Zur Einführung: Das schweizerische Kartellrecht –
Entstehungsgeschichte, Ziele und ein Überblick über die materiellrechtlichen Bestimmungen des geltenden Kartellgesetzes

lic. iur. Koray Demir, LL.M.(Bern)
Doktorand an der Universität Zürich

 

I. Einleitung

Während in anderen Ländern Europas die nach dem ersten Weltkrieg auf hohem Niveau verweilten Preisverhältnisse im Laufe der Zeit sich zurückbildeten , blieben diese in der Schweiz bestehen und seit dieser Zeit leidet das Land, auch als „Hochpreisinsel“ bekannt, trotz seiner wirtschaftlichen Stärke an einem vergleichsweise teueren Lebensstandard. Die Ursachen dieser Differenz ist nach der Auffassung vieler Ökonomen in suboptimalen Rahmenbedingungen des helvetischen Marktes zu suchen, wobei zu diesem Suboptimum sowohl die öffentlichen als auch die privatwirtschaftlichen Akteure beitragen. Die öffentliche Hand verschärft bzw. zementiert diese Differenz beispielsweise dadurch, dass sie in manchen Wirtschaftszweigen, wie etwa in der Landwirtschaft, eine protektionistische Politik verfolgt, die in Abwesenheit des entsprechenden ausländischen Wettbewerbsdrucks letztendlich zu einer künstlichen Verteuerung des Lebens führt. In diesem Zusammenhang sind an dieser Stelle auch die vergleichsweise strengeren Umweltschutzmassnahmen, wie etwa Verpackungsvorschriften, als ein weiteres Beispiel zu nennen, aus denen erhebliche Zusatzkosten entstehen, welche letztlich die Endverbraucher zu tragen haben.
Im Vergleich zur öffentlichen Hand scheint jedoch der privatwirtschaftliche Einfluss auf das Geschehene grösser zu sein. In diesem Zusammenhang wird zunächst auffällig, dass die ausländischen Privatunternehmen in ihren Einfuhrverträgen den schweizerischen Markt von anderen Märkten isoliert behandeln und somit auf dem Markt unangemessen hohe Preise und andere Geschäftsbedingungen diktieren. Dabei ist auch die Rolle der Generalimporteuere nicht zu übersehen. Darüber hinaus sind die Verhaltensweisen inländischer Unternehmen aus einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise generell als unorthodox zu bezeichnen, weil sie sich traditionell unter Dachverbänden vereinigen und ihre Geschäftspolitiken zumeist von diesen beeinflussen lassen. Gemeint wird dadurch, dass die inländischen Privatunternehmen nicht so wettbewerbswillig sind, wie erwünscht, und die Wettkämpfe zumeist durch Absprachen oder Parallelverhalten vermeiden.
Im Hinblick auf die oben geschilderte Problematik sieht man bei der Verbesserung der Rahmenbedingungen des helvetischen Marktes eine intensivierende Entwicklung der schweizerischen Rechtsordnung. Insbesondere anzumerken ist, dass im Bereich des Kartellrechts, trotz der auch noch heute andauernden zahlreichen Debatten, eine Verschärfung der Gesetzgebung erfolgt. Um die Hintergründe dieser Debatten besser einsehen zu können, wäre es von Nutzen, auf einem zweiten Schritt auf die Entwicklung der Lehre und Gesetzgebung im Bereich des Kartellrechts explizit einzugehen.

