Bir Danıştay Kararı İncelemesi

Av.O.Hakan ÖNCEL*

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (RKHK), Avrupa Birliği’ne uyum çalışmaları çerçevesinde Gümrük Birliği’ne girmeden 1 ay önce Aralık 1994’de yürürlüğe girmiştir. Rekabet Kurumu yaklaşık 3 yıl sonra , 5.11.1997 tarihinde faaliyete geçtiğini kamuoyuna duyurmuştur. Altı yıllık sürenin bir içtihat oluşumu için kısa süre olması ile birlikte, kararların gerekçesinin Rekabet Kurulu tarafından geç yazılması ve Danıştay’daki uzun yargılama süreci beraber düşÃ¼nüldüğünde, nispeten az sayıda mahkeme kararı mevcuttur. Bu durum, Türkiye’de yeni oluşmaya başlayan rekabet kültürünün ve uygulamalarının gerçek anlamda işlerliğinin kazanılmasını geciktirmektedir. Rekabet hukuku alanında fazla karar olmaması nedeniyle, okumakta olduğunuz makalemizde ilgilileri bilgilendirmek amacıyla, Danıştay’ın vermiş olduğu bir kararı (Danıştay 10.Daire E.2001/2814, K:2002/3262) inceleyerek sizlere iletmeye çalışacağız.

Söz konusu karar, Danıştayca da önemli bir emsal karar olarak görülmüş ve 2003 yılında ilk sayısı neşredilen Danıştay Kararlar Dergisi’nin 1. sayısında da yayınlanmıştır. (Danıştay Kararlar Dergisi, Yıl:1, Sayı:1, 2003, s.422-427)

1. Dava Konusu Vakıa :

İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası (İEİS) avukatı olarak, şahsım tarafından takip edilen ve lehimize sonuçlanan inceleme konusu dava (Danıştay 10.Daire E.2001/2814, K:2002/3262), Rekabet Kurulu’nun 70/533-87 sayılı Kararıyla müvekkil Sendikaya verilen idari para cezasının tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

Müvekkil Sendika, 102 sayılı kararıyla bir takım koşulların uygulanması için bazı yaptırımlar uygulanmasını kararlaştırmış ve bir protokol düzenlemiştir. Bu Protokol 4054 sayılı kanunun 4. maddesine aykırı olduğu yolunda şikayetler üzerine Rekabet Kurulunca, teşebbüs birliği kararı niteliğinde olarak değerlendirilmiş ve 60/449-67 sayılı karar alınmıştır. Buna göre, şikayet konusu protokolün 4054 sayılı Kanunun 4. maddesine aykırı hükümler taşıdığının iddia edilmesi nedeniyle 40. madde uyarınca soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için yapılan ön araştırma sonunda, 41. madde uyarınca soruşturma açılması ve sözü geçen Kanunun 10/1. maddesi uyarınca 4. madde kapsamına giren anılan kararın söz konusu maddede öngörülen süre içinde Kuruma bildirilmemesinden dolayı 16. maddenin (c) bendine göre teşebbüs birliği niteliğinde görülen davacı sendikaya idari para cezası verilmesi kararlaştırılmıştır. Dava söz konusu idari para cezasına karşı , birinci derece mahkemesi olarak davayı gören Danıştay Onuncu Daire’de açılmıştır. Bilindiği üzere, Rekabet Kurulu Kararlarına karşı açılan davalar, 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun, Danıştay 10. Dairesinin görevlerinin gösterildiği 34. maddesi b bendi kapsamında olduğu için, Danıştay 10. Dairesinde görülmektedir. Rekabet Kurumu Başkanlığı tarafından, Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’nda temyiz yoluna başvurulduğu için iptal kararı henüz kesinleşmiş değildir.

İdari para cezaları da, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’ un 16 ve 17. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, rekabeti kısıtlayan ya da engelleyenler ile Kanun ve bağlı tebliğlerde öngörülen işlemleri ve yükümlülükleri yerine getirmeyen gerçek ve tüzel kişilere süreli ve tek bir meblağ olarak uygulanmaktadır.

2. Rekabet Kurulu Kararlarına Karşı Danıştay’a Başvurunun Hukuki Dayanağı:

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un amacı, detayları 1.madde de tadat edildiği üzere, temelde rekabetin korunmasını sağlamaktır. Kanunun takip eden maddelerinde bu amacın gerçekleştirilmesine yönelik maddi hukuk kurallarının yanı sıra, bu kuralları uygulayacak olan Rekabet Kurumunun izleyeceği usuller ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla 4054 sayılı RKHK aynı zamanda özel bir idari usul kanunudur.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesinde idari işlemlere karşı başvurulacak idari itiraz yolu düzenlenmiş olup, bu madde tüm idari işlemlere ilişkin genel bir hüküm içermektedir.Rekabet Kurulu kararları, kesin ve yürütülmesi zorunlu idari işlemler olup bu kararlara karşı ilgililerin başvuru yolları, 2577 sayılı İYUK’un 11. maddesine göre, özel hüküm niteliğinde olan, dolayısıyla öncelikle uygulanması gereken 4054 sayılı RKHK’un 55. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir.

