• Rekabet Hukuku / Rekabet Bülteni

  • Sayı : 10 / Yıl : 2003

  • Avrupa Birliği’nde Birleşme-Devralma İşlemleri Üzerine Yeni Düzenlemeler

    • Avrupa Birliği’nde Birleşme-Devralma İşlemleri Ãœzerine Yeni Düzenlemeler

    Zeynep OKUR
    ESC Consulting

    4064/89 sayılı “Birleşme ve Devralma Tüzüğü†21 Aralık 1989 tarihinde AB Komisyonu tarafından kabul edilmiş olup, 21 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Tüzük Topluluğu etkileyen her türlü birleşme işlemini kapsamakta olup, bu tür vakalara ilişkin olarak Komisyon’a mutlak yargı gücü tanımaktadır. Ayrıca, bu Tüzük ile devralma işlemine ilişkin olarak başvuruda bulunan taraflara “one stop shop†prensibi olarak da bilinen ve yapılacak bir birleşme veya devralma işlemi için her üye devletin Rekabet Kurumu’ndan ayrı ayrı izin almak yerine sadece AB Komisyonu’ndan izin alma hakkı tanınmaktadır.

    Halihazırda yürürlükte bulunan AB Birleşme ve Devralma Tüzüğü’nün hangi anlaşmaların bildirim kapsamında olacağını belirten ciro eşikleri ile ilgili 1 inci maddesi ve hangi tür birleşme veya devralmaların Komisyon tarafından, hangilerinin ise ilgili üye devletlerin Rekabet Otoritesi tarafından sonuçlandırılacağını belirten 9 uncu maddesinin değiştirilmesi gerektiği cihetiyle, Komisyon tarafından taslak olarak hazırlanan ve aşağıda anlatılan yeni Birleşme ve Devralma Tüzüğü önerilmiştir. Bu vesileyle, yapılması planlanan ve yukarıda anılan maddelere ilişkin değişiklikler sayesinde Komisyon, 4064/89 sayılı Tüzüğü bir bütün olarak inceleme imkanı bulmuş ve böylelikle gerekli görülen maddeler hakkında da yeni öneriler getirmiştir.

    Komisyon 11 Aralık 2001 tarihinde 4064/89 sayılı AB Birleşme Tüzüğünü gözden geçirmek amacıyla “Yeşil Kitap†yayımlamıştır. Buna göre, Birleşme Tüzüğü öncelikli olarak aşağıda belirtilen konulara göre gözden geçirilecektir:

    • Teşebbüslerin toplam ciroları ve ciro eşikleri ve hangi birleşmelerin Komisyon tarafından, hangilerinin ise üye ülkelerin Rekabet Kurumları tarafından inceleneceği ve karara bağlanacağı hususu
    • Uygulama ile ilgili hususlar
    • Başvurunun esasına ilişkin hususlar

    Çıkan bu karardan sonra Komisyon, üye ülkelerin danışmanlarından, AB Konseyi’nden, Avrupa Parlamentosu’ndan ve Ekonomik ve Sosyal Komite’den oluşan bir danışmanlık birimi oluşturmuştur. Yapılan çalışmalar sonunda, halihazırda yürürlükte olan 4064/89 sayılı Tüzüğü genel anlamda başarılı bulunmuşsa da pek çok alanda ihtiyaçları karşılayamadığı görülmüştür.

    4064/89 sayılı Tüzük, Komisyon’a Birlik pazarında açık pazar ekonomisinin uygulanması ve rekabetin engellenmemesi amacıyla çeşitli yükümlülükler tanımıştır. Bu düzenlemede, Topluluk pazarının, Avrupa Birliği’nin rekabet kanunlarına uygun olarak çalışacak ve Topluluk yaşayanlarının hayat standardını geliştirecek her tür tedbiri alacağı belirtilmektedir.

    Her ne kadar Komisyon’un amacı rekabetin kısıtlanmasının önlenmesi olsa da, AB Komisyon’u bazı durumlarda bu tip işlemlere de izin vermektedir. İşte bu nedenle, Topluluk içinde rekabetin daha iyi korunması ve gerektiği yerde çeşitli tavizler verilebilmesi için yeni hukuksal düzenlemelere gidilmektedir.

