• Rekabet Hukuku / Rekabet Bülteni

  • Sayı : 4 / Yıl : 2000

  • Türk İlaç Sektörü’nde Fason Üretim Anlaşmaları ve Anlaşmalardaki Rekabet Yasağı Hükümlerinin Hukuki Geçerliliği Üzerine Bir Vaka

    • Türk İlaç Sektörü’nde Fason Ãœretim Anlaşmaları
    ve
    Anlaşmalardaki Rekabet Yasağı Hükümlerinin Hukuki Geçerliliği Ãœzerine Bir Vaka*


    Prof.Dr.Arif ESİN
    İstanbul Ãœniversitesi Öğretim Ãœyesi

    Türkiye’de, fikri mülkiyet hakları ve rekabet hukukunun henüz işlerlik kazanmadığı dönemlerde, yerli ilaç sanayi de dahil olmak üzere tüm sektörlerde faaliyet gösteren teşebbüslerle yabancı menşeli firmalar arasında, bu firmaların ürünlerinin fason olarak üretilmesine yönelik anlaşmalar aktedilmekteydi. Bu anlaşmalar ise, yabancı firmaların baskıları ve bu baskıları engelleyecek hukuki önlemlerin mevcut olmaması sebebiyle –yerli sanayinin aleyhine olacak şekilde- akit taraflar arasındaki rekabeti engellemeye yönelik hükümler içermekteydi. Ancak, Türkiye’deki mevcut şartlar değerlendirildiğinde, bir çoğu halen yürürlükte olan ve rekabeti kısıtlamaya ya da engellemeye, hatta piyasaları bölüşmeye yönelik unsurlar içeren bu anlaşmalar, ülkemizde Fikri Mülkiyet Hakları’na ve Rekabet kurallarına yönelik mevzuatların işlerlik kazanmasıyla birlikte kısmen veya tamamen batıl olmuşlardır. Zaten 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 56. Maddesi de bunu öngörmektedir.

    Fason üretime yönelik bu tip işbirliklerinde, genel olarak, üretimi yaptıran yabancı menşeli teşebbüs, üretimi gerçekleştiren yerli sanayiye, know-how (üretime ve proseslere yönelik -fikri mülkiyet haklarıyla korunuyor olsun veya olmasın - anonim olmamış bilgi) ve/veya malzeme (makina, techizat, kalıplar, maddi destek vb.) sağlamaktadır ve kendisine ait olan bu know-how ve ekipmanların kullanım alanını anlaşma hükümleri vasıtasıyla kısıtlamaktadır. Bu kısıtlamalar genellikle “rekabet yasağı†hükümleri olarak sözleşmelere aktarılmaktadır.

    Bu hükümler uyarınca, üretimi gerçekleştiren yerli firma kendisine sağlanan malzeme ve teknolojiyi anlaşma harici bir amaç için kullanamamakta, üçüncü kişilerin kullanımına sunamamakta ve sözleşme konusu ürünlerle rekabet edecek şekilde üretim yapamamaktadır.

    Bu tip kısıtlamaların söz konusu olduğu durumlarda ortaya çıkan sorun ise, sözü edilen kısıtlamaların 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi kapsamına girip girmedikleridir.

    Doğal olarak, Ana Sanayi’nin Yüklenici’ye sağladığı teknoloji ve teçhizatın ekonomik değerini korumayı amaçlayan maddeler bu tip Fason Ãœretim Anlaşmaları’na eklenebilir ve bu kısıtlayıcı maddeler 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine aykırılık oluşturmaz.

    Ancak, -sadece know-how transferi içeren anlaşmalar için geçerli olmak kaydıyla- üretimi yapan yerli firmanın anlaşma konusu ürünleri yabancı menşeli teşebbüsten bağımsız olarak üretmeye yönelik teknolojiye ve know-how’a hali hazırda sahip olması, bu kısıtlamaların 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı olmaları sonucunu doğurur.