4054 sayılı RKHK’un 55. maddesinin 1. fıkrasında, “Kurulun, nihai kararlarına, tedbir kararlarına, para cezalarına, ve süreli para cezalarına karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren süresi içinde Danıştay’a başvurulabilir. Bu süre içinde yargı yoluna başvurulmazsa karar kesinleşir.â€� hükmüne yer verilmiştir. Söz konusu dava da 4054 sayılı RKHK’un 55/1. maddeye dayanılarak açılmıştır.

3. Karara Muhalif Olan Ãœyelerin Azlık Oyları Yazılarının , Rekabet Kurulu Kararlarında Yer Alması Gereği :

Rekabet Kurulunun dava konusu kararında, muhalif üyelerin azlık oyları yazıları yer almamıştır. Bu hususun kanuna aykırılığı , kararın Danıştay Savcısının DüşÃ¼ncesi bölümünde detaylı bir biçimde yer almıştır. Buna göre; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanan iptal davalarındaki “şekil unsuruâ€�, idari işlem kesin nitelik kazanıncaya, yani yürütülmesi zorunlu hale (icrai) gelinceye kadar idarece izlenmesi ve uyulması gereken yol, yöntem, hazırlık çalışmalarını ve incelemeleri kapsadığı ve idari işlemlerin, belli şekil ve usul kurallarına bağlı tutulmasının amacının yönetilenlere güvence sağlamak olduğu vurgulanmıştır.

İdari işlemlerin bağlı olduğu şekil yasa ve düzenleyici tasarruflarda da gösterilir. Mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 4054 sayılı Yasa’da; Rekabet Kurulu’nun inceleme ve araştırmalarındaki usul son derece ayrıntılı olarak düzenlenmiş; kararlarda bulunması gereken hususlar başlıklı, 52. maddesinin (k) bendinde varsa karşı oy yazılarının da kararda bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlıkta, iptali istenilen ve oyçokluğuyla alınan karara muhalif olan üyelerin azlık oyları kararda yer almamıştır. Davaya konu Rekabet Kurulu kararının niteliği ve kararda yer alan yukarıda belirtilen şekil noksanlığının kararı ne şekilde sakatladığı hususuna gelince; Davaya konu edilen Rekabet Kurulu kararı, birden fazla iradenin bir araya gelerek, idari organ adına iradenin açıklanmasıyla oluşan kolektif işlem niteliğindedir.

Kolektif işlemler bir idari organ ya da kurulda söz sahibi durumundaki birden fazla kişinin, aynı konuda ve aynı amaçla, belirli bir hukuki sonuç yaratmak için idari organ yada kurul adına açıkladıkları ve tek yanlı bir irade sonucunda oluşarak hüküm ifade ederler. Davaya konu karar da, 4054 sayılı Yasa uyarınca kurulmuş olan Rekabet Kurulu’nun yine yasa gereği ve çok ayrıntılı bir şekilde düzenlenen usule uygun olarak yaptığı ön araştırma soruşturmada elde edilen bilgi ve belgelerin yapılan toplantı ve müzakerelerde değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkmıştır.

Karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almamış olması halinin, tali bir şekil noksanı olduğu ve bu haliyle kararı sakatlamayacağı ileri sürülebilir ise de; birden fazla kişiden oluşan idari organların kararlarında, kişiler kendi nam ve hesaplarına değil, mensubu oldukları idari organ adına iradelerini açıkladıklarından, Rekabet Kurulu’nun iradesi şeklinde, bir bütün olarak ve tek bir irade altında hukuksal değer kazanacağından ve bu husus, 4054 sayılı Yasanın 52. maddesinin (k) bendinde; kararda karşı oy yazılarının bulunması şeklinde açıkça hükme bağlanmış olması nedeniyle karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almamış olması, kararı sakatlayan asli şekil noksanlığı olarak değerlendirilmiştir. Yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde; Rekabet Kurulu’nun soruşturduğu konuyla ilgili olarak ortaya çıkacak iradesinin, azlık oylarının da yeraldığı bir kararla, bir bütün olarak açıklanması söz konusu olup, azlık oylarının müstakil olarak tarafa tebliğ edilmesi hali de asli şekil noksanlığını ortadan kaldırıcı nitelikte bulunmamıştır. Belirtilen nedenle, şekil unsurundaki sakatlığı nedeniyle davaya konu Rekabet Kurulu kararının iptali gerektiği yolunda Danıştay Savcısı tarafından görüş bildirilmiştir.

