DANIŞTAY Onuncu Daire’nin İlaç Vakası Ãœzerine Kararı

Esas No :2001/2814
Karar No: 200213262
Davacı: İlaç ve Kimya işverenleıi Sendikası
Vekili: Av.Osman Hakan Öncel
Akaretler S.Seba Cad.No:35 – Beşiktaş-İSTANBUL
Davalı:Rekabet Kurumu Başkanlığı
Bilkent Plaza B-3 Blok - Bilkent/ANKARA
Vekili: Av.Ayperi Samantır
İstemin Ozeti:18.6.1998 tarih ve 701533-87 sayılı Rekabet Kurulu Karanyla Davacı Sendikaya verilen 3.100.000.000.TL. idari para cezasının tahakkukuna ilişkin işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Davacı Sendika Yönetim Kurulunca alınmış olan ve 4054 sayılı Kanun’un 4üncü maddesine aykırılık oluşturan 19.12.1997 tarihli ve 102 sayılı Karar’ın, yine Yasa’nın 10uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm uyannca, alındığı tarih olan 19.12.1997 tarihinden itibaren bir ay içinde Kurul’a bildirilmesi gerekirken, yaklaşık üç aylık bir gecikmeyle 17,4üncü1998 tarihlerinde bildirildiği, Davacı Sendikanın 31.7.1998 tarih ve 2511 sayıli yazılı savunmasının 11. sayfasında da, idari para cezası uygulanmasına hiçbir itirazlarının bulunmadığının belirtilmesi karşısında dava konusu idari para cezasının tartışılacak bir yönünün kalmadığı, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

Tetkik Hakimi’nin DüşÃ¼ncesi: Dava, 18.6.1998 tarih ve 701533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararıyla Davacı Sendikaya verilen 3.100.000.000.TL idari para cezasının tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Kanun’un 40ıncı maddesinden itibaren Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usuller aynntılı olarak saptanarak Nt çeşit idari usul öngörülmüştür. Buna göre Rekabet Kurulu ihbar, şikayet veya resen başka kaynaklardan öğrendiği bir rekabeti sınırlayan anlaşma, karar ya da uyumlu eylem hakkında ya doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için ön araştırma açmaya karar vereceği, soruşturma açmaya karar verilmesi halinde taraflar bu durumdan haberdar edeceği, böylece yazılı iddia ve savunmaların ileri sürülmesi aşamasına gelineceği, daha sonra taraflarca talep edilme halinde ya da Kurul’ca re’sen sözlü savunma toplantısı yapılmasından sonra nihai karar aşamasına gelineceği Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da rekabet ilkelerinin saptanabilmesi amacıyla bir idari usul öngörüldüğünden Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlaliyle ilişkin bir karar alırken, konuyu Kanun’da öngörülen biçimde incelemek ve araştırmak zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, Rekabet Kurulu’nca ilaç sektöründe bulunduğu ileri sürülen rekabet ihlalinin ortaya çıkarılabilmesi; 4054 sayılı Kanun’da öngörülen idari usul kurallarının uygulanarak soruşturma sonunda verilecek nihai kararla mümkün bulunmaktadır;

Olayda ise önaraştırma sonunda verilen 18.6.1998 tarihli Rekabet Kurulu Kararı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41inci maddesi uyannca soruşturma açılması kararı olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Davacı Sendika Yönetim Kurulu’nun 19.12.1997 tarihli kararının (protokolun) yasanın anladığı anlamda henüz rekabet ihlaline neden olan bir anlaşma olarak değerlendınlmesı mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada 4054 sayılı Yasanın 16/c maddesındekı idari para cezasının uygulanmasında hukuka uyanık görülmediğinden dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği düşÃ¼nülmüştür.

Danıştay Savcısının DüşÃ¼ncesi: 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2nci maddesinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan dava olarak tanımlanan iptal davalarındakı “şekil unsuruâ€�; idari işlem kesin nitelik kazanıncaya, yani yürütülmesi zorunlu hale (icrai) gelinceye kadar idarece izlenmesi ve uyulması gereken yol, yöntem, hazırlık çalışmalarını ve incelemeleri kapsar. İdari işlemlerini belli şekil ve usul kurallarına bağlı tutulmasının amacı yönetilenlere güvence sağlamaktır

İdari işlemlerin bağlı olduğu şekil yasa ve düzenleyici tasarruflarda da gösterilir. Mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma~ karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetierini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleni yaparak rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla çıkarılan 4054 sayılı Yasa’da; Rekabet Kurulu’nun inceleme ve araştırmalarındaki usul son derece ayrıntılı olarak düzenlenmiş; kararlarda bulunması gereken hususlar başlıklı 52. maddesinin (k) bendinde varsa karşı oy yazılarının da kararda bulunması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bakılan uyuşmazlıkta, iptali istenilen ve oyçokluğuyia alınan karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almadığı anlaşılmaktadır
.
Davaya konu Rekabet Kurulu Kararının niteliği ve kararda yer alan yukarıda belirtilen şekil noksanlığının karari ne şekilde sakatladığı hususuna gelince; Davaya konu edilen Rekabet Kurulu kararı, birden fazla iradenin biraraya gelerek, idari organ adına iradenin açıklanmasıyıa oluşan kollektif işlem niteliğindedir.

