Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda de Minimis Kuralı Değişiyor

Prof.Dr.Arif ESİN
İstanbul Ãœniversitesi Öğretim Ãœyesi

Rekabet Hukuku’nun en tartışmalı hususu de minimis kuralıdır. Türk rekabet otoriitesi tarafından da geliştirilmeye çalışılan ancak bir türlü düzenlenemeyen bu kuralın karşısındaki en büyük engel 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un kendisidir. Türk yasası rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici her türlü eylemi (bazı muafiyet halleri dışında) yasaklamıştır. Kısacası teşebbüslerin cirosu, pazardaki gücü, ölçeği ne olursa olsun Kanun’da vazedilen hallere uyan rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici davranışları yasaklanmıştır. Hal böyleyken Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda temel esas Birlik pazarının sözkonusu rekabeti engelleyici davranışlardan etkilenmesidir.

Avrupa Birliği son yıllarda teşebbüslerarası rekabet sistemini düzenleyen tüzük ve yönergelerinde büyük değişikliklere gitti. Bu değişiklikler doğal olarak de minimis kuralının da değiştirilmesini gerektirmiştir. Birlik Komisyonu yayımladığı duyuru ile rekabet hukukçularını yeni düzenlemesi üzerine tartışmaya çağırıyor. Komisyon’un yeni düzenlemesini tartışmadan önce geçmiş ve mevcut düzenlemelerin ne olduğunun bilinmesinde fayda vardır.

1. De Minimis Kuralı’nın Ortaya Çıkışı

Birlik Antlaşması’nın 81 (1) maddesinin uygulanabilmesi için rakabetin ancak hissedilir bir biçimde kısıtlanması, engellenmesi ya da bozulması gerekmektedir. Bu temel prensip Völk k. Vervaecke vakasında ortaya çıkmıştır. Sözkonusu davada Yüce Divan’a göre; “bir anlaşmanın 85 (1) madde kapsamında mütalaa edilmemesi için Ortak Pazar’da hissedilir bir etkisinin olmaması gerekmektedirâ€�. Bu Karar ile, Ortak Pazar’da faaliyet gösteren zayıf konumdaki teşebbüslerin olağan şartlar altında ihlal olarak değerlendirilebilecek uyumlu eylemlerinin 81 (1) madde kapsamından çıkması sözkonusu olmuştur. Yukarıda anılan vakada Völk’ün Almanya’daki pazar payı sadece % 0.5’tir.

Ancak ATAD, Distillers Company ile Komisyon arasındaki davada bu kez de nicel bir yaklaşımın, bu türdeki vakalar için yeterli olmadığına karar kılmıştır. Yüce Divan, bu vakaya ilişkin gerekçeli kararında, bazı özel nitelikteki alköllü içeceklerin pazar paylarının düşÃ¼k olmasına rağmen toplam pazarı ciddi boyutlarda ve hissedilebilir bir şekilde etkiledikleri görüşÃ¼ne yer vermiştir.

Bu gelişmeler üzerine Komisyon’un “Azımsanabilir Nitelikteki Anlaşmalar Ãœzerine Duyurusuâ€� yayımlamıştır. Sözkonusu Duyuru’ya göre yukarıda sözü edilen “Ortak Pazar’da hissedilebilir etkiâ€� kavramına niceliksel bir tanım getirilmekteydi. Buna göre; anlaşmaların 81 (1) madde kapsamına girmemesi için tarafların anlaşmaya konu mal ve hizmetlerinin Topluluk’taki ilgili mal ve hizmet pazarı içerisindeki payının % 5’den küçük olması ve anlaşmaya taraf olan teşebbüslerin yıllık cirolarının 200 milyon ECU’den az olması gerekmekteydi.

Komisyon’un sözkonusu Azımsanabilir Nitelikteki Anlaşmalar Ãœzerine Duyurusu 1986 yılında yayımlanmıştır. Ancak, yukarıda belirtilen 200 milyon ECU ciro eşiği, uzun tartışmalardan sonra, 1994 yılında 300 milyon ECU’ye taşınmıştır.