    Bu yeni düzenleme ile birlikte gözden geçirilmesi planlanan en önemli konu, gitgide ortak bir iç pazar haline gelen Avrupa Birliği pazarı içerisinde “one stop shop†prensibinin daha da ön plana çıkarılmasıdır. Bu noktada yapılması planlanan, birleşme işleminin, bu işlemden etkilenen üye ülkelerde teker teker incelenmek yerine tek bir kurumda: AB Komisyon’unda incelenmesi hususudur. Bu Tüzüğün kapsamına girmeyen yoğunlaşma işlemleri ise ancak ilgili işlemi bildiren tarafların Komisyon’a başvurmaları halinde Komisyon tarafından incelenecek ve karara bağlanacaktır.

    Önerilen Değişiklikler:

    A.Yargı İle İlgili Konular:

    -Toplulukla ilgili olanlar:

    Önerilen değişikliklerin amaçlarından birisi de Komisyon ve üye ülkelerin rekabet kurumlarının incelenecek birleşme anlaşmaları konusunda yapacakları işbölümünü kolaylaştırmak ve böylelikle sistemin, başarılı bir biçimde işlemesini sağlamaktır. Bu şekilde Komisyon, varolan ciro eşiklerinin kapsamına girmeyen, ancak Topluluk çapında etkileri olacak birleşmelerin kendisi tarafından incelenmesini amaçlamaktadır.

    Bu durum, sadece Komisyon için değil iş dünyası için de çok yerinde bir gelişme olacaktır. Bu şekilde, Komisyon açısından mevcut hukuksal belirsizlikler kaldırılmış olacak ve aynı zamanda önemli derecede sınır ötesi etkilere sahip olan ancak mevcut ciro eşiklerinin de altında kalan işlemlerin de Komisyon tarafından incelenmesi söz konusu olacaktır. Bu prensibin uygulamaya yönelik bir başka faydası ise bildirimde bulunan taraflar açısından üstlenilen yüklü bildirim maliyetlerinin tek bir başvuru yapılmak suretiyle azaltılması olmaktadır.

    Komisyon tarafından yapılan incelemeler sonucunda 4064/89 sayılı Tüzüğün 1 inci maddesinin ikinci paragrafında belirtilen ciro eşiklerinin işlevlerini gördüğü anlaşılmıştır. Ancak üçüncü paragrafta yer alan ciro eşiklerinin, üç veya daha fazla üye ülkede etkili olan birleşme anlaşmalarının Komisyon tarafından incelenmesi için yeterli olmadığı görülmüştür. Bu nedenle Yeşil Kitap’ta bu konuya ilişkin öneriler bulunmaktadır. Buna göre, sınır-ötesi etkisi oldukça yüksek olan ancak 4064 sayılı Tüzüğün 1 inci maddesinin 3 üncü paragrafında belirtilen ciro eşiklerini karşılamayan yoğunlaşmaların, birden fazla üye ülkede etkili olması sebebiyle, ilgili ülkelerin rekabet kurumları tarafından da incelenmesi gerekmektedir. Bu durum ise hukuksal bir belirsizliğe neden olmaktadır. Önerilen yeni Tüzükle birlikte, ilgili işlemden etkilenen en az üç üye ülkenin söz konusu işlemi Komisyon’a iletmesi durumunda , bu işlem artık Komisyon tarafından incelenmesi ve karara bağlanması gereken bir vaka haline gelmektedir.

    -Yeşil Kitap Önerisi

    Yeşil Kitap’ta bulunan ilk öneri “Zorunlu 3+Sistem (Mandatory 3 + System)†la ilgilidir. Yapılan incelemelerde bu sistemle istenilen sonucun elde edilemediği ve bir birleşme anlaşmasının en az üç üye ülkede bildirime tabi tutulmasının mutlak şekilde Topluluk’u etkilediği anlamına gelmediği görülmüştür. Bunun en büyük nedeni bazı üye ülkelerde ciro eşiklerinin düşÃ¼k olması ve bunun sonucunda üç ülke şartının kolaylıkla karşılanması olmuştur.

    Zorunlu 3+Sistem aynı zamanda bazı hukuksal belirsizliklere de sebebiyet vermektedir. Ãœye ülkelerin, birleşme işleminden etkilenen ülkelerin ve Komisyon’un kanun ve ikincil mevzutlarında yer alan tanımsal farklılıklar, birleşme işleminin temelini oluşturan anlaşmanın yorumlanması sırasında ciddi bazı problemler çıkarabilmektedir. Bu durumda Komisyon “Obsiyonel 3+Sistem (Optional 3+System) önermeyi düşÃ¼nmüştür. Bu sisteme göre 3 + sistemi hala geçerlidir. Buna göre, ilk olarak birleşmenin en az üç üye ülkeyi etkileyip etkilemediğine bakılacaktır. Bu şartın gerçekleşmesi halinde birleşme taraflarının ulusal rekabet kurumlarına veya Komisyon’a başvuru şeklinde iki ayrı seçimlik hakları olacaktır. Ancak, bu sisteme göre anlaşmanın etkilediği üye ülkeler birleşen tarafların bildirimi Komisyon’a sunma seçimini veto etme hakkına sahip olacaklardır.