    İlaç Sektörü Açısından Değerlendirme

    İlaç endüstrisinde ise durum diğer sektörlerden farksızdır. Nitekim, ilgili sözleşme, jenerik olarak üretilmesinin önünde herhangi bir engel olmayan ve herhangi bir patent korumasına tabi olmayan bir ilaca yönelik ise, doğal olarak, üretimi gerçekleştiren teşebbüse getirilen rekabet kısıtlamaları 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal eder duruma düşerler. Zira, bu kısıtlamalar, üretici teşebbüsün ticari kararlarını bağımsız olarak almasını ve dolayısıyla kendi işini geliştirmesini engellemektedir.

    Buradan anlaşılacağı üzere, üretimi gerçekleştiren teşebbüsün, ilgili ürünleri, üretimi yaptıran teşebbüsten bağımsız olarak üretmeye yönelik teknolojiye ve malzemelere hali hazırda sahip olması durumunda, anlaşma konusu ürünleri kendi know-how ve teknolojik birikimi ile jenerik olarak üretmesinde hukuken hiçbir sakınca olmadığı görülmektedir.


    Fako İlaçları ve Smithkline Beecham Vakası

    Turgut Holding ve Smithkline Beecham arasında Fako’nun Smithkline Beecham adına anlaşma konusu ürünlere yönelik olarak fason üretim yapmasına ve bazı hizmetleri sunmasına yönelik karşılıklı hak ve yükümlülükleri düzenleyen bir anlaşma (Toll Manufacturing and Services Agreement) aktedilmiştir.

    İlgili anlaşmaya konu üretim faaliyetinin gerçekleşmesi, Smithkline Beecham tarafından Fako’ya belirli bir patent kullanımı sağlanması veya know-how transferi yapılması gerekliliğini doğurmuyorsa, ilgili anlaşmanın, (Türkiye’de benzer bir mevzuatın mevcut olmaması ve fakat 6 Mart 1996 tarihli ve 1/95 Sayılı OKK kararı ile Türkiye’nin Avrupa Birliği rekabet mevzuatının geçerliliğini kabul etmiş olması sonucunda) Avrupa Topluluğu Komisyonu’un 18 Aralık 1978 tarihinde yayınladığı “Fason Ãœretim Anlaşmalarının AET Antlaşmasının 85 (1) Maddesi Muvacehesinde Değerlendirmesine İlişkin Tebliğ†hükümleri doğrultusunda değerlendirilmesi gerekmektedir.

    Sözkonusu anlaşma incelendiğinde, rekabet etmemeye yönelik bir madde içerdiği tespit edilmiştir. Fako aleyhine rekabet kısıtlaması içeren bu madde Fako’nun (ve/veya bağlı teşebbüslerinin) anlaşma konusu ilaçların aktif maddelerine ilişkin olarak kendi hesabına üretim, formülasyon veya satış faaliyetlerinde bulunmasını yasaklamaktadır.

    Ancak, 1999 yılı öncesinde piyasaya sürülmüş ürünlerin Türkiye’de ilaçta patent kapsamına girmediği ve Fako’nun ilgili ürünleri Smithkline Beecham’den bağımsız olarak üretmeye yönelik teknolojiye ve malzemelere hali hazırda sahip olması gerçeklerinden hareketle, Fako’ya getirilen bu kısıtlamanın 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmış ve Fako’nun, anlaşma konusu ürünleri -fikri mülkiyet haklarına ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmesi şartıyla- kendi tedarik ettiği hammade ile ve kendi know-how ve teknolojik birikimi ile jenerik olarak üretmesinde hukuken hiçbir sakınca olmadığı kanaatine varılmıştır.


