REKABET HUKUKU’NDA
DİKEY ANLAŞMALARA ve UYUMLU EYLEMLERE
UYGULANACAK
YENİ
GRUP MUAFİYETİ TÃœZÃœĞÃœ
(II)

Prof.Dr.Arif ESİN*
İstanbul Ãœniversitesi Öğretim Ãœyesi

Rekabet Hukuku’nda dikey anlaşmalara ve uyumlu eylemlere uygulanacak yeni grup muafiyeti tüzüğünün esaslarını geçen yazımızda incelemiştik. Bu yazıda ise tüzüğün kullanımına ilişkin hususlar incelenirken özellikle grup muafiyetinden yararlanamayacak ve yasaklanan davranışlar üzerinde durulacaktır.

Avrupa Birliği, teşebbüsler arası dikey anlaşmalara Amsterdam Antlaşması’nın 81 (1) maddesinden 81 (3) madde uyarınca grup muafiyeti tanıyan dört tüzüğü 1 Haziran 2000 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırarak 31 Mayıs 2010 yılına kadar yürürlükte kalacak yeni tüzüğü uygulamaya almıştır. Teşebbüslerin, şayet önceki grup muafiyetlerine uyumlu olan sözleşmeleri 31 Mayıs 2000 yılına kadar yürürlükte ise, teşebbüsler Yeni Tüzük’ün yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Haziran 2000 tarihinden 31 Aralık 2001 tarihine kadar yürürlükten kaldırılmış bulunan muafiyet tüzüklerine uygun sözleşmeleri ile faaliyet gösterebileceklerdir.
Yeni düzenlemenin yürürlükten kaldırılan grup muafiyeti tüzüklerine karşı temel özelliği muafiyet kapsamında kabul edilmeyen eylemlerin sıralanmasıdır. Bu türdeki uyumlu eylem ya da anlaşmalara ayrıca bireysel muafiyet elde etmek de pek mümkün görülmemektedir. Öte yandan benzer uygulamaların Avrupa Birliği dışında cereyan etmesi durumunda ATAD’ın Javico Kararı örnek alınmaktadır. Bu karara göre rekabeti kısıtlayıcı ya da engelleyici perse ihlal davranışlarının Avrupa Birliği dışında uygulanması da yasaklanmış davranışlar arasında yer almakta ve ilgili grup muafiyeti tüzüğünden yararlanamamaktadır. Bu hususun önemi Türkiye’de de benzer uygulamanın geçerli olacağının bilinmesidir.

Yeni düzenlemenin imkan vermediği ilk uygulama alıcının satış fiyatının tespit edilmesidir. Böylelikle tedarikçi yeniden satıcıların satış fiyatlarını tespit edememektedir. Ancak tedarikçi yeniden satıcının azami satış fiyatını tespit edebilmektedir. Ayrıca, kendi tavsiye ettiği satış fiyatlarını yeniden satıcılara bildirebilmektedir. Öte yandann azami satış fiyatı veya tavsiye edilen fiyatın zorunlu uygulanacak fiyat haline dönüştürülmesi veya bu fiyatın asgari fiyat şeklinde uygulanmasını zorunlu hale dönüştürecek eylemlerde bulunulması hukuka aykırı kabul edilmektedir. Nitekim bazı durumlarda zorunlu fiyat uygulaması dolaylı yollardan uygulamaya konulabilmektedir. Örneğin sağlayıcı ve yeniden satıcı arasında yapılan anlaşma neticesinde önceden tespit edilen bir fiyat üzerinden belirli iskonto oranları uygulanması veya yeniden satıcının kar oranının önceden tespit edilen fiyat üzerinden gerçekleştirilmesi dolaylı fiyat tespiti uygulamaları olarak kabul edilmektedir. Öte yandan sağlayıcının yeniden satıcılarına önerdiği fiyatları uygulamamaları durumunda cezai hükümler uygulaması; örneğin, mal sevkiyatını geciktirmesi, sözleşmeyi iptal ettirici hükümler koyması, uyarı yazıları göndermesi, yeniden satıcıların satış fiyatlarını takip etmek üzere bir takım yöntemler geliştirmesi, tavsiye ettiği fiyatın altında satış yapan yeniden satıcıların takip edilmesi görevini diğer yeniden satıcılar marifetiyle yaptırması yasaklanan eylemler arasındadır. Ancak burada belirtilmesinde fayda bulunan husus, sağlayıcının yeniden satıcılarının faydalanması için “tavsiye edilen fiyatlar listesiâ€� yayımlamasının yeni düzenleme ile serbest bırakılmasıdır. Bu uygulama eski düzenlemelerde sadece franşiz anlaşmalarına tanınmaktaydı.