    Ancak, “Obsiyonel 3 + Sistem†de bazı problemler yaratmaktadır. Bu sistem de “sınır ötesi†birleşmeleri yakalamakta henüz yeterince başarılı değildir, çünkü yukarıda da belirtildiği gibi bir birleşmenin en az üç üye ülkede bildirime tabi tutulması bütün topluluğu etkilediğini göstermemektedir. Bazı durumlarda, bir birleşme sadece iki ülkede bildirime tabi tutulsa da tüm Topluluğu etkileyecek güçte de olabilmektedir.

    -Komisyon’un Önerisi: Aerodinamik Başvuru Sistem (System of Streamlined Referrals)

    “Obsiyonel 3 +†sisteminin de yeterince etkili olmaması sonucunda, Komisyon vakaların bölüşÃ¼lmesi ve çok sayıda hazırlanan bildirim dosyaları gibi problemleri aerodinamik başvuru sistemi ile çözmeyi planlamıştır. Bu sistemle, 4064/89 sayılı Birleşme Tüzüğü’nün 9 ve 22 inci maddeleri gözden geçirilerek, 1 inci maddenin iki ve üçüncü bölümlerine uygun olarak Komisyon ve üye ülkelerin ulusal mercileri arasında verimli bir işbirliği sağlanması amaçlanmaktadır. Buna göre: daha dikkalice yapılacak araştırma ve inceleme çalışmaları sonucunda vakaların Komisyon’a veya ulusal merciilere iletilmesi konusunda varolan kriterlerin kesinleştirilmesi; 9 ve 22 inci maddelerin bildirim öncesi safhada da uygulanabilmesi; eğer vaka tüm Topluluk piyasasını ya da en az üç üye ülkenin piyasasını etkilemekte ise 22 inci maddeye uygun olarak konuyu inceleme hakkının doğrudan Komisyon’a geçmesi; Komisyon’un işlemin 9 uncu madde kapsamında üye ülkeler tarafından incelenmesi istemiyle başvurma imkanının olması – şu anki Tüzük’te Komisyon’un başlatma (initiative rights) hakkı yoktur- amaçlanmaktadır.

    Bu bağlamda, öncelikle 9 uncu maddede belirtilen noktalar basite indirgenmektedir. Bilindiği üzere 9 uncu maddenin ikinci paragrafının (a) fıkrasında, üye ülkenin gerçekleşecek olan birleşmenin Topluluk içerisindeki bir pazarın her hangi bir bölümünde hakim durum yaratıp yaratmadığı, veya hakim durumun kötüye kullanılması şeklinde nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin araştırılması ve belirtilmesi şart koşulmaktadır. Komisyon bu cümlenin, bildirimi yapılan birleşme işlemi sonucunda Topluluğun içinde yer alan bir pazardaki rekabetin önemli bir biçimde etkilenmesi biçiminde değiştirilmesini önermektedir. Ulusal mercilerin işlemin rekabeti ne ölçüde etkilediğini araştırmak zorunda olmaması da, 9 uncu maddenin daha etkin ve hızlı bir biçimde işlemesini sağlayacaktır. Yine bu bağlamda, 3 üncü paragraftaki hakim durum tehlikesi bulunma şartı da kaldırılmıştır. Ayrıca burada, bildirimi alan üye ülke rekabet kurumu, yürürlükte olan tüzüğe göre üç hafta içerisinde Komisyon’u bilgilendirmek zorundayken, önerilen tüzüğe göre bu süre 10 işgünü olarak değiştirilmiş ve bu bilgilendirme işleminin sadece üye ülkenin kendi talebiyle değil Komisyon’un da talebiyle gerçekleşebileceği belirtilmiştir. Yine 4 üncü paragrafın (a) kısmında verilen 6 haftalık sürenin 6 ıncı maddede belirtilecek olan süreye (90 gün) uygun olarak değiştirilmesi ve (b) kısmındaki 3 haftalık bildirim süresinin 65 işgünü olarak değiştirilmesi önerilmektedir. Aynı değişiklik 5 inci paragrafta da yapılmıştır. 6 ıncı maddeye göre, üye ülkenin rekabet kurumunun çalışmalar sonucunda yaptığı raporun en geç 90 işgünü içerisinde Komisyon’un eline geçmiş olması gerekmektedir.