II. Entwicklung des schweizerischen Kartellrechts

Die Wettbewerbsstörungen wurden in der Schweiz bis zum Inkrafttreten des ersten Kartellgesetzes von 1962 angesichts der verfassungsmässigen Handels- und Gewerbefreiheit und auf Grund der allgemeinen Bestimmungen des Privatrechts, wie etwa des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 27 ZGB und der widerrechtlichen oder unsittlichen unerlaubten Handlung nach Art. 41 OR, ausschliesslich von Zivilgerichten behandelt. Als ein Beispiel aus dieser Zeit ist an dieser Stelle auf den Fall „Bäcker Vögtlin“ kurz einzugehen:
Den Gegenstand dieses Falles von 1896 bildete ein Beschluss des Bäckerverbandes Brugg. Nach diesem Beschluss, der von seinen Folgen her auch als eine Vertikalabrede zwischen zwei Horizontalkartellen verschiedener Marktstufen betrachtet werden kann, forderte der Bäckerverband Brugg die Mitglieder des kantonalen und schweizerischen Bäcker- und Konditorenverbandes sowie die Müller und Mehlhändler auf, den Bäcker Vögtlin nicht mehr zu beliefern. Infolge dessen verlor der Bäcker Vögtlin viele seiner Kunden, da er aufgrund ausfallender essentieller Lieferungen seine Produktion nicht mehr aufrechterhalten konnte und dies führte dazu, dass er in erheblicher Weise finanziell beeinträchtigt wurde. Daher focht er den Beschluss vor Gericht an und erhob Anspruch auf die Leistung von Schadenersatz. Auf Berufung hin hatte das Bundesgericht diesen Fall zu behandeln. Zwar betrachtete das Gericht die Kartellbildung nicht als rechtswidrig, wertete jedoch den Beschluss der Nichtbelieferung als einen Verstoss gegen das Recht auf Schutz der wirtschaftlichen Persönlichkeit und hiess die Klage des Bäckers Vögtlin somit gut. Zur Begründung dieses Entscheids fuhr das Bundesgericht aus, dass ein persönliches Recht des Einzelnen auf Ausübung seines Gewerbes bestehe und es Kraft dieses Rechts zulässig sei, die Eingriffe Dritter in die auf den natürlichen Lebensverhältnissen beruhenden Beziehungen seines Geschäftsverkehrs zu verhindern. Dieser und nachfolgende Leitentscheide der Zivilgerichte und des Bundesgerichtes brachten eine Praxis hervor, in der die Horizontalabreden, d.h. Kartelle an sich zulässig waren, es sei denn, sie wirken auf Drittparteien nachteilig aus, und die Vertikalabreden, im Sinne eines Persönlichkeitsschutzes der Marktteilnehmer, nur in ihrer Kollektivform, d.h. als Ausweitung einer Horizontalabrede in vertikaler Stossrichtung, als kartellrechtlich relevant betrachtet wurden. Es ist schwierig zu erörtern, ob das Inkrafttreten der Kartellgesetze von 1962 und 1985 an dieser Vorgehensweise gegen Wettbewerbsbeschränkungen etwas verändert hat.
Das erste Kartellgesetz der Schweiz, das sich auf das von der Eidgenossischen Preisbildungskommission entwickelte Konzept des möglichen Wettbewerbs stützte, trat 1963 in Kraft. Ausgehend von diesem Konzept wurde im Gesetz auf ein Verbot der Wettbewerbsstörungen aus historischen, sozialen und soziologischen Gründen verzichtet, wohl aber jedem Wirtschaftsbürger das Recht auf Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs eingeräumt. Aus diesem Wettbewerbsverständnis, das auch als eine Art Missbrauchsbekämpfung angesehen werden kann, ergab sich zum damaligen Zeitpunkt auch, dass kein Marktteilnehmer dazu gezwungen werden könnte, dieses Recht auszuüben. Zudem wurden die Begriffe „Kartell und ähnliche Organisationen“ in folgenden Jahren in der Praxis und Lehre zum Kartellrecht eng ausgelegt. Darüber hinaus fuhr das Gesetz die sog. Saldomethode ein, wonach alle Wettbewerbbeschränkungen auch aus ausserwettbewerblichen Gründen gerechtfertigt werden konnten. Zusammenfassend festzulegen ist, dass das Kartellgesetz von 1962 in vielen Hinsichten als ein harmloses kartellfreundliches Gesetz zur historischen Reminiszenz herabsank.
Obwohl diese Schwächen des ersten Kartellgesetzes dem Gesetzgeber bekannt war, blieb auch das Kartellgesetz von 1982 beim Muster seines Vorgängers. Einzig beobachtet man einige Neuerungen in Kompetenzfragen der Kartellkommission und Verschärfungen gegen Vertikalbeschränkungen. Dabei sind auch andere Bemühungen des Gesetzgebers nicht zu übersehen, den Wettbewerb an sich als Schutzobjekt anzuerkennen. Es war dennoch schwierig zu erörtern, dass es sich in folgenden Jahren in der Praxis etwas geändert hat. Mit anderen Worten blieb auch in dieser Zeitära fast alles beim Alten. Die erwünschte Veränderung im Bereich des Kartellrechts wurde erst durch das Inkrafttreten des Kartellgesetzes von 1995 erreicht.
Im Vergleich zu seinen Vorgängern ist das Kartellgesetz von 1995 Ausdruck eines ordnungspolitischen Umdenkens. So wurde zum Beispiel eine neue und moderne Terminologie geschafft bzw. übernommen. Das Gesetz spricht in diesem Sinne nicht mehr von Kartellen oder ähnlichen Organisationen, sondern von Wettbewerbsbeschränkungen, wobei der Wettbewerb als Schutzobjekt anerkannt wird. Weiterhin wurde eine präventive Fusionskontrolle eingeführt und hat sich die neue Wettbewerbskommission in eine Behörde mit eigenständigen Verfügungskompetenzen umgewandelt. In dieser Form ist das schweizerische Kartellrecht ein wirksames Mittel zur Wettbewerbsförderung und -sicherung.