Yeni düzenleme ile getirilen ikinci önemli yasak, sağlayıcının yeniden satışlar üzerine kısıtlayıcı hükümler getirmesi üzerinedir. Örneğin üçüncü tüzel ya da gerçek kişilere satış yapılmasının sağlayıcı tarafından önlenmesi, sağlayıcının bazı bölgelere satış yapılmasını istememesi ya da bazı bölgelere sadece bazı yeniden satıcıların mal vermesini zorunlu kılması ya da yeniden satıcıların sağlayıcının isteği üzerine müşterilerini diğer yeniden satıcılara yönlendirmesi yasaklanan davranışlar içerisinde yer almaktadır.

Sağlayıcının yeniden satışları yönlendirmeye çalışması yukarıda verilen doğrudan müdahale örneklerinin yanı sıra dolaylı da olabilmektedir. Bu konuda da yeni düzenleme ile bazı yasaklamalar getirilmiştir. Örneğin sağlayıcının yeniden satışlar üzerine yapmış bulunduğu tavsiye ve istekler doğrultusunda hareket etmeyen teşebbüslerin primlerini veya iskontolarını kesmesi, sevkiyatlarını geçiktirmesi veya arz miktarını kısması ve sözleşmeyi feshetmeye yönelmesi yasaklanan davranışlardır. Bu yasaklanan davranışların sağlayıcı tarafından denetlenmesi sözkonusu ise rekabet ihlali daha da ağırlaşmış kabul edilmektedir. Yasaklanan denetleme uygulamaları üzerine verilen örneklerin başında ise malların takibi için değişik barkodların ya da etiketlerin kullanımı veya paketlerin işaretlenmesi gelmektedir.

Ancak sağlayıcının yeniden satışlar üzerine böylesine yasaklar ile donanmış bir sistemde bazı muafiyetleri de bulunmaktadır. Bunların başında, bağımsız alıcılara (yeniden satıcılar) kendisi tarafından tespit edilmiş münhasır yeniden satıcıların bölgelerinde aktif satış yapmasını yasaklayabilmesi ya da özel müşterilerine mal vermeyi yasaklaması gibi önemli kısıtlar getirebilme hakkı gelmektedir. Ayrıca toptancıların son kullanıcılara mal satması önlenebilmektedir.
Ayrıca seçici dağıtım sistemi içerisinde yer alan dağıtıcıların yetkisiz dağıtıcılara mal vermeleri önlenebilmektedir.

Öte yandan bu noktada bağımısız alıcıların pasif satışlarının önlenmesinin mümkün olmadığını hatırlatmakta büyük fayda vardır.

Internetin günlük yaşama girmesi e-trade gibi ticaret modellerinin hızla yaygınlaşması Rekabet Hukuku’ndaki pasif satışlar üzerine bir dizi tartışmayı gündeme getirmiştir. Ancak yeni düzenleme bu konuda fevkalade açıktır. e-trade bir pasif satış modelidir. Ancak satış sitelerine girişler bilgisayarlardan doğrudan linkleniyor ise ya da belirli bir müşteri grubuna yönelik işlemler düzenleniyor ise bu davranışlar aktif satış kabul edilmektedir.

Yeni düzenlemede yasaklanan üçüncü hal, endüstriel alıcılara ve son kullanıcılara seçici dağıtım sistemi içerisinde yer alan dağıtıcıların doğrudan ya da dolaylı mal satmasının sağlayıcı tarafından önlenmesinin yasaklanmasıdır. Böylelikle sağlayıcı, seçici dağıtım sistemi içerisinde yer alan dağıtıcılara bu konuda hiçbir kısıtlama getirememektedir. Ayrıca sağlayıcı, dağıtıcılarına promosyon ya da satış biçimleri üzerine de hiçbir kısıtlamada bulunamamaktadır. Öte yandan hatırlatılmasında gerek bulunan bir husus ise münhasır dağıtım sistemlerinde ise bu türde yasaklar sağlayıcı tarafından getirilebilmektedir. Buna karşılık yeniden satışı konu alan mal ve hizmetlerin seçici dağıtım sistemi içerisinde yer almayan bağımsız teşebbüslere satışının sağlayıcı tarafından önlenebilmesi mümkündür.

