Avrupa Birliği Rekabet Kurallarının
Türkiye’deki Özelleştirmelere Uygulanması

Av. Nazan Candaner ELVER∗
NCE Elver Avukatlık Bürosu
Yard. Doç. Dr. Dider CAILLIAU
Gide Loyrette Nouel

 

1. Giriş

Kamu teşebbüslerinin özelleştirilmesi hususunda Avrupa Birliği Hukuku’nda çeşitli düzenlemeler yer almaktadır.

Bu kapsamda özellikle, Avrupa Birliği Anlaşmasının, teşebbüsler arasındaki sözleşmeler ile ilgili 81. maddesi (eski 85. madde); hakim konumun kötüye kullanılması ile ilgili 82. maddesi ( eski 86. madde) ; devlet yardımları ile ilgili 87. maddesi (eski 92. madde) ve birleşmelere ilişkin AB Düzenlemeleri (4064/89 No.lu Düzenleme) dikkat çekmektedir.

Aşağıda, öncelikle Avrupa Birliği Rekabet Kuralları’nın Türkiye’de bir özelleştirmeye uygulanıp uygulanamayacağı sorununun çözümü gerekmektedir.

2. AB Rekabet Kurallarının Türkiye’de Gerçekleştirilecek bir Özelleştirmeye Uygulanması

a. Rekabet Kuralları ile ilgili AB Türkiye Ortaklık Konseyi’ nin 1/95 No.lu Kararı

AB ve Türkiye arasındaki ilişkilerde uygulanan Rekabet Kuralları, AB Türkiye Ortaklık Konseyi’nin Gümrük Birliği’nin Son Dönemi’nin Uygulamaya Konmasına İlişkin 22 Aralık 1995 tarihli, 1/95 No.lu Kararı’nda yer almaktadır .

Bu Karar, Türkiye sınırları içinde uygulanacak bir Rekabet Hukuku Kuralının, Avrupa Birliği Rekabet Kurallarından esinlenebileceğinden hareketle, Avrupa Birliği’nde uygulanan, teşebbüsler arasındaki sözleşmeler, hakim konumun kötüye kullanılması ve devlet yardımlarına ilişkin düzenlemelere benzer kuralları içermektedir.

Teşebbüsler arasındaki sözleşmeler ile ilgili (teşebbüs birliği kararları ve ittifakla kararlaştırılmış uygulamalar da dahil olmak üzere) mezkur Karar’ın 32. maddesi gereğince rekabetin engellenmesi, kısıtlanması veya bozulması amacını güden veya sonucunu doğuran tüm teşebbüsler arası sözleşmeler, Birlik ve Türkiye arasındaki ticareti etkileme olasılığı taşıdıkları ölçüde yasaktır.

1/95 No.lu Kararın bir teşebbüsün hakim konumunun söz konusu olduğu 33. maddesi gereğince bir veya birkaç teşebbüsün AB ve/veya Türkiye topraklarının tümünde veya esaslı bir bölümünde sahip olduğu hakim konumu suiistimal etmesi, AB ile Türkiye arasındaki ticareti olumsuz etkilediği ölçüde yasaklanmıştır.

1/95 No.lu Kararın Devlet yardımları ile ilgili 34. maddesi gereğince Devlet kaynakları kullanılarak sağlanan ve belli teşebbüslerin kayırılması suretiyle rekabeti aksatan veya aksatma tehlikesi taşıyan her türlü yardım, Birlik ile Türkiye arasındaki ticareti etkilediği ölçüde yasaklanmıştır.

Burada önemli olan husus, bu kuralların uygulanabilmesi için esaslı kriterin Birlik ile Türkiye arasındaki ticareti aksatma olduğu hususudur.

Bütün bu uygulamalar (sözleşmeler, hakim konumun suiistimali ve Devlet yardımları) Avrupa Birliği Anlaşması’nın 81., 82., ve 87. maddelerinin uygulamasından kaynaklanan ölçütlere göre değerlendirilmelidir (1/95 No.lu Karar’ın 35. maddesi).

Ancak burada 1/95 No.lu Karar’ın 37.maddesine dikkat çekilmelidir:

i. “Ortaklık Konseyi, Gümrük Birliği’ nin yürürlüğe girmesinden itibaren iki yıl içinde, 32., 33., ve 34. maddelerin hükümlerinin uygulanması için gerekli kuralları içeren bir karar alır. Bu kurallar Topluluğun mevcut kurallarına dayanacak ve diğerlerinin yanı sıra rekabetle ilgili her merciinin rolünü belirler

ii. Bu kurallar kabul edilinceye kadar: (a) Topluluk’taki ve Türkiye’deki merciiler, anlaşmaların, kararların ve anlaşmalı uygulamaların kabul edilebilir olup olmadığı ve hakim konumun suiistimali hususlarını 32. ve 33. maddeler uyarınca karara bağlarlar. (b) 34. maddenin uygulama kuralları olarak GATT Sübvansiyonlar Kodu hükümleri uygulanırâ€�.