III. Das geltende Kartellgesetz

1. Allgemeines

Die Marktwirtschaft, die heute in meisten Teilen der Welt als Modell zum kollektiven Wohlstand dient, wird als eine wirtschaftliche Ordnung verstanden, die über Märkte mittels Preismechanismus koordiniert werden. Übertragen auf die Unternehmensebene bedeutet dies, dass die einzelnen Wirtschaftseinheiten ihre Ziele und Aktivitäten sowie deren Planung selber bestimmen, ihnen also keine staatliche Lenkungsbehörde Vorschriften machen darf. Das Kernelement dieses Systems bildet im eigentlichen Sinne die freiwillige, selbständige und eigenverantwortliche Beteiligung der einzelnen Akteure an einem Wirtschaftsprozess und das gegeneinander Treten derselben auf dem Markt. Anders ausgedrückt steht die Entscheidungsautonomie und der „freie“ Wettbewerb im Mittelpunkt dieses Systems.
Auch die schweizerische Bundesverfassung bekennt sich zu einer solchen freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung und gewährleistet auf einem ersten Schritt in Art. 27 BV die Wirtschaftsfreiheit und die damit verbundene Entscheidungsautonomie der einzelnen Wirtschaftseinheiten. Wie wir alle wissen, kann aber eine unbeschränkte Entscheidungsautonomie dazu führen, dass das zweite Element des Systems, nämlich der Wettbewerb ausser Kraft gesetzt wird. In diesem Sinne ist in jeder marktwirtschaftlichen Ordnung auch eine Art Überwachungs- bzw. Interventionsmechanismus notwendig, durch den der Wettbewerb vor jeglichen Störungen geschützt wird. Unter Berücksichtigung dieser Gefahr sieht die schweizerische Bundesverfassung in der Folge in Art. 96 einen sog. Kartellartikel vor, nach dem der Bund verpflichtet ist, die volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern. Somit schafft der Verfassungsgeber einen Ausgleich zwischen der gewährleisteten Wirtschaftsfreiheit, einschliesslich der Entscheidungsautonomie, und dem Schutz des Wettbewerbs und setzt zugleich auch die Grenzen zwischen einer staatlichen Intervention in die Wirtschaftsfreiheit und dem Wettbewerbsschutz. Dementsprechend kann der Staat zum Zwecke des Wettbewerbsschutzes in das Wirtschaftsleben nur dann eingreifen, wenn die Einsetzung der Entscheidungsautonomie den Wettbewerb in einer volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Weise beeinträchtigt. Daraus ergibt sich die bedeutendste Einzelheit des schweizerischen Kartellrechts, nämlich eine generelle Missbrauchsaufsicht, nach der alle Wettbewerbsbeschränkungen zunächst als zulässig gelten, bis ihre volkswirtschaftliche oder soziale Schädlichkeit rechtskräftig festgestellt worden sind. Dadurch unterscheidet sich die schweizerische Gesetzgebung gegen Wettbewerbsbeschränkungen von der sog. Verbotsgesetzgebung, die wir in erster Linie aus dem europäischen Recht kennen und nach der das Gesetz alle Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich verbietet und gewisse Wettbewerbsbeschränkungen ausnahmsweise zulässt. Gestützt auf diese verfassungsrechtlichen Grundlagen erliess der Bund die bisherigen Kartellgesetze, darunter auch das Geltende.