Öte yandan seçici dağıtım sistemi içerisinde yer alan dağıtıcıların değişik mekanlarda veya başka bölgelerde yeni mekan edinip faaliyet göstermeleri sağlayıcı tarafından yasaklanabilmektedir. Dağıtıcının şayet hareketli bir mekanı örneğin verdiği imal ya da hizmet için özel olarak donanmış bir aracı varsa, bu durumda kendisi için coğrafi sınırları sağlayıcı tarafından belirlenmiş alanda faaliyet göstermesi söz konusu olacaktır.

Yeni düzenlemenin getirdiği dördüncü yasaklama ise seçici dağıtım sistemi içerisinde yer alan yetkili satıcılar çapraz sevkiyatlarının önlenmesi üzerinedir. Bunun açık anlamı yetkili satıcılar arasındaki satışların engellenmesinin mümkün olmadığıdır. Bu noktada dikkat edilmesi gereken nokta, yetkili satıcılara sadece bir kaynaktan tedarik şansı bırakmak diğer bir anlatım ile seçici satın alım zorunluluğu getirmek yasaklanmıştır. Bu yaklaşımın doğal sonucu olarak da yetkili satıcıların yetkili toptancılardan tedariklerini düzenleyen hiçbir bölgesel kısıtlama getirilememesidir.

Beşinci yasaklama, tamir işleri ya da hizmetleri verenlere yedek parça alımlarını kısıtlayıcı hükümlere bağlayan anlaşmalar ya da uyumlu eylemler üzerinedir. Bunun açık anlamı, bir yedek parça üreticisinin bu parçaları kendi üretiminde kullanan ve kendisine ait dağıtım sistemi içerisinde dağıtan bir diğer üreticinin bağımsız üçüncü teşebbüslere bu parçaları satmasının ya da dağıtım sistemi içerisinde yer alan teşebbüslerin satmasının önlenmesinin hukuka aykırı olduğudur.

Yeni düzenleme ile dikey anlaşma ve uyumlu eylemlere getirilen yukarıda sıralanan beş adet temel yasak dışında rekabet etmeme üzerine oldukça kapsamlı yasaklar getirilmektedir. Hatta yeni düzenlemede rekabet etmeme üzerine ayrıca bir madde bulunmaktadır. Teşebbüsler arasında varılan anlaşmalar marifetiyle beş yılı aşan rekabet yasağı muafiyet kapsamında değildir. Ayrıca süresiz rekabet etmeme akitleri de geçersiz ve hukuka aykırıdır. Öte yandan beş yıl süreli olan ama yenilenebilir nitelikiteki rekabet yasakları da süresiz rekabet yasağı gibi düşÃ¼nülmekte olup yasaklanmıştır.

Ancak sağlayıcının yeniden satıcının faaliyet gösterdiği mekanın sahibi olması ya da mekanı kiralamış bulunması sözkonusu beş yıllık rekabet yasağı süresini aşmasına imkan tanımaktadır. Bu durumda ise mekanın kullanım süresi kadar rekabet yasağı getirilebilmektedir.

Öte yandan rekabet etmeme zorunluluğu sağlayıcı tarafından alıcıya satışlarının % 80’ini kendisinden ve % 20’lik bölümünü rakiplerinden sağlayabilmesi üzerine getirilebilmektedir. Bu oranların temini için bir yıl öncesine ilişkin yeterli veri tabanının bulunmadığı durumlarda alıcının o yıl için tahmini ihtiyaçları esas alınmaktadır.

Diğer önemli bir dolaylı ya da doğrudan rekabet etmeme yasağı ise anlaşmaların sona ermesinden sonraki dönem içindir. Bu tür rekabet etmeme yasakları muafiyet tüzüğü kapsamında değildir. Bunlar için bireysel muafiyetler gerekmektedir. Ancak yeni düzenleme sağlayıcının alıcıya anlaşmanın yürütülebilmesi için gerekli olan fikri mülkiyet haklarına ilişkin bilgileri kapsamaktaysa, anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yıl için rekabet etme yasağı getirilebilmektedir.

Son olarak da seçici dağıtım sistemini kullanan sağlayıcıların yetkili satıcılarına doğrudan ya da dolaylı olarak rakip ürünleri satmamaları üzerine getireceği rekabet yasağı yeni düzenleme ile mümkün değildir.