Bildiğimiz kadarı ile, Ortaklık Konseyi halihazırda 32., 33. ve 34. maddenin uygulaması için herhangi bir karar almamıştır.

Bu itibarla, teşebbüsler arası anlaşmalar ve hakim konumun suistimali sorunları yalnızca 32. ve 33. maddeler temel alınarak (AB Anlaşması’nın 81. ve 82. maddeleri ile ilişkili olarak) incelenmiştir.

Keza birinci adım “müzakere â€� adımıdır.

AB ile Türkiye arasındaki müzakerelerin neticesi ne olursa olsun, 1/95 No.lu Karar mucibince “Bu maddenin hiçbir hükmü bildirimde bulunulan Tarafın rekabet yasaları ve yasa uygulama politikaları çerçevesinde bildirilen rekabete aykırı faaliyetlere karşı yasal işlem başlatıp başlatmama konusunda sahip olduğu takdir hakkını sınırlamaz ve başvuruda bulunan Tarafı söz konusu rekabete aykırı faaliyetlere karşı yasal işlem başlatmaktan alıkoymazâ€� (madde 43.3).

Diğer bir deyişle, özelleştirme Avrupa Birliği ile Türkiye arasındaki veya AB pazarındaki (birleşme kuralları) ticari ilişkileri (teşebbüsler arası sözleşmeler, hakim durumun suiistimali ve Devlet yardımları) etkilediği ölçüde Avrupa Topluluğu kendi Rekabet kurallarını Türkiye’deki bir özelleştirme için uygulamakta serbesttir.

Devlet yardımları sorunu normal şartlar altında Dünya Ticaret Örgütü (“DTOâ€�) Sübvansiyonlar Anlaşması (“WTO Subsidies Agreementâ€�) temelinde incelenmelidir. Burada not edilmelidir ki, Avrupa Birliği bu anlaşmayı 6 Ekim 1997 tarihli 2026/97 No.lu Düzenlemesi’ne entegre etmiştir .

Bu konu ile ilgili olarak Karar’ın 38. maddesi mucibince “Madde 34’e aykırı uygulamalar söz konusu olduğunda, yukarıda sözü edilen önlemler Tarifeler ve Ticaret Hakkında Genel Anlaşma (“GATTâ€�) kapsamına giren durumlarda sadece Tarifeler ve Ticaret Hakkında Genel Anlaşma’nın veya onun gözetimi altında oluşturulmuş ve Taraflar arasında geçerli olan herhangi bir başka hukuki belgede belirlenen usul ve koşullar çerçevesinde uygulamaya konabilirâ€�.

Ayrıca dikkat edilmelidir ki, 1/95 No.lu Karar, bir teşebbüse Devlet yardımını teşvik etmek için başka usuller de benimsemiştir.

Bu hususta 39.1 ve 39.4. maddelere göre;

“Bir girişime veya girişimler grubuna verilecek olan ve bir Ãœye Devlet tarafından sağlanmış olması halinde Topluluk çerçeve kararları ve esasları uyarınca Topluluğa bildirilme zorunluluğu bulunan herhangi bir münferit yardım ile Topluluk çerçeve kararlarının ve esaslarının dışında kalmakla birlikte miktarı 12 milyon ECU'yü aşan ve bir Ãœye Devlet tarafından sağlanmış olması halinde AT mevzuatına göre bildirilmesi zorunlu bulunan münferit yardımları Topluluğa önceden bildirirâ€�.