2. Geltungsbereich des Kartellgesetzes

2.1 Persönlicher Geltungsbereich

Gemäss Art. 2 Abs. 1 KG umfasst der persönliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts. Bei der Feststellung des persönlichen Geltungsbereiches des Kartellgesetzes ist somit der Begriff des Unternehmens ausschlaggebend. Das Kartellgesetz geht hierbei von einem funktionalen, ökonomischen Unternehmensbegriff aus. In diesem Sinne gilt jede rechtlich und wirtschaftlich selbstständige Tätigkeit eines Anbieters oder Nachfragers von Produkten oder Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess als Unternehmen. Dabei ist die Rechts- und Organisationsform des Unternehmens ohne Belang. Darüber hinaus schliesst der Begriff des Unternehmens Privatpersonen, wie etwa Konsumenten und Arbeitnehmer , aus.
Das Kartellgesetz ist laut dem klaren Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 auch auf die Handlungen der öffentlichrechtlich organisierten Unternehmen anwendbar. Jedoch erwies sich die Unterstellung der öffentlichrechtlichen Unternehmen unter das Kartellgesetz, insbesondere nach dem Fall“ SMA“ (Schweizerische Meteorologische Anstalt, RPW 1999, 415 ff.; BGE 127 II 32 ff.) problematischer, als man es sich gedacht hatte. Vor diesem Hintergrund ist bei der Klärung der Frage, wann der Staat als Unternehmen anzusehen ist, auf die folgenden Punkte zu achten: Der Staat ist als Unternehmen anzusehen, wenn er auf dem Markt, im freien Spiel von Angebot und Nachfrage, wie private Unternehmen Leistungen anbietet und sich nach den privatwirtschaftlichen Grundsätzen betätigt. Darüber hinaus ist zu beachten, ob die formellgesetzliche Grundlage der öffentlichen Hand eine staatliche Markt- oder Preisordnung gründet. Schliesslich ist bei dieser Frage auch in Rechnung zu ziehen, ob das öffentlichrechtlich organisierte Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausgestattet ist.

2.2 Örtlicher Geltungsbereich

Gemäss Art. 2 Abs. 2 ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Somit lässt sich das schweizerische Kartellgesetz bei der Beurteilung der Frage „örtlicher Geltungsbereich“ vom sog. Auswirkungsprinzip leiten. Demnach können die nationalen Wettbewerbsbehörden die Wettbewerbsstörungen, die ihre Auswirkungen im Inland entfalten, aufgreifen können, selbst wenn sie ausserhalb des Hoheitsgebietes des fraglichen Landes veranlasst werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass das Auswirkungsprinzip die Anwendung des Kartellgesetzes auf die sog. Exportkartelle ausschliesst. Angesprochen werden damit die Kartelle, die zwar im Inland gebildet werden, ihre Auswirkungen jedoch ausschliesslich im Ausland aufzeigen. Im Vordergrund steht daher die Frage, ob sich eine Handlung im schweizerischen Markt auswirkt.