Kollektif işlemler bir idari organ ya da kurulda söz sahibi durumundaki birden fazla kişinin, aynı konuda ve aynı amaçla, belirli bir hukuki sonuç yaratmak için idari organ yada kurul adına açıkladıkları ve tek yanlı bir irade sonucunda oluşarak hüküm ifade ederler.

Davaya konu karar da, 4054 sayılı Yasa uyarınca kurulmuş olan Rekabet Kurulu’nun yine yasa gereği ve çok ayrıntılı bir şekilde düzenlenen usule uygun olarak yaptığı önaraştırma soruşturmada elde edilen bilgi ve belgelerin yapılan toplantı ve müzakerelerde değerlendirilmesi sonucu ortaya çıkmıştır.

Karara muhalif olan üyelerin azlık oylarının kararda yer almamış olması halinin, tali bir şekil noksanı olduğu ve bu haliyle karan sakatlamayacağı ileri sürülebilir ise de; binderı fazla kişiden oluşan idari organlann karanlarında, kişiler kendi nam ve hesaplarına değil, mensubu olduklan idari organ adına iradelerini açıkladıklanından, Rekabet Kurulu’nu iradesi şeklinde, bir bütün olarak ve tek bir irade altında hukuksal değer kazanaoağından ve bu husus, 4054 sayılı Yasanın 52. maddesinin (k) bendinde; kararda karşı oy yazılarının bulunması şeklinde açıkca hükme bağlanmış olması nedeniyle karara muhalif olan üyelerin azlık oylarırın kararda yer almamış olması kararı sakatlayan asli şekil noksanlığı olarak değenlendinilmiştir.

Yukarıda ayrıntılarıyla belirtildiği şekilde; Rekabet Kurulu’nun soruşturduğu konuyla ilgili olarak odaya çıkacak iradesinin, azlık oylarının da yeraldığı bir kararla, bir bütün olarak açıklanması söz konusu olup, azlık oylannın müstakil olanak tarafa tebliğ edilmesi hali de asli şekil noksanlığını ortadan kaldıncı nitelikte bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenle, şekil unsurundaki sakatlığı nedeniyle davaya konu Rekabet Kurulu kararının iptali gerektiği düşÃ¼nülmektedir.

TÃœRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği düşÃ¼nüldü:

Dava, 18.6.1998 tarih ve 70/533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararıyla Davacı Sendikaya verilen 3.l00.000.000.TL. idari para cezasının tahakkukuna ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlikleri teşebbüs birliği olarak tanımladıktan sonra, Kanun’un 4üncü maddesinde belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerinin hukuka aykırı ve yasak olduğu kurala bağlanarak en çok rastlanılan rekabeti sınırlayıcı an/aşma örnekleri belirtilmiştir. -Anılan Kanun’un 10uncu maddesinin birinci fıkrasında ise 4 üncü madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirileceği, anılan hükme aykın davranılması halinde Kanun’un 16/c hükmü uyarınca idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır.

Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinde, Kurul’un, ihbar, şikayet ya da Bakanlığın talebi üzerine veya resen bu kanunun 4, 6 ve 7 noi maddelerinin ihlal edildiğini tespit ederse ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerine bu Kanunun Dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde, rekabetin tesisi ve ihlalden önceki durumun korunması için yerine getirilmesi yafia kaçınılması gereken davranışları kapsayan nihai bir kararı bildireceği hükme bağlanmıştır.

Yine Yasanın Kurulun İnceleme ve Araştırmalarında Usul başlıklı Dördüncü Kısmında, Rekabet Kurulunun inceleme ve araştırmalarında uyulması zorunlu usuller ayrıntılı olarak saptanmıştır.