“Türkiye bir Ãœye Devlet tarafından yapılan yardımın AT mevzuatına aykırı olduğu görüşÃ¼nde olduğu takdirde bu yardıma itiraz etme ve Ortaklık Konseyi'ni toplantıya çağırma hakkına sahiptir. Ortaklık Konseyi konuyu üç ay içinde çözüme kavuşturamazsa konuyu Avrupa Toplulukları Adalet Divanına götürmeye karar verebilir.â€�

b. AB Birleşmenin Denetimi Düzenlemesi sorunu (â€œİşletmelerarası Konsantrasyonların Kontrolü Hakkında 4064/89 Sayılı Konsey Tüzüğüâ€�)

1/95 No.lu Karar, Birleşme Denetimine ilişkin kurallar sorununa çözüm getirmemektedir. Ancak burada 4064/89 Sayılı AB Birleşme Denetimi Tüzüğü’nün, AB pazarını etkileyen birleşmeler ile ilgili olduğu düşÃ¼nülebilir. Bu, birleşme sınırlarına uyduğu sürece Avrupalı olmayan ilgili teşebbüsler arasındaki birleşmelere uygulanır (örneğin Avrupa Komisyonu tarafından incelenen Boeing ve Mac Donnell birleşmesi).

3. Avrupa Birliği Kuralları’nın Somut bir Özelleştirme Projesine Uygulanması

a. Teşebbüsler Arası Anlaşmalar ve Hakim Durumun Suiistimali

Somut bir özelleştirme projesi içerisinde, özelleştirilen kamu kurumunun yalnızca ilerideki kontrolü etkilenmekteyse, teşebbüsler arası anlaşmaya veya hakim durumun suiistimaline ilişkin AB Kurallarının uygulanması söz konusu olmayacaktır. Bir sözleşmenin varlığı, bir birliğin kararı, uyumlu eylem veya hakim durumun suiistimali sorunları, bu tip bir özelleştirme sırasında söz konusu olmayacaktır.

Bu tarz bir özelleştirme, AB Birleşme Tüzüğü anlamında bir konsantrasyon oluşturmalıdır ki, bu hükümler AB Birleşme Tüzüğü için değerlendirilen özelleştirmenin kendisine uygulanmasın.

Ancak, eğer özelleştirme anlaşması, AB Anlaşması’ nın 81. maddesi anlamında konsantrasyona neden olmayan rekabeti kısıtlayıcı hükümler içeriyor ise (yani direkt olarak konsantrasyon ile ilgili değil ise), bu kısıtlamalar AB Anlaşması’nın 81. maddesi ışığında değerlendirilmelidir.

b. Birleşme Denetimi

(i) Konsantrasyon kavramı

AT Birleşme Tüzüğü’ nün 3. maddesinde konsantrasyon, önceden bağımsız olan iki işletmenin birleşmesi veya başka bir teşebbüsün kısmi veya tamamen kontrolünün el değiştirmesi olarak tanımlanmıştır. Burada amaç, yalnızca ilgili teşebbüsün yapısını tamamen değiştiren operasyonların kontrolüne yöneliktir. Bir kamu teşebbüsünün özelleştirilmesi, kontrolünün de değişmesi anlamına gelmektedir. Kamudan özel mülkiyete bu tür bir geçiş, AB Birleşme Tüzüğünü; Birlik çapındaki eksiklik sebebiyle Tüzük kapsamına girmediği yerde de, ulusal birleşme kontrolü kanunlarını yürürlüğe sokar.

(ii) Birleşme operasyonunun Birlik çapında değerlendirilmesi

Özelleştirmenin Avrupa Komisyonu’na bildirilebilmesi için, aşağıdaki üç şartın gerçekleşmiş olması gerekmektedir:

- birleşme operasyonunda ilgili teşebbüslerin (özelleştirilecek kamu teşebbüsü de dahil olmak üzere) dünya çapındaki toplam cirolarının 5 milyar Euro’dan daha fazla olması,

- birleşme operasyonundaki teşebbüslerden her birinin (özelleştirilecek kamu teşebbüsü de dahil olmak üzere) AB çapındaki ciro toplamının 250 milyon Euro’dan fazla olması,

- ilgili her bir işletmenin, AB çapındaki toplam cirosunun 2/3’ünden fazlasını tek bir Ãœye Devletten elde etmemesi.

Bu eşikler yerine getirildiği takdirde, öngörülen özelleştirme, AB Birleşme Tüzüğü kapsamına girecek ve konsantrasyona sebep olan sözleşmenin imzasını müteakiben en geç bir hafta içerisinde de AB Avrupa Komisyonu’na bildirim zorunluluğu doğacaktır.

Burada belirtilmelidir ki, konsantrasyon (hisselerin özel teşebbüse devri) bildirim olmadan her halükarda ortak pazara uygunluğu beyan edilmedikçe yürürlüğe girmeyecektir.

(iii) Konsantrasyondan kaynaklanan muhtemel rekabet konularının değerlendirilmesi

- Yukarıdaki eşikler gerçekleştiğinde, AB Komisyonu, özellikle birleşmenin hakim durum yaratıp yaratmayacağı veya hakim durumu kuvvetlendirip kuvvetlendirmeyeceği hususlarına değinerek konsantrasyonun AB pazarındaki etkilerini değerlendirecektir.