2.3 Sachlicher Geltungsbereich

Nach Art. 2 Abs. 1 erfasst das schweizerische Kartellgesetz die Unternehmen, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Somit stützt sich die helvetische Kartellrechtsordnung auf das klassische Dreisäulensystem, das fast in jeder modernen Kartellrechtsordnung zu beobachten ist. Der sachliche Geltungsbereich wird in der Folge im Gesetz durch die materiellrechtlichen Bestimmungen konkretisiert. Deshalb ist an dieser Stelle auf diese Bestimmungen näher einzugehen.

3. Materiellrechtliche Bestimmungen des Kartellgesetzes

3.1 Unzulässige Wettbewerbsabreden

Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind die Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen sind unzulässig. Dementsprechend erfährt ein Sachverhalt im schweizerischen Kartellrecht die Rechtsfolge der Unzulässigkeit und somit die Nichtigkeit ex tunc , wenn die folgenden Voraussetzungen im Einzelfall kumulativ gegeben sind:

a) Das Bestehen einer Wettbewerbsabrede

Eine Wettbewerbsabrede im Sinne des schweizerischen Kartellgesetzes liegt vor, wenn zwei oder mehr Unternehmen, unabhängig von ihrer jeweiligen Marktstufe, durch verschiedene Methoden den Wettbewerb zu beschränken bezwecken oder wenn diese Methoden, auch wenn es nicht gewollt war, zur Beschränkung des Wettbewerbs führen. Zu den genannten Methoden zählt man die rechtlich erzwingbaren oder nicht erzwingbaren Vereinbarungen sowie die aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Damit ist der Begriff der Wettbewerbsabrede weit gefasst und erfasst viele verschiedene Erscheinungsformen der Wettbewerbsbeschränkungen, unabhängig von der Form und Richtung.
Unter den rechtlich erzwingbaren Vereinbarungen versteht man in erster Linie die Verträge, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Dabei spielt die Form des Vertrages keine Rolle, d.h. der Vertrag kann mündlich, schriftlich oder aber durch konkludentes Verhalten abgeschlossen worden sein. Darüber hinaus können auch die Beschlüsse von Verbänden, welche für Mitglieder verbindlich sind, oder die Statuten juristischer Personen unter diesen Begriff subsumiert werden. Unter dem Begriff „rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarung“ versteht man hingegen die Vereinbarungen, die zumeist formlos oder sogar stillschweigend getroffen werden. Durch diesen Begriff erfasst werden die sog. gentlemens` agreements(auch Frühstückskartelle genannt), die in der Tat von einem zivilrechtlich unverbindlichen Charakter sind. Solche Vereinbarungen sind jedoch in der Wirklichkeit wirkungsvoll, weil von Parteien geglaubt wird, dass sie unter ehrenhaften Leuten eingehalten werden. Über diese Vereinbarungen hinaus erfasst der Begriff der Wettbewerbsabrede schliesslich die sog. aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Eine abgestimmte Verhaltensweise in diesem Sinne ist eine Form der Koordinierung zwischen Unternehmen, die zwar noch nicht bis zum Abschluss eines Vertrages im eigentlichen Sinne gediehen ist, jedoch bewusst die praktische Zusammenarbeit an die Stelle des mit Risiken verbundenen Wettbewerbs treten lässt. In diesem Sinne fallen zunächst die Empfehlungen unter den Tatbestand der abgestimmten Verhaltensweise, wenn diese tatsächlich befolgt werden. Im schweizerischen Kartellrecht sind jedoch zwei Tatbestände vom Begriff der abgestimmten Verhaltensweise zu unterscheiden, nämlich das sog. erlaubte Parallelverhalten und die sog. erlaubte Preisführerschaft .