    Buna karşılık 22 inci madde ancak birden fazla üye ülkede rekabetin önemli ölçüde etkilenmesine neden olan birleşmelerde uygulanmaktadır. Bu maddenin en önemli amacı, ulusal mevzuatlarında rekabet kanunu bulunmayan ülkelere, her hangi bir birleşme anlaşmasının üye ülkeler arasında mevcut rekabeti etkilemesi halinde Komisyon’a başvurma hakkı tanımasıdır. Bugün itibariyle bu kategori içerisine sadece Lüksemburg girmektedir. Ancak önerilen düzenlemeye göre bu ibare kalkacak ve bir yada birden fazla üye ülke 3 üncü maddede belirtilen kriterlere uygun olan ancak Topluluk pazarını 1 inci maddedeki kriterler dahilinde etkilemeyen birleşme anlaşmaları için Komisyon’a başvuruda bulunabilecektir. Bu bağlamda, rekabeti kısıtlayan bir birleşmenin sadece tek bir ülke tarafından Komisyon’a devredilme hakkı tamamen ortadan kalkmamıştır. Ancak yine önerilen 22 inci maddeye göre sözkonusu başvuru birleşme işleminin bildirimi tarihinden itibaren en geç 20 işgünü içerisinde yapılmalıdır. Komisyon da yapılan başvuruyu her hangi bir gecikme olmadan üye ülkeye gönderme yükümlülüğündedir. Gerçekleşecek birleşmeden etkilenecek diğer üye ülkeler de bu 20 işgünü içerisinde anlaşmayı incelemek için Komisyon’a başvuruda bulunabileceklerdir. Ancak belirtilen süre zarfında her hangi bir başvuruda bulunulmadıysa, bu ülkeler Komisyon tarafından verilecek karara uymak durumundadırlar.

    Ãœye ülkeler vakanın Komisyon tarafından incelenmesi için başvuruda bulundukları takdirde, söz konusu vaka Komisyonun sorumluluğu içerisine girecek ve 4 üncü maddeye uygun olarak Komisyon’a bildirim yapılacaktır.

    -9 ve 22 nci Maddelerin Ön Bildirimde de Uygulanabilmesi:
    Yapılan çalışmalar sonucunda, halihazırda yürürlükte olan tüzüğün en önemli eksiği Komisyon’a veya ulusal rekabet kurumlarına bildirim yapılmadan, iletme kurallarının başlatılamamasıdır. Bu eksikliklerin giderilmesi için 4 üncü maddeye dört ve beşinci paragrafların eklenmesi ve bu şekilde 9 ve 22 inci maddelerin önbildirim safhasında da uygulanabilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.

    Buna göre 4 üncü maddeye eklenmesi planlanan 4 üncü paragrafta, belirtilen şekil ve şartlara uygun olarak bildirimi yapılmamış işlemin, üye ülkelerden birinin pazarını etkilemesi nedeniyle, tamamının veya bazı bölümlerinin ilgili üye ülkelerin rekabet kurumları tarafından inceleneceği hususu Komisyon’a teşebbüsler veya kişiler tarafından bildirilmelidir. Komisyon bu başvuruyu hemen üye ülkelere gönderir. Ãœye ülke başvuruyu aldığı ilk 10 işgünü içerisinde inceleyip incelemeyeceğine karar verip bu kararını açıklamak durumundadır. Açıklamadığı takdirde ilgili vaka, incelenmesi için Komisyon’a gönderilir. Bu noktada, Komisyon incelenmekte olan yoğunlaşma işleminin AB pazarının bir bölümünü etkilediğine kanaat getirirse, işlemi bir bütün olarak veya kısmen incelenmesi için ilgili ülkelerin ulusal rekabet kurumlarına gönderir. Bu karar, başvurunun Komisyon tarafından tebellüğ edilmesinden itibaren 20 iş günü içerisinde verilmek durumundadır. Eğer Komisyon bu süre zarfında bir karar vermez ise bu durum, Komisyon’un ilgili vakayı üye ülkelerin ulusal otoritelerine ileteceğini gösterir. Komisyon’un ilgili vakayı ulusal otoritelere iletmeye karar vermesi durumunda 4 üncü maddenin 1 inci paragrafına uygun olarak her hangi bir bildirimde bulunmasına gerek bulunmamaktadır.