Son olarak belirtilmelidir ki, AB Birleşme Tüzüğü’nün öngörülen konsantrasyona uygulanması AB’ne üye olmayan devletlerin ulusal birleşme kurallarının, özellikle Türk kanunlarının paralel uygulanmasını engellemeyecektir.

c. Devlet Yardımları

(i) 1/95 No.lu Karar gereğince “tahkimâ€� usulü uygulaması

Devlet yardımlarına ilişkin Türk mevzuatına yakınlaşmak için 1/95 No.lu Karar, Türkiye tarafından sağlanan bir Devlet yardımının AB düzenlemelerine aykırı olup olmadığının denetimi açısından konsültasyon/tahkim usulünü getirmiştir.

Türkiye’nin bir teşebbüse veya teşebbüsler grubuna verilecek olan ve bir Ãœye Devlet tarafından sağlanmış olması halinde Birlik çerçeve kararları ve esasları uyarınca Birliğe bildirilme zorunluluğu bulunan herhangi bir münferit yardım ile Birlik çerçeve kararlarının ve esaslarının dışında kalmakla birlikte miktarı 12 milyon Euro’yu aşan ve bir Ãœye Devlet tarafından sağlanmış olması halinde AB mevzuatına göre bildirilmesi zorunlu bulunan münferit yardımları Birliğe önceden bildirme zorunluluğu vardır.
Görülmektedir ki, özelleştirmeler, devlet yardımlarının denetimi açısından AB Hukuku’nda birçok soru ortaya çıkarmaktadır.
Son yıllarda, Avrupa Birliği, ekonominin kilit sektörlerini liberalleştirmenin önemini vurgulamıştır. Yardımların özelleştirmeyi kolaylaştırması, ortak pazarda Devlet Yardımının uyumsuzluğu kuralının istisnası değildir. Bu tür yardımlar, yardımı alana haksız rekabet avantajı yaratabileceği gibi, liberalleşmenin amacını saptırarak rekabetin gelişimini engelleyebilir.
Bu tür bir yardım, borçların silinmesi veya borcun sermayeye dönüştürülmesi şeklinde de olsa, AB Anlaşması’nın 87 (1) maddesi anlamında bir Devlet yardımı oluşturacaktır.
Özelleştirme sırasında alınan tedbirlerin Devlet yardımı olup olmadığının tesbiti güç olduğundan Komisyon, birçok kararında prensipler geliştirmiştir.
Bunlar:
- Bir kamu teşebbüsü, borsada satıldığında veya ayrımcılık gözetilmeden şeffaf usule tabi bir şartsız halka arza konu olduğunda, Komisyon Devlet yardımının bulunmadığı kanaatine varır.
- Ancak özelleştirme sınırlı bir usulde yapılıyor ise ve borç silme veya ekonomi pazarı yatırımcıları arasında kabul görmeyen şartlar söz konusu ise, bu özelleştirmede Devlet yardımına ilişkin elemanların var olduğu düşÃ¼nülebilir.
(ii) 34. maddenin yürürlüğü açısından DTÖ Sübvansiyonlar Anlaşması’nın Uygulanması
Yukarıda belirtildiği gibi, Konsey Birliği’nin Karar’ın 34. maddesinin uygulaması için henüz hiçbir karar almamış olması sebebi ile, DTO Sübvansiyonlar Anlaşması bu maddenin uygulanması için kullanılabilir.