Buna göre Rekabet Kurulu ihbar, şikayet veya re’sen başka kaynaklardan ögrendıği bir rekabeti sınırlayan anlaşma, karar ya da uyumlu eylem hakkında ya doğrudan soruşturma açılmasına ya da soruşturma açmaya gerek olup olmadığını anlamak için ön araştırma yapılmasına karar vereceği, soruşturma açmaya karar vermesi halinde tarafları bu durumdan haberdar edeceği, böylece yazılı iddia ve savunmaların ileri sürülmesi aşamasına gelineceği, daha sonra taraflarca talep edilme halinde ya da Kurul’ca re’sen sözlü savunma toplantısı yapılmasından sonra, nihai karar aşamasına gelineceği Kanun’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Doktrinde idari usul; idarenin kamu gücünü kullanarak, bireylerin hak ve çıkarlarını etkilemeden önce ilgililerin bir takım hak ve yetkilerle donatılarak, idare önünde menfaatlerini tam olarak korumalarını sağlayan kurallar bütünü olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da rekabet ihlalinin saptanabilmesi amacıyla bir idari usul öngörüldüğünden, Rekabet Kurulu’nun rekabet ihlaline ilişkin bir karar alırken, konuyu Kanun’da öngörülen biçimde incelemek ve araştırmak zorunluluğu bulunmaktadır.

Olayda, Ege Eczacılar Vakfı Başkanı ile Türk Eczacılar Birliği 6. Bölge Samsun Eczacı Odası Başkanı’nın ayrı ayrı yaptıklan şikayet başvurularında, İlaç ve Kimya Endüstrisi işverenler Sendikası (İEİS} Yönetim Kurulu ile Ecza Depoları Derneği ve Tüm Eczacılar Ãœretim, Temin, Dağıtım Yönetim Kurulu tarafından Ecza Depoları Derneği ve Tüm Eczacılar Ãœretim, Temin, Dağıtım Kooperatifleri Birliği (TEKB)’ne gönderilen ve 1.1.1998 tarihinde uygulamaya konulan protokolün 4054 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi kapsamında rekabeti engelleyici, bozucu ya da sınırlayıcı nitelikte bir teşebbüs birliği kararı olduğu hususlarına yer verilmesi üzerine, düzenlenen 30.3.1998 tarih ve DI/1/MÖ-9815 sayılı İlk İnceleme Raporu’nda özetle; rekabet kurallarına aykırı hükümler içerdiği anlaşılan sözkonusu Protokolün uygulama sonuçlarının tespit edilerek değerlendirilmesinin, ancak ilgili piyasaya yönelik yapılacak bir inceleme ile mümkün olabileceği ifade edilmiş ve sonuç olarak Protokolün 4054 sayılı Kanun’a aykın hükümler taşıması ne’deniyle, önaraştırma açılmasına ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir. Raporda yer alan bu önerinin, Rekabet Kurulu’nun 1.4üncü1998 tarihli toplantısında görüşÃ¼lerek 4054 sayılı Kanun’un 40/1 maddesi uyarınca ön araştırma yapılmasına karar verilmesi üzerine, ön araştırma raporunda yer verilen açıklamalar ve değerlendirmeler ışığında yapılan görüşmeler sonucunda; Rekabet Kurulu’nun 18.6.1998 tarih ve 70/533-87 sayılı kararıyla, İlaç ve Kimya İşverenleri Sendikası (İEİS) Yönetim Kurulu’nun 19.12.1997 tarihinde almış olduğu teşebbüs birliği kararının ve aynı ilgili ürün pazarında İEİS, Türkiye ilaç Sanayi Derneği (TİSD) ve Yerli İlaç Sanayicileri Derneği (YİSD) tarafından imza altına alınan teşebbüs birlikleri kararının (Protokol), 4054 sayılı Kanun’un 4üncü maddesi uyarınca rekabete aykırı bulunduğu ve ayrıca, birlikte hakim durumda bulunan İEİS, TİSD ve YİSD teşeşebbüs birliklerinin sözkonusu kararı uygulamalarının, aynı zamanda bu hakim durumu kötüye kullandıkları, dolayısıyla aynı Yasanın 6. maddesinde yer alan hükmü ihlal ettikleri anlaşıldığından; İEİS. TİSD ve YİSD teşebbüs birlikleri hakkında 4054 sayılı Yasanın 41inci maddesi uyarınca soruşturma açılmasına oybirliği ile, Davacı Sendika Yönetim Kurulu tarafindan 19.12.1997 tarihinde alınan karann, 4054 sayılı Kanun’un 10uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince, anılan kararın söz konusu maddede öngörülen süre içinde bildirilmemesinden dolayı, aynı Kanun’un 16ncı maddesinin (c) bendi uyarınca teşebbüs birliği niteliğindeki Davacı Sendikaya 3.100.000.000.TL. idari para cezası verilmesine oyçokluğuyla karar verilmiş olup, anılan idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen dava konusu işlemin tesis edildiği ve davanın açıldığı tarihte soruşturmanın devam ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda yukarıda ayrıntılı bir şekilde belirtildiği üzere, Rekabet Kurulu’nca ilaç sektöründe bulunduğu ileri sürülen rekabet ihlalinin odaya çıkarılabilmesi; 4054 sayılı Yasada öngörülen idari usul kurallarının uygulanarak soruşturma sonunda verilecek nihai kararla mümkün bulunmaktadır.