b) Bestimmung des Relevanten Marktes

In der Praxis ist es von grosser Bedeutung, dass der relevante Markt genau abgegrenzt wird. Denn anhand dieses Marktes und seiner Daten wird beurteilt, ob eine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder nicht. Während eine engere Fassung des relevanten Marktes eher zu einer Annahme der Beschränkung führt, kann die weite Fassung der Grenzen des Marktes die Wahrscheinlichkeit der Wettbewerbsbeschränkung reduzieren. Um die erwünschte Präzision und Genauigkeit zu erreichen, ist der relevante Markt deshalb in sachlicher, örtlicher und ggf. zeitlicher Hinsicht abzugrenzen. Den sachlich relevanten Markt bilden die gleichartigen oder funktionell austauschbaren Waren oder Dienstleistungen. Die Austauschbarkeit bzw. Gleichartigkeit wird aus der Sicht der Marktgegenseite bemessen. Unter Marktgegenseite werden diejenigen Marktteilnehmer verstanden, die in ihren Wahl- oder Ausweichmöglichkeiten beschränkt sind. Nach der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes kann der räumlich relevante Markt abgegrenzt werden. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlich relevanten Markt umfassenden Waren oder Dienstleistungen anbietet oder nachfragt. Dabei muss der örtlich relevante Markt nicht unbedingt das schweizerische Territorium umfassen, sondern ist u.U. auch eine globale Betrachtungsweise möglich, sofern die Beschaffung der Substitutionsgüter zumutbar ist oder aber, eine engere Betrachtungsweise, z.B. unter Berücksichtigung der regionalen Präferenzen. Schliesslich ist auch der zeitlich relevante Markt zu bestimmen. Die zeitliche Marktabgrenzung spielt jedoch erst dann eine Rolle, wenn bestimmte Märkte nur saisonal oder nur über kurze Zeit bestehen.

c) Wettbewerbsbeeinträchtigung

Eine Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne des schweizerischen Kartellgesetzes liegt vor, wenn durch eine Abrede die Handlungsfreiheit der Marktteilnehmer hinsichtlich eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter beschränkt wird. Zu den wichtigsten Wettbewerbsparametern werden die Art der Waren oder Dienstleistungen, Qualität, Quantität, Preis, Geschäftsbedingungen, Absatzkanäle, Bezugquellen, Lieferbereitschaft sowie freie Beschaffung von Produktionsfaktoren gezählt. Wird im Hinblick auf diese Parameter die Handlungsfreiheit eines an der Abrede Beteiligten oder eines durch die Abrede betroffenen Dritten beeinträchtigt, so liegt eine Wettbewerbsbeschränkung vor.