    Rekabet Kurumu’na Bildirim

    Bu kanaatin Rekabet Kurumu tarafından da onaylanması ve ilgili anlaşmadaki aykırılıkların tespiti için, Rekabet Kurulu’nun 1997/2 Sayılı Tebliği doğrultusunda Menfi Tespit başvurusu yapılmıştır. Rekabet Kurumu tarafından yapılan inceleme neticesinde ilgili anlaşmanın rekabet yasağı getiren hükmünün 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı olduğu tespit edilmiş ve Rekabet Kurulu ilgili maddenin 30 gün içerisinde anlaşmadan çıkartılması ve derhal Kurul’a bildirilmesi kararına varmıştır.

    Rekabet Kurulu Kararı aynen şunu belirtmektedir:

    “Smithkline Beecham ile Fako arasındaki Anlaşma’nın 11.1. maddesi ile SB'nin, Türkiye’de Fako’ya ürettirip, kendisinin satışını yaptığı Augmentin, Bactroban, Relifex ve Panadol markalı ilaçların pazarında Fako’nun faaliyette bulunmasına engel yarattığı görülmektedir. İlaç sektöründe faaliyette bulunan Turgut Holding ve bağlı kuruluşları olan Fako ve Abfar, Fako’nun SB adına ürettiği ürünlerin aktif maddelerini veya bu aktif maddeleri içeren ürünleri, kendisinin geliştireceği veya üçüncü şahıslardan lisans anlaşmaları çerçevesinde devralacağı know-how’ları kullanarak kendi adına üretim yapabilecekken; anlaşmanın söz konusu maddesi ile Turgut Holding A.Ş., Fako İlaçlan A.Ş. ve Abfar İlaç San. ve Tic. A.Ş.’nin.bu pazara girişleri engellenmektedir. Bu nedenle, Anlaşma'nın 11.1. maddesi, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi 2. fıkrası (d) bendinde düzenlenen “piyasaya yeni gireceklerin engellenmesi†ihlaline zemin oluşturmaktadır.

    Anlaşma’nın 11.1. maddesi ile Fako, Turgut Holding ve bağlı ortaklıklarının sayılan aktif maddeleri veya bunları içeren ürünleri üretmesi yasaklanarak, bu pazara girişi engellenmektedir. Bu maddenin Kanun’un 5. maddesi birinci fıkra (a) bendinde düzenlenen malların üretimi veya dağıtılmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanmasına herhangi bir katkısının olmadığı, aksine pazardaki bir şirketin kendisini geliştirmesine engel olduğu, ayrıca bu durumdan tüketicinin yarar sağlamasının da mümkün olmadığı görülmektedir. Bilindiği üzere muafiyet verilebilmesi için, Kanun’un 5. madde birinci fıkrasında sayılan şartların tümünün varlığı gerektiğinden diğer iki şartın aranması gereksizdir. SB ve Fako arasında yapılan Fason Ãœretim ve Hizmet Anlaşması’na muafiyet verilebilmesi, bu anlaşmanın 11.1. maddesinin çıkarılması halinde mümkün olabilecektir…… 11.1. maddesinin ise iptal edilmesi halinde bu anlaşmaya 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 5. maddesi uyarınca muafiyet tanınmasına…â€

    Sonuç olarak bu koşulların yerine getirilmesi ve düzeltildiğinin Rekabet Kurulu’na tevsik edilmesi için, kararın tebliğinden itibaren ilgili taraflara 45 günlük süre tanınmıştır. Öte yandan Kurul, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 56. Maddesi uyarınca Turgut Holding ve Smithkline Beecham arasındaki sözleşmenin geçersiz olacağını ve bu uygulamaya devam edilmesi halinde haklarında soruşturma açılacağını Kanun’un 16. ve 17. maddeleri uyarınca işlem yapılacağını taraflara bildirmiştir.

    Rekabet Kurulu’nun yukarıda anılan kararı alması akabinde taraflar arasında yapılan müzakereler neticesinde rekabet yasağı getiren madde anlaşmadan çıkartılmıştır ve Fako’nun önünde, anlaşmaya konu ürünü üretmeye yönelik hiçbir engel kalmamıştır.


    Â