Öte yandan, tarafların 300 milyon ECU’lük ciro eşiğini aşmaları halinde de, bir önceki mali yıl ciro toplamlarının mevcut dönem ile karşılaştırıldığında % 10’dan daha yüksek oranda artış göstermemiş olması durumunda, anlaşmanın azımsanabilir nitelikte olduğuna hükmedilmekte ve 81 (1)’e ilişkin Komisyon uygulaması kapsamına girmemekteydi.

Burada cirodan anlaşılması gereken husus; ilgili ürün ya da hizmet pazarındaki cironun değil, anlaşmaya taraf teşebbüslerin toplam cirolarıdır. Teşebbüs kavramından ise, anlaşmaya taraf teşebbüsler, onlara bağlı ve şayet varsa onların bağlı olduğu diğer şirketler anlaşılmalıdır. İşte bu ekonomik bütünlüklerin toplam ciroları sözkonusu hesaplamalarda esas alınmaktaydı.

Yukarıda da belirtildiği üzere, Komisyon’un ciro kavramına ilişkin uygulamaları, teşebbüsler açısından çoğu kez karmaşalar doğurmaktaydı. Bunun üzerine, uzun tartışmalardan sonra, yeni düzenlemeler içeren Azımsanabilir Nitelikteki Anlaşmalar Ãœzerine Komisyon Duyurusu, 12 Aralık 1997 tarihinde yayımlandı. Yeni düzenlemede artık de minimis kuralının uygulanmasında ciro kriteri ortadan kaldırıldı.

2. De Minimis Kuralı’nın Yürürlükte Bulunan Uygulaması

Bugün için yürürlükte olan uygulamaya göre; tarafların anlaşmaya konu mal ve hizmetlerinin, Topluluk’taki ilgili mal ve hizmet pazarı içerisindeki payının yatay anlaşmalarda % 5’den, dikey anlaşmalarda % 10’dan; yatay-dikey karışımı ya da herhangi bir kategoriye girmeyen anlaşmalarda yine % 5’den küçük olması, ilgili teşebbüslerin de minimis kuralı kapsamında değerlendirilmeleri için yeterli görülmektedir.

Ayrıca, ATAD ve Komisyon, yukarıda tanımlanan hesaplama tekniğine, Ulusal Rekabet Kurumları’nın da milli mevzuatlarına ilişkin uygulamalarında aynen uymaları konusunda hashas davranmaktadır.

Öte yandan, “de minimisâ€� kuralına ilişkin ilginç bir vakadan söz etmekte yarar vardır. Komisyon; Industrieverbant Solnhofener Natursteiplatten Kararı’nda, Azımsanabilir Nitelikteki Anlaşmalar Ãœzerine Duyuru’da belirtilen nicel eşikler aşılmamasına rağmen konuyu Kurucu Antlaşma’nın 85 (1) maddesi çerçevesinde değerlendirmiş ancak ilgili tarafa her hangi bir para cezası uygulamamıştır.

Bunun yanısıra Komisyon’a göre; “ilgili pazarda, rekabetin, bir çok teşebbüsün kümülatif olarak değerlendirilen paralel anlaşmalarının etkisi sonucu bozulması sözkonusu ise Azımsanabilir Nitelikteki Anlaşmalar Ãœzerine Duyuru uygulanmayabilirâ€� .

Ãœye Devletler arasındaki ticaretin teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birlikleri kararı ile kısıtlanması ya da engellenmesi meselesine bakıldığında; üye ülkeler arasındaki ticaretin teşebbüsler arasındaki anlaşmalar, uyumlu eylemler veya teşebbüs birliklerinin kararları ile kısıtlanması veya engellenmesi durumunda, konu Roma Antlaşması’nın 81 (1) kapsamına girmektedir.