    4 üncü maddeye eklenmesi önerilen 5 inci paragrafa göre, birinci maddede yer alan eşikleri karşılamayan birleşmelerde ilgili teşebbüsler, üye ülke rekabet otoritelerine bildirimde bulunmadan önce Komisyon’u, ilgili işlemin sınır ötesi etkilerinin mevcut olduğu ve bu sebeple Komisyon tarafından incelenmesi gerektiğine ilişkin gerekçeli başvuruda bulunmak suretiyle durumdan haberdar edebileceklerdir. Komisyon bu başvuruyu vakit kaybetmeden üye ülkelere iletmek durumundadır. Ulusal otoriteler başvuru ellerine geçtiği tarihten itibaren 10 işgünü içerisinde incelemeyi yapmayı kabul edip etmeyeceklerini belirtmek zorundadırlar. Herhangi bir karar açıklanmadığı takdirde, bildirim Komisyon’a iletilecektir. Bu noktada Komisyon 10 işgünü zarfında bu vakanın sınır ötesi etkisi olup olmadığını inceleyecek ve buna göre bir karara varacaktır. Eğer Komisyon bu süre zarfında bir karar vermemiş ise bu durumda, vakanın Komisyon tarafından inceleneceği anlaşılır.

    Üç ya da daha fazla üye ülkenin Komisyon’a incelemesi talebiyle başvuru yapması durumunda, ilgili vaka Topluluğu ilgilendiren bir konu haline gelir ve ciro eşiklerini karşılamasa da Komisyon tarafından incelenir.
    Aynı şekilde 22. maddenin 5. paragrafı da koşulsuz bir şekilde uygulanacaktır.

    Birinci maddenin iki ve üçüncü paragraflarındaki ciro eşiklerinin karşılanması durumunda yogunlaşma işleminin, ulusal merciilerde daha etkin bir biçimde sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağına daha erken safhalarda bildirim yapılmadan önce karar verilebilmektedir. Buna karşılık, 22 inci maddenin erken safhalarda uygulanması sayesinde de üye ülkeler gerekli gördüklerinde 1. maddenin iki ve üçüncü paragraflarındaki ciro eşiklerini karşılamadığı halde sınır ötesi etkileri olduğu gerekçesi ile vakayı Komisyon’a iletebilirler. Bu başvurular birleşen tarafların verdiği bilgiler ve onların istekleri doğrultusunda gerçekleşir. Ancak 9 ve 22 inci madde kapsamındaki yoğunlaşma işlemlerinde ilgili vakanın incelenmesi, Komisyon’a gönderilmesi yada kabul edilmesi, ilgili ülkelerin rekabet kurumlarının yetkisi altında bulunmaktadır.

    -22 inci Maddeye istinaden en az üç veya daha fazla üye ülkenin Komisyon’a başvurması:

    4064 sayılı Tüzüğün 22 inci maddesine eklenen 3 üncü paragraf ile, sınır ötesi etkileri bulunan yoğunlaşma işlemlerinde daha verimli hale gelmesi, bir takım hukuksal belirsizliklerin önlenmesi amacı ile, en az üç veya daha fazla üye ülkenin ulusal kanunları bağlamında işlemi Komisyon’a gönderme kararı vermesi durumunda Komisyon’un Avrupa Ekonomik Topluluğu içerisinde vakayı inceleme hususunda mutlak yetkiye sahip olacağı şeklinde bir öneri getirilmektedir.

    Promatech/Sulzer ve Gees/Unison vakaları esnasında edinilen deneyimlere dayanılarak, birlikte göndermeler hususundaki prosedürü daha açık ve aerodinamik hale getirmek amaçlanmaktadır. Bu amaçla, önerilen Tüzükte, ilgili üye ülkelere iletim istemi için, diğer üyelere ise bu isteme katılmaları için bir son tarih belirtilmiştir.

    -Komisyon’un talebiyle yapılan İletmeler:

    9 ve 22 inci maddeler için, bildirim yapıldıktan sonra Komisyon’un üye ülkeleri iletme talebi yapmaya davet edebilmesi hususunda bir öneri yapılmıştır. Bundan başka önbildirim safhasında da, eklenmesi önerilen 4. maddenin 4 ve 5 inci paragrafları dolayısiyle Komisyon, birleşen tarafların istemini iletebilmektedir.