Bize göre de, karşı oy gerekçelerinin kararda yer alması gereği 52/k maddesinde özel bir hüküm ile yer almasaydı dahi hukukun genel prensipleri çerçevesinde gereklidir. Çünkü hak arama özgürlüğünün tam manasıyla gerçekleşebilmesi için, bir kişi hakkında idare tarafından verilmiş herhangi bir kararı tüm unsurları ile öğrenmelidir. Bu ve benzeri Danıştay kararları sonucu, artık Rekabet Kurulu kararlarının azlık oyları ile birlikte tebliğ edildiğini de belirtmemiz gerekmektedir.

4. Rekabet Kurulunun İnceleme ve Araştırmalarında Uyulması Zorunlu Usuller:

Bu husus kararda, Danıştay Tetkik Hakimi’nin DüşÃ¼ncesi bölümünde, ayrıntılı olarak belirtilmiştir, şÃ¶yleki ; 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinden itibaren Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usuller ayrıntılı olarak saptanarak bir çeşit idari usul öngörülmüştür. Buna göre Rekabet Kurulu ihbar, şikayet veya re’sen başka kaynaklardan öğrendiği bir rekabeti sınırlayan anlaşma, karar ya da uyumlu eylem hakkında ya doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için ön araştırma açmaya karar vereceği, soruşturma açmaya karar verilmesi halinde tarafları bu durumdan haberdar edeceği, böylece yazılı iddia ve savunmaların ileri sürülmesi aşamasına gelineceği, daha sonra taraflarca talep edilme halinde ya da Kurulca re’sen sözlü savunma toplantısı yapılmasından sonra nihai karar aşamasına gelineceği Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da rekabet ilkelerinin saptanabilmesi amacıyla bir idari usul öngörüldüğünden, Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlaliyle ilişkin bir karar alırken, konuyu Kanun’da öngörülen biçimde incelemek ve araştırmak zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, Rekabet Kurulu’nca ilaç sektöründe bulunduğu ileri sürülen rekabet ihlalinin ortaya çıkarılabilmesi; 4054 sayılı Kanun’da öngörülen idari usul kurallarının uygulanarak soruşturma sonunda verilecek nihai kararla mümkün bulunmaktadır; Olayda ise ön araştırma sonunda verilen dava konusu Rekabet Kurulu Kararı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması kararı olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Davacı Sendika Yönetim Kurulu’nun kararının (protokolün) yasanın anladığı anlamda henüz rekabet ihlaline neden olan bir anlaşma olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada 4054 sayılı Yasanın 16/c maddesindeki idari para cezasının uygulanmasında hukuka uyarlık görülmediğinden dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği kanaatini, Danıştay Tetkik Hakimi belirtmiştir.