ATAD’a göre Ãœye Devletler arasındaki ticaretin etkilenmesi “Üye ülkeler arasındaki olağan ticari ilişkilerin üzerinde mevcut ya da olası, doğrudan ya da dolaylı bir biçimde etki yaratan veya yaratacak anlaşmaların ekonomik ve rasyonel gerekçeler ile tehdit oluşturacak şekilde rekabetin kısıtlanması ya da engellenmesi durumudurâ€�.

Ayrıca Papiers Peints ile Komisyon arasındaki vakada ortaya çıktığı şekilde, bir anlaşmanın tek bir Ãœye Ãœlke’de vuku bulmasına rağmen Topluluk pazarını etkilemesi söz konusu olabilmektedir. Bu durumda da Yüce Divan, anlaşmanın etkilerinin tüm Ortak Pazarı etkilemesi gerekçesiyle Ãœye Ãœlkeler’in arasındaki ticaretin etkilendiğine karar kılmıştır.

Bir diğer ATAD Kararı’nda ise (Commercial Solvents k. Komisyon vakası ); bir rakip teşebbüsün üretiminin ihracata yönelik olmasına rağmen, diğer teşebbüsler arasındaki uyumlu eylem hali ile sözkonusu rakip teşebbüsün Ortak Pazar’da rekabetinin önlenmesi durumu hasıl olduğunda; Yüce Divan, Ãœye Devletler arasında ticaretin etkilendiğine karar kılmıştır. Buradaki temel yaklaşım anlaşmanın etkilerinin Ortak Pazar içerisinde kendisini göstermesidir.

Yukarıdaki örneklerde irdelendiği şekli ile ATAD ve Komisyon, Ãœye Devletler arasında ticaretin etkilenmesi konusunda geniş bir anlayış yelpazesi içerisinde karar vermektelerdir. Örneğin “bir anlaşmanın iki değişik Ãœye Ãœlke’de mukim teşebbüs tarafından yapılması durumunda genel olarak üyeler arasında ticaretin etkilendiğine karar verilmekte veya aynı Ãœye Devlette mukim iki teşebbüsün arasındaki anlaşmanın diğer Topluluk ülkelerinde etkisini göstermesine rağmen Ãœye Ãœlkeler arasında ticaretin etkilenmediğine veya Londra’nın otuz mil ötesinde uyumlu eylem halinde arz boykotu yapılması Ãœye Ãœlkeler arasında ticaretin etkilenmediği yönünde bir Karar alınmasına neden olabilmektedirâ€�.

Bu genel değerlendirmeden sonra Bidayet Mahkemesi de konunun İtalyan mahkemelerinde çözüme ulaştırılmasının yeterli olacağını; milli yargı organlarının Kurucu Anlaşma’nın 177. maddesi uyarınca gerektiği zaman Adalet Divanı’na başvurabileceklerini; şayet İtalyan mahkemeleri iç hukuk marifetiyle cezai müeyyide uygulayamayacak ise 81 (2) madde uyarınca BMW ile bayisi arasındaki anlaşmayı butlan kılabileceği hükümlerine varmıştır.

3. De Minimis Kuralı’nın Yürürlüğe Alınacak Uygulaması

Mevcut uygulamanın değiştirilmesini öngören Komisyon önerisi , rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliği kararları değerlendirilirken, pazar payı hesaplamalarında nicel eşikleri yeniden belirleyerek, bu eşiklerin altında kalan teşebbüsler veya teşebbüs birliklerinin 81 (1) kapsamında yer alan davranışlarda bulunmaları halinde resen soruşturma açmayacağı ve üçüncü tarafların şikayetlerini dikkate almayacağı temel esası üzerine kurulmuştur. Öte yandan konuya ilişkin ATAD ve Bidayet Mahkemesi kararları ve yorumları elbetteki saklı kalmaktadır. Ayrıca ulusal rekabet otoritelerinin kendi uygulamaları da sözkonusu yeni düzenleme kapsamında girmemektedir.