    -Aerodinamik sistemin sonuçları:

    Avantaj ve Dezavantajları

    Bu yeni sistemin en önemli avantajı hassasiyeti ve doğruluğudur. Bu sistem, 3 + sisteminden farklı olarak Komisyon’un sınır ötesi etkisi olan birleşmelere odaklanmasını sağlamaktadır. Ayrıca, Komisyon ve üye ülkelerin rekabet kurumları arasındaki dengeyi sağlayarak, iki yönlü bir yaklaşım getirmektedir. Bu sisteme göre, Komisyon’a gelen ve Komisyon’dan giden iletmelere izin verilmektedir. Bu sistemle önbildirim sırasında vakaların incelenmesi hususunda işbölümüne de yer verilebilecektir. Bir yoğunlaşma işleminin incelenmesi ve sonuca ulaştırılması için en baştan, doğru adrese gönderilmesi bir takım hukuksal belirsizliklerin önlenmesini ve birleşen taraflar açısından işlemin maliyetinin azalmasını sağlayacaktır.

    Yeni sisteme yönelik olarak gelen eleştiriler çoğunlukla iş dünyası tarafından yapılmıştır. Yapılan eleştiriler genel olarak, başvuruların bildirimin yapılmasından sonra Komisyon’a ya da tam tersine ulusal merciilere aktarılmasının şirketlerin birleşme maliyetlerinin arttıracağı noktasında olmuştur.

    Avrupa Birliği Birleşme Tüzüğü mutlak yetkiye dayanmaktadır. Bu nedenle, bir yoğunlaşma işlemi Komisyon veya ülkelerin rekabet kurumları tarafından incelenir, sonuçlandırılır. Ancak iki kurumun da aynı yoğunlaşma işlemi üzerinde çalışması mümkün değildir. Kaldı ki, üye ülkelerin rekabet kurumları ile Komisyon aynı içerik ve usul kurallarını kullanmamaktadırlar. Buna göre, Komisyon birleşmeleri yürürlükte olan AB Birleşmeler Tüzüğü’ne göre inceler ve karara bağlarken, üye ülkelerin rekabet kurumları, ulusal kanunlarının çerçevesinde mevcut rekabet kurallarını uygulamaktadırlar. Aynı durum iletme mekanizması açısından da geçerlidir. AB Birleşme Tüzüğünün 9 uncu maddesi kapsamındaki yoğunlaşma işlemleri ilgili üye ülkelerin rekabet kurumları tarafından ulusal kanunlara göre incelenirken, Tüzüğün 22 inci maddesi kapsamında Komisyon’a giden yoğunlaşma işlemleri AB Birleşmeler Tüzüğü kapsaında incelenir ve sonuca bağlanır.

    -Yoğunlaşma tanımı:

    4064/89 sayılı Tüzüğün 3 üncü maddesinde yoğunlaşmanın tanımını yapılmaktadır. Yoğunlaşma, AB Birleşme Tüzüğünde, tarafların biri açısından kontrolün el değiştirmesi ve bu değişimin uzun süreli gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. Bu kriterler daha önceleri, AB Birleşmeler Tüzüğü’nde bir işlemin yoğunlaşma olup olmadığının tespit edilmesi amacıyla uygulanan ancak yazılı olmayan kriterlerdir. Yürürlükte olan Tüzüğün aksine önerilen Tüzüğün üçüncü madddesinde kontrolün el değiştirmesi kavramı birleşme ve devralmaları da kapsayacak şekilde genişletilmiştir.

    -Çoğul işlemler:

    Belli koşullarla birbirine bağlanmış ya da birbiriyle önemli ölçüde yakınlık arzeden çoğul işlemlerin tek bir yoğunlaşma veya tek bir işlem olarak görülmesi tüzüğün üçüncü maddesinin dördüncü paragrafında önerilmiştir. Bu noktadaki sorun, birbirine bağlı çoğul işlemlerin tek bir yoğunlaşma hareketi olarak görülüp görülmeyeceğine karar verilmesidir. Bunun nedeni, yoğunlaşma işlemleri ayrı ayrı incelediğinde ciro eşiklerini karşılamadığı için Komisyon’un incelemesi gereken işlemler kapsamına girmezken, bu işlemler tek bir işlem olarak kabul edildiğinde ise yoğunlaşma işleminin cirosunun, eşikleri karşıladığı için Komisyon’un yetkisi kapsamına girmesini sağlamaktır.

    “One stop shop†prensibine uygun olarak, eğer teşebbüsler tek bir ekonomik birim oluşturuyorlarsa, ve bu çoğul işlemlerden tek bir yoğunlaşma işlemi ortaya çıkıyorsa, çoğul işlemlerin Topluluk birleşme tüzüğü kapsamı içine alınmaması için hiç bir neden yoktur. Ancak burada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, bu teşebbüslerin tek bir ekonomik birlik oluşturduğunu gösteren özellikler ve hallerin neler olduğunun belirlenmesi gerekliliğidir. Yeşil Kitap’ta bu konuya ilişkin açıklamalar yer almaktadır.

