• Rekabet Hukuku / Rekabet Bülteni

  • Sayı : 2 / Yıl : 2000

  • REKABET HUKUKU’NDA “ÜZERİNDE DURULMASI GEREKEN” BAZI NOKTALAR

    • REKABET HUKUKU’NDA
    “ÜZERİNDE DURULMASI GEREKENâ€
    BAZI NOKTALAR


    Vural Ãœnal*
    Anadolu Grubu Hukuk Müşaviri


    I.Konu

    Rekabet Hukuku, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakında Kanun çerçevesinde yürürlüğe konulan “mevzuat†ile oluşmaktadır. 4054 sayılı Yasa’nın, bu Yasa’nın çıkması sonucunu veren uluslararası anlaşmaların ve Yasa’ya uygun olarak Yasa gereği yürürlüğe konulan tebliğler sistemiyle getirilmekte olan “yeni hukukâ€un genel hukukumuz içindeki yerine ve akla gelen sorularına kısaca göz atmakta yarar görülmektedir.


    II.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası Hükümleri ve Devlet’in Tazminat Yükümlülüğü

    Anayasamız, “ekonomik hükümlerâ€e ayırdığı bölümde yer alan 167. maddesinde:

    “Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini sağlayıcı ve geliştirici tedbirler alır; piyasalarda fiili ve anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler†hükmünü koymaktadır.

    Devlet, Anayasa’nın kendisine verdiği bu görevi, mal ve hizmet piyasalarındaki rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma , karar ve uygulamaları ve piyasaya hakim olan teşebbüslerin bu hakimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak amacıyla 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u yürürlüğe koyarak yerine getirmiştir.

    Anayasa’mızın 65. maddesinde de, anayasal “temel haklar ve ödevlerâ€arasında yer verdiği “sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerâ€den söz ederken :

    “Devlet sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen -görevlerini ekonomik istikrarın korunmasının gözeterek- mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir†hükmüyle hakların sınırını belirtmiştir. Kısaca Devlet’in ekonomik alanlardaki görevi, mali kaynakları ne kadarsa orada sona ermektedir.

    Rekabet Mevzuatı ile ilgili görevlerini yerine getirirken Devlet’in herhangi bir “mali kaynak†yetersizliği ileri sürmesini gerektiren bir nokta yoktur. Ancak, “Temel hak ve hürriyetlerin korunmasıâ€na ilişkin Anayasa’nın 40. maddesi “kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zararın, Devlet’çe tazmin†edileceğini düzenlemiştir. Bu durumda Devlet’in, Anayasa gereği, 4054 sayılı Yasa uygulanmasından doğabilecek “resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler†nedeniyle “tazminat†ödemesi de anayasal bir durum olarak karşımıza çıkmaktadır.


    III.Rekabet Kurumu Danıştay İlişkisi

    A) Düzenleme yapma imkanı bulunan ihsisas kuruluşunun para cezası uygulama yetkisi:

    Devlet’in Anayasa gereği rekabetin korunması için bir Yasa ile kurup görevlendirdiği Rekabet Kurumu’nun Teşkilatı, Yasa’nın 21. maddesine göre:

    Rekabet Kurulu,
    Başkanlık,
    Hizmet Birimleri’nden

    ...oluşmaktadır.

    Kurum 20. maddeye göre “mal ve hizmet piyasalarının serbest ve sağlıklı bir (rekabet ortamı) içinde teşekkülünün ve gelişmesinin temini ile bu (kanunun uygulanmasını gözetmek ) ve (Kanun’un kendisine verdiği görevleri yerine getirmek) üzere†kurulmuştur. “Rekabet ortamı yaratmak†ve “yasanın uygulanmasını gözetmek†genel kavramlardır. Önemli olan “yasanın verdiği görevlerâ€dir ve bu görevlerin yorumunda genel kavramlara uygunluk aranacaktır.

    Kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip olan Rekabet Kurumu içinde, yasal görevlerinin yürütümüyle yetkili olan “Rekabet Kuruluâ€, Yasa’nın 27. maddesi ile açıkça bazı hususlarda görevlendirilmiştir.

    Kurul, Yasa’nın öngördüğü tüm alanlarda rekabetin korunması için gerekli yetkileri verirken -ki bunlar düzenleme yapma yanında, yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında başvuru üzerine veya re’sen inceleme, araştırma ve soruşturma yapmaktır- Kurul bir de Yasa’da düzenlenen hükümlerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi üzerine ihlallere son verilmesi için gerekli tedbirleri alıp bundan sorumlu olanlara “idari para cezaları uygulamak†yetkisiyle donatılmıştır.