İç pazarda rekabeti kısıtlamasının mümkün olmadığı düşÃ¼nülen rakip teşebbüsler arasındaki anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararlarında tarafların ilgili pazar payı % 10 olarak kabul edilmektedir. Ayrıca bu pazar payı oranı anlaşma ya da uyumlu eyleme taraf teşebbüsler birbirlerinin rakibi konumunda değillerse % 15 olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan tarafların birbirlerinin rakibi olup olmadığının belirlenemediği durumlarda sözkonusu eşiğin % 10 olarak değerlendirilmesi düşÃ¼nülmektedir.

Ancak birbirlerine rakip olsun ya da olmasın bir çok tedarikçi veya dağıtıcı arasındaki rekabeti kısıtlayıcı mal ve hizmet anlaşmalarının paralel dağıtım kanallarında kümülatif etkisinin görülmesi durumunda de minimis eşiği % 5 olarak kabul edilecektir. Komisyon, genel olarak bir dağıtıcı veya tedarikçinin pazar payının % 5’i geçmediği durumlarda yapmış bulundukları rekabeti kısıtlayıcı unsurlar taşıyan çok taraflı anlaşmaların dağıtım kanallarında kümülatif etkisi sonucu pazarı kilitlemesinin mümkün olabileceğini düşÃ¼nmemektedir. Bunun açık anlamı % 5 pazar payından küçük paya sahip birçok teşebbüsün akdettikleri anlaşmaların ya da uyumlu eylem davranışlarının ilgili ürün ve cağrafi pazarda rekabeti bozmasının mümkün olmadığı düşÃ¼nülmektedir. Ancak pazarın kilitlenerek rekabetin bozulması durumunda Komisyon’un bu paylara rağmen soruşturma açmayacağı anlamının çıkartılmaması gerekmektedir.

Pazar payı eşiklerinin % 5 ve % 10 olarak kabul edildiği durumlarda sınırda bulunan teşebbüslerin bu paylarının ardarda iki yıl içerisinde yüzde bir puan artmasına göz yumulabilecektir. Pazar payı hesaplamalarında ise seçilecek ilgili pazar, ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazar olarak değerlendirilecektir. Ayrıca Komisyon’un Topluluk Rekabet Hukuku’na İlişkin İlgili Pazar Tanımına İlişkin Komisyon Duyurusu bu konuda geçerliliğini ve yön gösterici özelliğini korumaktadır.

Yukarıda verilen oranların altında kalan rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının bazı hallerde dahi sözkonusu eşiklere bakılmadan yasak olduğunu hatırlatmakta fayda vardır. Hatta bu davranışlara bireysel muafiyet alınması dahi zayıf ihtimal dahilindedir. Bu ağır yasak hallerine bakıldığında; öncelikle mal ve hizmetlerin satış fiyatının belirlenmesi, üretimin veya satışların sınırlandırılması ve pazarların ya da müşterilerin paylaşılması eylemlerinin doğrudan veya dolaylı, diğer başka unsurlar ile birlikte veya yalnızca bu amaçlara yönelik olarak yatay anlaşmalar marifetiyle gerçekleştirilmesi görülmektedir.

Ayrıca dikey anlaşmalar marifetiyle yeniden satıcının mal ve hizmetlerin yeniden satış fiyatının tespit edilmesi pazar payı oranı ne olursa olsun yasaklanmıştır. Ancak burada önemle durulması gereken nokta, tedarikçinin azami fiyatı veya önerilen fiyatı yeniden satıcısına bildirmesinin rekabeti engelleyicisi unsur olarak görülmediğinin hatırlatılmasında fayda vardır. Öte yandan sözkonusu azami ya da önerilen yeniden satış fiyatları asgari fiyat konumuna girmişse veya sabit fiyat haline dönüşmüşse ya da bu fiyatların bazı özendirici tedbirler veya zorlamalar sonucu ortaya çıkması sözkonusu olmuşsa bu eylemler “per seâ€� rekabet yasağı olarak görülmektedir.