    -5 inci Madde paragraf 2:

    Önerilecek şartların yanı sıra yürürlükte olan birleşme tüzüğünün 5. maddesinin 2 inci paragrafının 2 inci bölümünün yürülükte kalması da önerilmektedir. Ancak, bu bölümde belirtilen şartlar ilgili anlaşmaların yürürlük süreleri ve bu anlaşmalara taraf olan teşebbüslerin hukuki kimlikleri olup, bu hususta ekonomik ilişkiler açısından birbirine bağlı olma şartı ise aranmamıştır. Bu nedenle, önerilen Tüzükte yukarıdaki şartlara ek olarak teşebbüslerin ekonomik olarak aynı sektörlerde olması şartı da getirilmiştir. Bu önerinin yapılmasının en önemli nedeni ise teşebbüsleri parçalayarak AB Birleşme Tüzüğü’nün kapsamı dışına çıkmalarını engellemektir.

    B. ESASA İLİŞKİN KONULAR:

    Esasa ilişkin konularla ilgili olarak Komisyon, iki ana konu üzerinde çalışmıştır. Bunlardan birincisi, “hakim durum testi†ve “rekabetin önemli ölçüde sınırlanması†testidir (SLC). İncelenmesi ve gerekli bulunduğu takdirde değiştirilmesi önerilen ikinci konu ise birleşen tarafların, inceleme esnasında yaptıkları verimlilik iddalarının ne derecede dikkate alınması gerektiğidir.

    -Esasa ilişkin Testler:

    Yeşil Kitap ile Komisyon birleşmelere ilişkin olarak esasa ilişkin testleri, özellikle de hakim durum testi ile rekabet testini karşılaştırarak hagisinin daha verimli ve yararlı olduğunu bulmak amacıyla incelemeye almıştır. Yapılan çalışmalar sonucunda, şu an kullanımda olan hakim durum testinin oligopol piyasalarda, özellikle de birleşen teşebbüslerin fiyat yükseltebileceği, pazar üzerinde belli bir güce sahip olabileceği ancak en yüksek pazar payını elinde bulundurmadığı durumlarda ne derece başarılı olduğu konusunda bazı belirsizlikler bulunduğu görülmüştür.

    Esasa ilişkin testler söz konusu olduğunda dikkat edilmesi gereken nokta testlerin kendileri değil, bu testlerin sonuçlarının nasıl yorumlanacağıdır. Yapılan incelemeler sonucunda hakim durum testi ve rekabet testinin sonuçlarının birbirine yakın olduğu, özellikle de hakim durum testinin pek çok davada başarılı sonuçlar verdiği görülmüştür.

    Komisyon birleşme tüzüğünün kapsamına ilişkin olarak varolan hukuksal belirsizlikleri ortadan kaldırmak için uygulanabilecek en iyi yöntemin söz konusu tüzüğün lafzına açıklık getirilmesi olduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda Komisyon Tüzüğün 2 inci maddesine hakim durumu tanımlayan bir paragraf eklemeyi önermiştir. (2.2) Buna göre, bir ya da daha fazla, koordine şekilde olsun yada olmasın, teşebbüs pazar üzerinde fiyat, üretim, kalite, dağıtım veya yenilik bazında rekabeti ciddi ölçüde etkileyecek ekonomik güce sahip ise, bu durumda söz konusu teşebbüsler hakim durumda sayılacaklardır.

    Önerilen paragraf Adalet Divanı’nın yaptığı hakim durum tanımını izlemektedir. Yapılan öneri sayesinde oligopollerdeki bazı özel durumların da incelenmesi amaçlanmaktadır.

    Yukarıda da belirtildiği üzere, ikinci olarak üzerinde durulan konu birleşen tarafların verimlilik iddalarıdır. Söz konusu iddialara ilişkin olarak Yeşil Kitap’ta pozitif bir tutum sergilenmiş olmasına rağmen Komisyon, bu konuda uygulamada olan esasa ilişkin testlerin ve önerilen eklemelerin yeterli olacağını belirtmiştir.