    Kurul, Yasa’ya göre, görevlerini, ön araştırma (Md 40), başvuru sahiplerine tebligat yapma (Md 42), soruşturmayı başlatma (Md. 43), delilleri toplama ve tarafları bilgilendirme (Md 44), tebligat ve cevap, hatta sözlü savunma imkanı yaratma (Md 45, 46, 47) gibi konunun temelden incelenerek bir ihtisas kuruluşu olarak “bilirkişiliğini†ortaya koyma görev ve yetkilerine sahip bulunmaktadır. İnceleme sonucu kararı gene Yasa’daki düzenlemelere göre verilebilmektedir. Bu nihai karar ise anayasanın 125. maddesinde belirtildiği üzere (İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır) kuralı gereği idari yargıya götürülebilmektedir.


    B) Kurul kararlarının Danıştay’a götürülmesi

    1) Danıştayın durumu

    Kurul’un nihai kararlarına tedbir kararlarına para cezalarına ve süreli para cezalarına karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren süresi içinde Danıştay’a başvurulabilmektedir.

    Gerçekten Anayasa’nın 155. maddesine göre Danıştay; idari mahkemelerce verilen ve Kanun’un başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir ve bir kanunda gösterilmek kaydıyla belli davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

    2) Danıştay’da ortaya çıkabilecek inceleme güçlüğü

    Bu noktada Danıştay’ın yapacağı incelemenin esas ve usülden yapılacağını kabul etmek gerekir. Böyle olunca da, bir ihtisas kuruluşu olan Rekabet Kurulu’nu aldığı nihai ve gerekçeli kararın Danıştay’ca irdelenmesinde ortaya çıkabilecek güçlükleri nazardan uzak tutmamak gerekir. Bu güçlükler:

    - Karar gerekçesinin hukuki olmaktan çok teknik ve ekonomik unsurlar taşıması

    - Kararın uluslararası ve bilhassa Avrupa Birliği norm ve kuralları ile ortaya çıkmış içtihatlara dayandırılması

    - Gümrük Birliği içinde bulunduğumuz Avrupa Birliği ile Devlet’in yaptığı anlaşmada, Birlik hukuk ve içtihatlarında paralel davranma konusunda konulmuş olan kayıtlar

    ... olarak sıralanabilir.

    3) Avrupa Birliği Ãœyeliği Halinde

    Kısaca, Danıştay, milli hukuku uygularken , bir uluslarüstü hukuka uyma zorunluluğunu hissedibilecektir. Oysa, Avrupa Birliği üyeliği tam gerçekleştiği takdirde Türkiye’nin bu konuda Anayasa’sında bazı değişiklikler yaparak mahkemelerin nazara alacakları uluslarüstü hukuk kaynaklarını daha açık biçimde tespit etmesi mümkün olur ve tereddütlerin ortadan kalktığı düşÃ¼lünebilir.


    C) Danıştay’a başvuru ve işlemlerin durması

    Bir Rekabet Kurulu kararında Danıştay nezdinde “iptal davası açılması†veya Karar’ın “temyiz edilmesi†konusunda , Kanun’da sadece (Danıştay’a başvurulabileceği) hükmü mevcuttur. Bu durumda, Danıştay’a yapılan başvuru tam olarak “Danıştay’la ilgili mevzuata tabi olacak†ve temyizin işlemi durdurması Danıştay yargılanmasına ilişkin olarak idare hukuku kuralları içinde- Danıştay’dan talep ve Danıştay’ın karar vermesi halinde mümkün olabilecektir.


    D) Rekabet Kurulu bir mahkeme midir?

    Yasa’ya genel olarak bakıldığında Rekabet Kurulu’nun bir mahkeme olmadığı, ancak bir mahkemeye benzer yetkiler kullandığı ve bu yetkileri kullanabilmesi için Yasa’da özel olarak usül kurallarına yer verildiği görülmektedir. Tereddüt; inceleme veya soruşturma sonucunda, Rekabet Kurulu’nun vereceği kararın nihai yaptırımı için bir (mahkeme kararı veya belgesi) gibi işlem görüp görmeyeceğindedir. Bazı yorumlara göre Yasa, nihai kararı bir mahkeme ilamına eş tutmaktadır; oysa bu biçimdeki bir karar yerine, (durumu belirten) bir kararın yargı yetkisini haiz bir mercie götürülerek nihai yargısal kararın bir onay biçiminde oradan alınması acaba Anayasa’ya daha mı uygun olurdu? Belki de hem hukuki hem de pratik sebeplerle Rekabet Kurulu kararlarının cezai ve hukuki yaptırım bölümünün bir Rekabet İhtisas Mahkemesi’nde ele alınması tüm tereddütleri ortadan kaldırabilirdi.

    Anayasa 155. maddesi 1. fıkrasındaki (Kanun’da gösterilen belli davalara da ilk ve son derece Mahkemesi olarak) Danıştay’ın bakabileceğini öngören hükme göre burada Danıştay ilk derece mahkemesi mi, son derece mahkemesi mi? addedilecektir. İlk derece mahkemesi ise soruşturma v.b. görevleri de üstlenmesi gerekmez mi? Son derece mahkemesi ise (ki kararlara karşı idare mahkemeleri aşılarak doğrudan Danıştay’a başvurma kavramı Yasa’da bulunduğuna göre, son derece mahkemesi sonucuna varılması sanki daha doğrudur) Rekabet Kurulu bir ilk mahkeme midir? Mahkeme ise, o zaman neden üyeleri Anayasa’nın 138’inci maddesine göre “hakim†değildir? diye de düşÃ¼nülebilmektedir. Cevap olarak Rekabet Kurulu kararları “idari kararâ€lardır denilecektir. Ama gene de Kurul’un ceza veren ve haklıyı haksızdan ayıran bir mahkeme havası yok mudur?