1/95 No.lu Karar’ın 38. maddesine göre ““Madde 34’e aykırı uygulamalar söz konusu olduğunda, yukarıda sözü edilen önlemler Tarifeler ve Ticaret Hakkında Genel Anlaşma (“GATTâ€�) kapsamına giren durumlarda sadece Tarifeler ve Ticaret Hakkında Genel Anlaşma’nın veya onun gözetimi altında oluşturulmuş ve Taraflar arasında geçerli olan herhangi bir başka hukuki belgede belirlenen usul ve koşullar çerçevesinde uygulamaya konabilir.â€�
Avrupa Birliği’nin 2026/97 No.lu Tüzüğü ile DTO’nün Sübvansiyonlar Anlaşması’nı entegre etmiş olduğunu yukarıda belirtmiştik.
AB’nin 2026/97 No.lu Tüzüğü Avrupa Kuruluşlarının bir haksız yardımda bulunan ülkedeki yalnızca ithal ürünlere gümrük resmi ödenmemesini zorunlu kılar. Özelleştirilen bir teşebbüsün hizmetlerinde, ithal ürün söz konusu olmadığından normal şartlar altında Avrupa Topluluğu’nun gümrüklememesi mümkün olmayacaktır.
AB’nin gümrüklememeyi zorunlu kılmasının etmesinin mümkün olmaması, AB’nin Türkiye tarafından DTÖ’nden önce sağlanan yardıma karşı çıkmasını engellemez. Bu meyanda, AB haksız bir yardımın varlığını ispat etmeli (ör. bir teşebbüse veya bir teşebbüs grubuna münhasır sağlanan destek) ve bu yardım Avrupa Birliği menfaatlerinde “ciddi tarafçılığaâ€� sebep olmalıdır.
Bu ciddi tarafçılık, aşağıdaki durumlarda mevcut kabul edilir:
- bir sanayiideki işletme zararlarını karşılayan destekler,
- tekrarlanmayan, bir defalık ve uzun dönem neticelerinin geliştirilmesi, sosyal sorunların ortaya çıkışının engellenmesi için alınan tedbirler dışında bir sanayiideki işletme zararlarını karşılayan destekler,
- borçtan doğrudan feragat (i.e. kamu borcunun silinmesi)
Burada belirtebiliriz ki, Dünya Ticaret Örgütü kurulmadan önce özelleştirme öncesi bir kamu teşebbüsüne sağlanan Devlet yardımı sorunu ortaya çıkmıştı (Amerika Birleşik Devletleri- Birleşik Krallık menşeli hot- rolled kurşun ve bismuth karbon çelik ürünlerinin gümrük resimlerinin ödenmesinin empoze edilmesi). Bu olayda, ABD, İngiltere’den ithal edilen mallar üzerinde bir kamu teşebbüsünün özelleştirilmesinden önce Devlet yardımından yararlanıldığı gerekçesi ile gümrük resimlerinin ödenmemesini empoze etmiştir. ABD, bu yardımın yeni özel teşebbüsün özelleştirilmesinden sonra yararlanacağını varsaymıştır. DTO, burada ABD’nin yaklaşımı ile ilgili olarak, yardım kamu teşebbüsüne özelleştirmeden önce sağlandığından yeni teşebbüs için bir menfaatin mevcut olmadığı kanaatine varmıştır.
Sonuç olarak, özelleştirmenin, 1/95 No.lu Karar’ın kapsamında olup olmadığı, öngörülen özelleştirmenin incelenmesi ile belirlenecektir.

d. “Altın hisseâ€� sorunu
Altın hisse, genellikle daha önceden kamu iktisadi teşekkülü veya tamamen devlet teşekkülü olan bir şirketteki özel bir hisse çeşidi olup imtiyazlı oy kullanma olanağı verir. Avrupa Birliği, altın hisselerin, yabancı yatırımcıların teşebbüslere katılımını engelleyeceği görüşÃ¼ndedir ki bu inanç bazı tereddütleri de beraberinde getirmektedir.
AB Avrupa Komisyonu, son Adalet Divanı kararlarından birinde “özel yetkilerâ€� için dört şartı yerine getirmiş olmasını aramıştır: (i) ayrımcılık gözetmeyecek şekilde uygulanması, (ii) fazla söze sahip pey akçelerinin genel menfaat içersisinde haklı çıkarılması, (iii) amaçlarına ulaşmaya uygun olmaları ve (iv) amaçlarına ulaşabilmek için gerekli olandan fazla olmamaları.
Bu şartlar yerine getirilmediği takdirde, Komisyon, “altın hisselerinâ€� AB Anlaşması’nın 52. (müesseselerin serbest dolaşımı) ve 73b maddelerini (sermayenin serbest dolaşımı) ihlal ettiğini varsayabilir.
Burada belirtilmelidir ki, Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Türkiye arasında imzalanan (1963) Anlaşma’nın 13. maddesi, AB ve Türkiye arasında müesseselerin serbest dolaşımı ile ilgili sınırlamaları ortadan kaldırmak için özel hükümler içermektedir.
Bu itibarla, muhtemel “altın hisselerinâ€� AB ile Türkiye arasındaki Ortaklık Anlaşması hükümlerini ihlal edip etmediğini – özellikle altın hisseler sebebiyle bir AB teşebbüsünün özelleştirilen bir kamu teşebbüsüne girememesi halini- tespit için öngörülen özelleştirmenin incelenmesi gerekmektedir.