d) Erheblichkeit

Nach der Konzeption des Kartellgesetzes werden nur die erheblichen Wettbewerbsbeschränkungen von den materiellen Bestimmungen des Gesetzes erfasst. Über einen Umkehrschluss kann somit festgelegt werden, dass die unerheblichen Beschränkungen vom Gesetz nicht erfasst werden und folglich ohne weiteres zulässig sind. Das Kriterium der Erheblichkeit dient in diesem Sinne zuerst dazu, dass die Wettbewerbsbehörden sich mit den irrelevanten Ereignissen des Marktes nicht beschäftigen müssen. Ausserdem spielt der Begriff der Erheblichkeit bei der Beantwortung der Frage eine wichtige Rolle, ob die Wettbewerbsbeschränkung sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen darf oder nicht. Ist die Wettbewerbsbeschränkung so erheblich, dass man von einer Wettbewerbsbeseitigung sprechen kann, schliesst der Gesetzgeber einen Rechtfertigungsversuch von vornherein aus. An dieser Stelle auch zu erwähnen, dass sich die Intensität der Wettbewerbsbeschränkung nach der Lage des aktuellen und potentiellen Wettbewerbs sowie nach der Marktstellung der Marktgegenseite bemisst.
Der bei der Beurteilung der Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung im Mittelpunkt stehende Begriff der Erheblichkeit wird im Gesetz jedoch nicht näher beschrieben. Mit anderen Worten enthält das Gesetz keine Hinweise, von welchen Kriterien ausgehend eine Wettbewerbsbeschränkung als erheblich eingestuft werden kann. Um diese Lücke zu füllen zieht die Eidgenossische Wettbewerbskommission in ihrer bisherigen Praxis sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien heran. Bei den qualitativen Kriterien stehen lediglich die Wettbewerbsparameter im Vordergrund. Die Beeinträchtigung eines einzigen qualitativen Kriteriums, das auf dem relevanten Markt von Bedeutung ist, kann genügen, die Abrede als erheblich einzustufen(z.B. Auswirkung auf den Preis, die Menge oder Qualität). Die Erheblichkeit kann sich aber auch aus einer quantitativen Sicht ergeben. Zum Beispiel ist eine Wettbewerbsabrede als erheblich zu betrachten, wenn die daran beteiligten Unternehmen auf dem relevanten Markt eine gewisse Grösse der Marktanteile oder des Umsatzes erreichen. Dabei zieht man die Marktdaten in Rechnung, um die Intensität der Wettbewerbsbeschränkung bemessen zu können. Zur Konkretisierung dieser Erwägungen könnte man kurz auf die Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 18. Februar 2002 über die Behandlung vertikaler Abreden eingehen. Nach dieser Bekanntmachung stellen die Preisbindungen zweiter Hand, gewisse Gebietsabsprachen, unter gewissen Bedingungen die Wettbewerbsverbote usw. rein aus qualitativer Sicht erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen dar. Im Übrigen geht aber die Kommission von einer quantitativen Sicht aus und betrachtet die Vertikalabreden erst dann als erheblich, wenn die von allen der beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf zumindest einem der relevanten Märkten eine Schwelle von 10 % überschreiten.

e) Rechtfertigung durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz

Hat man eine Wettbewerbsbeschränkung als erheblich eingestuft, so ist sie nach schweizerischem Kartellrecht grundsätzlich unzulässig, sofern sie nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist(Art. 5 Abs. 1 und 2 KG). Mit anderen Worten ist eine Wettbewerbsabrede, die den wirksamen Wettbewerb zwar beschränkt aber ihn nicht beseitigt, kann sich nach schweizerischem Kartellrecht rechtfertigen lassen und somit der Rechtfolge der Unzulässigkeit entgehen. Dafür muss sie aber die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllen:

- Die Wettbewerbsabrede muss der Verwirklichung eines der in Art. 5 Abs. 2 lit. a KG abschliessend aufgezählten Effizienzziele dienen(Kostensenkung, Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren, Förderung der Forschung, Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen oder rationelle Nutzung von Ressourcen);
- Um eines der oben genannten Ziele zu erreichen, muss die Abrede notwendig sein;
- Die Abrede darf den Beteiligten auf keinem Fall die Möglichkeit der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs eröffnen.

