen fiyat politikaları da bu duruma örnek teşkil etmekte olup bu bağlamda fiyat üzerinde girişilen her tür rekabetin hukuka uygun olduğu kabul edilmemektedir.