    IV.Kamusal İhlaler ve Rekabet Kurulu

    4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 2. maddesi kapsamı geniş şekilde belirlemiştir. “Teşebbüs†kavramı da piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerden söz ederken bu işleri yapan kamusal birimleri ayırmamıştır. Bu kuruluşların Rekabet mevzuatı karşısındaki durumları ne olacaktır?

    Rekabet Kurulu, Devlet’in kendisi için yasayla getirdiği “münhasır kurallar†üzerinde söz sahibi olabilecek midir? Bu kuruluşların mevzuatı ihlal etmeleri veya örneğin özelleştirmeleri için birleşme veya satım hallerinde “kamu yararı†ve “kamu hizmeti†kavramları nasıl anlaşılacaktır?

    Kamu hizmeti kavramı bazı öğretici hukuk kitapları ve Anayasa Mahkemesi’nin bu yayımlara dayanarak Yap-İşlet-Devret’le ilgili kararında “kabul†ettiği gibi mi ele alınıcaktır?

    Anayasa Mahkemesi Karar’ında “kamu hizmeti kavramının belirsizliği konusunda görüş birliği vardır†demektedir. Yüksek Mahkeme, hemen ardından kamu hizmetinin tanımını şÃ¶yle vermektedir: “En geniş tanımına göre kamu hizmeti, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarımı sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdir. Toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerini karşılayan hizmetler, nitelikleri gereği kamu hizmeti olarak görülmüştür. Düzenlilik ve süreklilik kamu hizmetinin önemli öğelerinden birini oluşturur. Çünkü bunun yokluğu toplum yaşamını altüst eder. Bir kamu hizmeti, ülke düzeyinde tüm halkın gereksinmesine yanıt verebileceği gibi, belli bir yörede belli bir topluluğun gereksinmesini de karşılayabilir. Başka bir anlatımla, hizmetin ülkesel, yöresel veya toplumun bir kesmini de karşılıyabilir. Başka bir anlatımla, hizmetin ülkesel, yöresel veya toplumun bir kesimi için söz konusu olması onun kamu hizmeti olma niteliğini etkilemez. Kamu hizmeti kavramının gerek öğretide gerekse uygulamalarda Devlet ve öteki kamu tüzel kişilerince -genel idare esaslarına göre- yürültülen hizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve bunun da gittikçe genişlediği bir gerçektir.†diyor. Yoksa yasa ile bir tanım getirilmesi gerekir mi?

    Kurul, Devlet tarafından tayin edilmektedir. Kanun’a “görevini yaparken bağımsızdır, hiçbir organ, makam, merci ve kişi Kurum’un nihai kararını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez†diye hüküm konulması ile Kurul’un tarafsızlığı sağlamak istenmiştir. Bu ibare, Anayasa (md 138) de (hiçbir organ, merci ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz) biçiminde Anayasa’daki üç erkten bir olan yargı erki için geliştirilmiş bir Anayasa emridir. Yürütme gücü içinde yer alan Rekabet Kurulu için aynı hükmün Yasa ile getirilmesi, kamusal ihlallerde, Kurul’u ne kadar etkileyebilecektir? sorusu, kanımızca incelemeye açıktır.


    V.Sonuç

    Gerçekten, rekabetin korunması mevzuatı ve uygulaması ile piyasaların liberalize edilmesi ve piyasa dengelerinin ve serbest piyasa sisteminin korunması amaçlandığına göre ve ülkemizde, bu konuda 80’li yıllardan beri ekonomik anlamda büyük mesafe alındığına göre, konunun hukuksal boyutları üzerine eğilme zamanı gelmiştir.

    Çağdaş hukukun uluslararasılaştığı bir döneme girerken uluslarüstü hukuk; ulusal hukuk, anayasal kuruluşlar ve yetkileri, uluslararası anlaşmaların yüklediği mükellefiyetlerin- milletlerarası camianın bir ferdi olarak - nasıl yerine getirileceği, genel ekonomi, Devlet ve hukuk ilişkileri, yönetim ve yargı yetkileri üzerindeki anlayışlar ele alınarak -en azından ekonomiyi rahatlatacak- hukuki düzenlemelerin yapılması hususunun tartışılması uygun olacaktır. İnanıyoruz ki, böyle bir eğilim, Rekabet Hukuku’nun düzenlediği alanları, düzenleyicilerini ve düzenlemeye muhatap olanları daha da rahatlatacaktır.

     

    Â