Bu itibarla, önaraştırma sonunda verilen 18.6.1998 tarihli ve 70/533-87 sayılı Rekabet Kurulu Kararı, 4054 sayılı Kanun’un 41inci maddesi uyarınca soruşturma açılması karan olduğundan, Davacı Sendika Yönetim Kurulunun 19.12.1997 tarihli kararının, Yasanın anladığı anlamda henüz rekabet ihlaline neden olan bir anlaşma (karar) olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Dolayısıyla, bu aşamada 4054 sayılı Kanun’un 16/c maddesindeki idari para cezasının uygulanmasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, idari para cezasının tahsili amacıyla düzenlenen tahakkuk işleminin iptaline, aşağıda dökümü gösterilen 27.750.000 lira yargılama gideri ile davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ãœcret Tarifesi uyarınca takdir olunan 20.250.000.lira vekalet ücretinin dayalı idareden alınarak davacıya verilmesine 25.09.2002 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Azlık Oyu: İlaç ve Kimya Endüstrisi İşverenler Sendikası Yönetim Kurulu’nun 19.12.1997 tarih ve 102 sayılı kararıyla, sektör temsilcileri katılımıyla düzenlenen toplantıda ilaç üreticisi firmaların satış vadeleri kısıtlanarak, tek tip hale getirilmesi, ilaç sektöründe mal fazlası olarak bilinen uygulamaya ürün bazında %10 sınır konulması, ilaç üreticisi firmalara ilaç dağıtım kanallarına (ecza depolarına) yıl sonunda satış performansı bazında verilen cirö iskontosu (primi) ile birlikte toplam iskontonun (peşin iskontosu) dahil %10’unu aşmaması yolunda uygulama yapılması, bu koşulların uygulanması için de bazı yaptırımlara başvurması kararlaştınlmış ve bir protokol düzenlemiştir.

Teşebbüs Birliği kararı niteliğinde clan bu kararın, 4054 sayılı kanunun 4üncü maddesine aykırı olduğu yolunda Ege Eczaneler Vakfı ile Samsun Eczacı Odası’nın Şikayet başvuruları üzerine Rekabet Kurumu 01.04.1998 tarih ve 60/449-67 sayılı dava konusu kararı almıştır.

Buna göre, şikayet konusu protokolün 4054 sayılı Kanunun 4üncü maddesine aykırı hükümler taşıdığının iddia edilmesi nedeniyle 40ıncı madde uyarınca soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için yapılan önaraştırma sonunda, 41inci madde uyarınaa soruşturma açılması ve sözü geçen Kanunun 10uncu maddesi uyarınca 4üncü madde kapsamına giren bir anlaşmanın süresi içinde Kurula bildinilmesi nedeniyle 16ncı maddeye göre davacı sendikaya idari para cezası verilmesi kararlaştırılmıştır.

Dava, idari para cezasına karşı açılmıştır.

4054 sayılı Kanunun 10uncu maddesinin birinci fıkrası, 4üncü madde kapsamına giren anlaşma, uyumlu eylem ve kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurula bildirilmesini öngörmekte, 16. maddesinin (c) bendi ise bu kuralın ihlalini, yani bildirimin süresi içinde yapılmamasını idari para cezası ile cezalandırdmaktadır. Kanunun 4üncü maddedeki hallerin arasında Kurula bildinilmesi gerekli olan anlaşmalar bildinilmesi gerekli olmayan anlaşmalar biçiminde Avrupa Birliği Sisteminde olduğu gibi bir ayırıma 4054 sayılı Kanunda yer venilmediğinden, anılan madde kapsamına giren bütün anlaşmaların 1997/2 sayılı Tebliğdeki usule göre bildinilmesi zorunlu bulunmaktadır.

Bakılan davada, davacı sendikanın yukarıda açıklandığı üzere bu kuralı ihlal ettiği anlaşıldığından, soruşturmanın sonucunda bağımsız olarak sırf bu kurala aykırı hareketten dolayı uygulanan idari para cezasında Kanuna aykırılık bulunmamaktadır. Davanın bu nedenle reddi gerektiği oyu ile çoğunluk kararına karşıyım..