    C.USULE İLİŞKİN OLANLAR:

    -Yoğunlaşma İşleminin Uygulanma Öncesinde Bildirim Zorunluluğu:

    Topluluğu etkileyen bir birleşme, uygulamaya geçirilmeden evvel Komisyon’a bildirim yapılmalıdır. Ancak getirilen bir haftalık bildirim süresinin, uygulandığı 12 sene boyunca, gerçekçi ve pek de gerekli olmadığı görülmüştür. 4064/89 sayılı AB Birleşme Tüzüğü’nün 7.1 maddesine göre birleşme işleminin Komisyon’a bildirilmesi ve izin alınmasının, tamamiyle teşebbüslerin kendi ticari çıkarları kapsamında olacağı belirtilmiştir. Ancak çoğunlukla teşebbüsler Tüzüğün 4. maddesinde belirtilen zamandan daha önce Komisyon’a bildirim yapmaktadırlar. Buna sebebiyet veren olgu ise 4064/89 sayılı AB Birleşme Tüzüğü’nde de altı çizilen birleşen taraflar açısından bağlayıcı olan anlaşmanın sonucudur. Yapılan çalışmalar sonucunda bildirim süresi ve “bildirim sürecini başlatan olay†konusunda daha rahat davranılması diğer hukuksal konularla da paralel gitmektedir. Buna dayanarak, Komisyon bir haftalık bildirim süresini Tüzükten çıkartmayı önermiş ve ex ante durumunun geçerli olması gerektiğini belirtmiştir.

    -Bitiş sürelerinin hesaplanması:

    Birleşme Tüzüğünde belirtilen süre limitlerinin basitleştirilmesi ve bu sürelerin hesaplanmasında “iş günü†biriminin dikkate alınması önerilmiştir. Bu öneriler de çoğunluk tarafından uygun bulunmuştur.
    -Avrupa Mahkemeleri’nin İptal Kararlarının Ardından Gelen Prosedür:

    Mahkemelerce, Komisyon kararının tümü yada herhangi bir bölümünün iptaline karar verildiğinde, izlenecek prosedürler için, 4064/89 sayılı Tüzüğün 10/5 inci maddesinin açıklığa kavuşturulması önerilmiştir.

    -Uygulayıcı Hükümler:

    Komisyon’un birleşme vakalarında sahip olduğu soruşturma hakkı ve Tüzüğün belirlediği kurallara uyulmaması durumunda verilen cezaların içeriği AB Birleşme Tüzüğü’nün 11 ila 15 inci maddelerinde belirtilmiştir.

    Bu alanda önerilen ilk yenilik, ceza ve periyodik ödemelerin miktarlarını arttırmaktır. Yürürlükte olan maddelere göre, şu anda uygulanan cezanın tavan miktarı 50 000 EUR olup bu miktar geçtiğimiz on iki yıl boyunca hiçbir değişikliğe uğramamıştır ki, bu da cezanın engelleyici gücünü azaltmıştır. Bu nedenle Komisyon, verilecek cezanın ilgili teşebbüsün cirosunun % 1’i olmasını önermiştir. Ayrıca periyodik şekilde ödenen cezalara bakıldığında rakamlar yine geçtiğimiz oniki sene içinde hiç değişmemiş olup, günlük bazda ödenecek en yüksek tutar 25 000 EUR’da kalmıştır. Görülmektedir ki, bu rakamlar da cezanın engelleyici özelliğini ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle, günlük bazdaki bu oranın teşebbüslerin günlük ortalama cirolarının toplamının %5’i olması önerilmektedir.

    Bu cezalar telafi durumlarında ve birleşmenin iptali kararları için de uygulanacaktır. Tüm bu cezaların en önemli amacı ex ante birleşme kontrolünün etkin ve başarılı bir biçimde uygulanması ve ödenecek ceza miktarlarının caydırıcı özelliğinin olmasıdır. Ayrıca, birleşme tüzüğünden anlaşıldığı gibi süre, bu vakalarda çok büyük önem taşımaktadır. Bu bağlamda sözlü mülakatlara da değinmek gerekmektedir. Bu hususa ilişkin olarak, 11/7 inci madde içerisinde, Komisyon’un, birleşme incelemelerinde sözlü mülakatları kayda geçirmesi ve mülakata tabi kişinin kabul etmesi durumunda, mülakatın kanıt olarak kullanılması önerilmiştir.

    Bundan başka, şu an yürürlükte olan AB Birleşme Tüzüğünün 17 ve 18 inci maddelerine göre sektör ve şirket araştırmaları sadece gerekli durumlarda (anti tröst vakalarında), konuyla alakalı nedenlerle istenebilir. Bu bilgiler, 20 inci maddenin 1 inci paragrafında belirtildiği üzere, 5. ve 8 inci maddeye dayanarak Komisyon verilen kararları AB Resmi Gazetesi’nde yayınlayabilme hakkına sahiptir. Ancak önerilen tüzüğe göre, şirket ve pazar araştırmaları sadece antitröst vakaları için kullanılacaktır.
    Â