5. Kararın Hüküm Kısmı :

Kararın hüküm kısmında 4054 sayılı RKHK’un işlevi ve nasıl uygulanacağına dair oldukça detaylı açıklamalar mevcut olup aşağıda özetlenmeye çalışılmıştır. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanarak en çok rastlanılan rekabeti sınırlayıcı anlaşma örnekleri belirtilmiştir. Anılan Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasında ise 4. madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirileceği, anılan hükme aykırı davranılması halinde Kanun’un 16/c hükmü uyarınca idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinde , Kurul’un, ihbar, şikayet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu kanunun 4. 6. ve 7. maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi ya da kaçınılması gereken davranışları kapsayan nihai bir kararı bildireceği hükme bağlanmıştır. Yine Yasanın Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul başlıklı Dördüncü Kısmında, Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usuller ayrıntılı olarak saptanmıştır. Buna göre Rekabet Kurulu ihbar, şikayet veya re’sen başka kaynaklardan öğrendiği bir rekabeti sınırlayan anlaşma, karar ya da uyumlu eylem hakkında ya doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için ön araştırma yapılmasına karar vereceği, soruşturma açmaya karar vermesi halinde tarafları bu durumdan haberdar edeceği, böylece yazılı iddia ve savunmaların ileri sürülmesi aşamasına gelineceği, daha sonra taraflarca talep edilme halinde ya da Kurul’ca re’sen sözlü savunma toplantısı yapılmasından sonra, nihai karar aşamasına gelineceği Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Doktrinde idari usul; idarenin kamu gücünü kullanarak, bireylerin hak ve çıkarlarını etkilemeden önce ilgililerin bir takım hak ve yetkilerle donatılarak, idare önünde menfaatlerini tam olarak korumalarını sağlayan kurallar bütünü olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da rekabet ihlalinin saptanabilmesi amacıyla bir idari usul öngörüldüğünden, Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlaline ilişkin bir karar alırken, konuyu Kanun’da öngörülen biçimde incelemek ve araştırmak zorunluluğu bulunmaktadır. Olayda, şikayet başvurularında, davacı tarafından uygulamaya konulan protokolün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti engelleyici, bozucu ya da sınırlayıcı nitelikte bir teşebbüs birliği kararı olduğu hususlarına yer verilmesi üzerine, İlk İnceleme Raporu’nda özetle; rekabet kurallarına aykırı hükümler içerdiği anlaşılan söz konusu Protokolün uygulama sonuçlarının tespit edilerek değerlendirilmesinin, ancak ilgili piyasaya yönelik yapılacak bir inceleme ile mümkün olabileceği ifade edilmiş ve sonuç olarak Protokolün, 4054 sayılı Kanun’a aykırı hükümler taşıması nedeniyle, ön araştırma açılmasına ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. Raporda yer alan bu önerinin, Rekabet Kurulunca görüşÃ¼lerek 4054 sayılı Kanun’un 40/1 maddesi uyarınca ön araştırma yapılmasına karar verilmesi üzerine, ön araştırma raporunda yer verilen açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında yapılan görüşmeler sonucunda; Rekabet Kurulu’nun dava konusu 70/533-87 sayılı kararıyla, davacının kararının (Protokol), 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca rekabete aykırı bulunduğu ve ayrıca, birlikte hakim durumda bulunan teşebbüs birliklerinin söz konusu kararı uygulamalarının, aynı zamanda bu hakim durumu kötüye kullandıkları, dolayısıyla aynı Yasanın 6. maddesinde yer alan hükmü ihlal ettikleri anlaşıldığından; teşebbüs birlikleri hakkında 4054 sayılı Yasanın 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına oybirliği ile, Davacı Sendika Yönetim Kurulu tarafından alınan kararın, 4054 sayılı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince, anılan kararın söz konusu maddede öngörülen süre içinde bildirilmemesinden dolayı, aynı Kanun’un 16. maddesinin (c) bendi uyarınca teşebbüs birliği niteliğindeki Davacı Sendikaya idari para cezası verilmesine oyçokluğuyla karar verilmiş olup, anılan idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu işlemin tesis edildiği ve davanın açıldığı tarihte soruşturmanın devam ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, Rekabet Kurulu’nca ilaç sektöründe bulunduğu ileri sürülen rekabet ihlalinin ortaya çıkarılabilmesi; 4054 sayılı Yasada öngörülen idari usul kurallarının uygulanarak soruşturma sonunda verilecek nihai kararla mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla, ön araştırma sonunda verilen 70/533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararı, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılması karan olduğundan, Davacı Sendika Yönetim Kurulunun kararının, Yasanın anladığı anlamda henüz rekabet ihlaline neden olan bir anlaşma (karar) olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada 4054 sayılı Kanun’un 16/c maddesindeki idari para cezasının uygulanmasında hukuka uyarlık görülmemiş ve karar iptal edilmiştir.

6. Beş kişiden oluşan heyette, bir üye çoğunluk görüşÃ¼ne katılmamıştır. Muhalif kalan üye, vakıayı detayları ile anlattıktan sonra gerekçesini aşağıdaki şekilde ifade etmiştir.4054 sayılı Kanunun 10/1. maddesi, 4. madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirilmesini öngörmekte, 16/c maddesi ise bu kuralın ihlalini, yani bildirimin süresi içinde yapılmamasını idari para cezası ile cezalandırmaktadır. Kanunun 4. maddedeki hallerin arasında Kurula bildirilmesi gerekli olan anlaşmalar bildirilmesi gerekli olmayan anlaşmalar biçiminde Avrupa Birliği Sisteminde olduğu gibi bir ayırıma 4054 sayılı Kanunda yer verilmediğinden, anılan madde kapsamına giren bütün anlaşmaların 1997/2 sayılı Tebliğdeki usule göre bildirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Davacı sendikanın yukarıda açıklandığı üzere bu kuralı ihlal ettiği anlaşıldığından, soruşturmanın sonucunda bağımsız olarak sırf bu kurala aykırı hareketten dolayı uygulanan idari para cezasında Kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Davanın bu nedenle reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına karşı çıkmıştır.

7. Sonuç:

Rekabet kültürünün yerleşmesi ve uygulamaların daha sağlıklı bir biçimde işlemesi için süreye ihtiyaç vardır. Bu süre içerisinde, uygulayıcıların özel kanunda (RKHK) düzenlenmemiş olan hususlarda normlar hiyerarşisini esas alarak , hukukun genel prensiplerini daha ön planda düşÃ¼nmeleri gerektiği kanaatindeyim. Ancak bu şekilde gerçek anlamda hukuka uygun ve toplum vicdanında saygınlığa sahip bir rekabet hukuku oluşturulabilir.