Teşebbüsler arasında akdedilen dikey seçici anlaşmalar marifetiyle dağıtım kanalı içerisinde yer alan perakendecilerin son kullanıcılara aktif ve passif satış yapılmasının engellenmesi pazar payına bakılmaksızın ağır rekabet ihlali olarak değerlendirilmektedir. Öte yandan aynı dağıtım kanalı içerisinde yer alan ve seçici dağıtım anlaşmaları ile her ne seviyede bulunursa bulunsun ilgili pazarda faaliyet gösteren dağıtıcıların çapraz tedarik imkanlarının sınırlandırılması da pazar payına bakılmaksızın yasaklanmaktadır.

Öte yandan Komisyon’un yeni düzenlemesinde yan sanayi ve bakım onarım sektörünü çok yakından ilgilendiren önemli bir husus da yer almaktadır. Yedek parça üreten bir teşebbüsün alıcısı tarafından son kullanıcılara veya bakım onarım servislerine satışının anlaşmalar marifetiyle engellenmesinin pazar payına bakılmaksızın ağır rekabet ihlali kabul edildiği görülmektedir.

Ayrıca dikey analaşmalara ilişkin ağır rekabet ihlali olarak değerlendirilen diğer bir konu; anlaşma bölgesine ilişkin kısıtlamaların veya sözleşme konusu malların ve hizmetlerin alıcı tarafından hangi müşterilere sunulacağına ilişkin getirilen kısıtlamaların da bu kapsamda değerlendirilmesidir. Ancak bu hususa ilişkin olarak ağır olmayan nitelikteki bazı kısıtlamalar istisna niteliği taşımaktadır. Alıcının kendi müşterilerine yönelik satışlarını kısıtlamaması kaydıyla, münhasır bölgeye, sağlayıcıya bağlanmış müşterilere veya sağlayıcı tarafından başka bir alıcıya devredilmiş müşterilere yönelik aktif satışların kısıtlanması; pazarda aynı zamanda toptancı olarak faaliyet gösteren alıcıların nihai tüketicilere satış yapmalarının kısıtlanması; bir seçici dağıtım sistemi kapsamında faaliyet gösteren alıcıların yetkili olmayan dağıtıcılara satışlarının kısıtlanması, ve alıcının, sağlayıcının üretmekte olduğu ürünlere benzer ürünler üretebilecek müşterilere ürün veya ara mamül satışı yapmasını engellemeye yönelik kısıtlamalar istisnai durumlar arasında kabul edilebilmektedir.

Son olarak da ağır rekabet ihlalleri şeklinde tanımlanan bu eylemlerin dikey anlaşmalarda olduğu gibi rakipler ya da patansiyel rakipler arasında yatay anlaşmalar ya da uyumlu eylemler halinde gerçekleştirilmesi de pazar payına bakılmaksızın “per seâ€� yasaklar arasında yer almaktadır.

Öte yandan burada belirtilen ve rekabeti kısıtladığı kabul edilen ağır ihlal çeşitlerine karşılık ATAD’ın birçok kararında iç pazarda ticaretin etkilenmediği görüşÃ¼ hakim olmuştur. Bu kararlar, özellikle, ilgili teşebbüsün pazarını rekabeti kısıtlayıcı eylemler ile korumasına yönelik davranışlar olmasına rağmen; bu kararlarda yeralan teşebbüslerin rekabetin ilgili pazarda bozulmasına neden olabilecek güçlerinin bulunmadığı gerekçesi galip düşÃ¼nce olmuştur. Ayrıca Komisyon, iç pazarda KOBİ’ler arası işbirliklerinin rekabeti kısıtlayıcı etkilerinin oldukça sınırlı olduğunu düşÃ¼nmektedir.

Komisyon “de minimisâ€� kuralında yukarıda sözü edilen değişiklikler ile dononmış yeni düzenlemeyi önermektedir. Yeni düzenlemenin tartışıldıktan sonra 2001 sonbaharına doğru yürürlüğe girmesi beklenmektedir.