Sind diese drei Voraussetzungen im konkreten Fall gegeben, lässt sich die Wettbewerbsabrede rechtfertigen.
Eine solche Rechtfertigungsmöglichkeit sieht der Gesetzgeber vor, damit die rechtsanwendenden Behörden im konkreten Fall auch die positiven Wirkungen einer Wettbewerbsbeschränkung berücksichtigen können, die negative Wirkungen derselben kompensieren oder überkompensieren. Dabei dürfen aber nur die positiven Wirkungen, die sich aus wirtschaftlichen Aspekten ergeben, in Betracht gezogen werden. Andere Gesichtspunkte, wie etwa kulturelle, können erst im Rahmen einer ausnahmsweisen Zulassung vom Bundesrat in Frage kommen (vgl. Art. 8 KG).
An dieser Stelle ist schliesslich auf die zweite Voraussetzung der Notwendigkeit einzugehen, denn diese in der Praxis zum schweizerischen Kartellrecht die Schlüsselrolle zu übernehmen vermag: Das Bestehen eines der im Gesetz erwähnten Rechtfertigungsgründe allein vermag im Einzelfall die erhebliche Wettbewerbsbeschränkung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nicht zu rechtfertigen. Die Wettbewerbsbeschränkung muss zudem auch notwendig sein. Für die Beantwortung der Frage, ob eine Wettbewerbsabrede, durch die eines der Effizienzziele erreicht werden soll, notwendig ist, greift der Gesetzgeber auf den vom allgemeinen Verwaltungsrecht bekannten Grundsatz der Verhältnismässigkeit zurück. Demnach liegt die Notwendigkeit vor, wenn folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Erstens muss die Abrede zum Erreichen des Effizienzzieles (z.B. der Senkung der Herstellungskosten) geeignet sein. Das heisst, es darf kein anderes wettbewerbsbeschränkendes Mittel zur Verfügung stehen, das den Wettbewerb weniger stark beschränken würde. Die Prüfung dieser Voraussetzung erfordert freilich eine sorgfältige Untersuchung der Alternativen von in der Praxis häufig zu beobachtenden Wettbewerbsbeschränkungen. Zweitens darf die Abrede den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Ziel nicht übermässig einschränken. Gemeint ist damit, dass die durch das angestrebte Ziel erreichbaren positiven Wirkungen die negativen Wirkungen der ausgewählten Wettbewerbsabrede zumindest neutralisieren. Werden diese zwei Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt, so liegt die Notwendigkeit vor.

f) Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

Laut der Botschaft zum geltenden Kartellgesetz verfolgt das Gesetz vor allem das Konzept des sog. wirksamen Wettbewerbs. Nach diesem Wettbewerbsverständnis ist der Wettbewerb erst dann wirksam, wenn er seine elementaren Funktionen, wie Koordinations-, Entdeckungs- und Fortschritts-, Allokations- und Preisstabilisierungsfunktion ungestört erfüllen kann. In diesem Sinne bildet die Verwirklichung des wirksamen Wettbewerbs die oberste Priorität des schweizerischen Kartellgesetzes und nicht zuletzt aus diesem Grund wird eine Wettbewerbsabrede, die den wirksamen Wettbewerb völlig ausschaltet, nach schweizerischem Recht nicht mehr geduldet. Vor diesem Hintergrund schliesst der Gesetzgeber einen Rechtfertigungsversuch durch Art. 5 Abs. 2 KG von vornherein gezielt aus, wenn die Abrede zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führt und erklärt sie für unzulässig.
Eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Sinne des Kartellgesetzes liegt vor, wenn weder der Innen- noch der Aussenwettbewerb wirksam bleibt. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang die Beantwortung der Frage, ob trotz der Abrede allenfalls genügender Innen- und/oder Aussenwettbewerb vorhanden ist. Dabei ist zu prüfen, inwieweit die an der Abrede beteiligten Unternehmen trotz derselben untereinander noch Wettbewerb betreiben können. Darüber hinaus ist zu beurteilen, welche Stellung die Beteiligten auf dem relevanten Markt einnehmen und inwiefern die Marktverhältnisse durch die Abrede verändert werden. Kann nach dieser Prüfung davon ausgegangen werden, dass trotz der Abrede der Restwettbewerb die auf dem relevanten Markt tätigen Unternehmen immerhin dazu zwingen kann, den Ressourceneinsatz zu optimieren, die Produkte und Produktkapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln, dann bleibt der Wettbewerb trotz der Abrede immer noch wirksam. Mit anderen Worten ist es den an der Abrede Beteiligten nicht gelungen, den wirksamen Wettbewerb auszuschalten. An dieser Stelle ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass eine Beseitigung des Innenwettbewerbs für sich allein genommen nicht genügt, wenn auf dem relevanten Markt immer noch eine genügende Anzahl von Aussenseitern für wirksamen Wettbewerb sorgen kann.
Im Hinblick auf die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs sieht der schweizerische Gesetzgeber letztlich in der Folge in Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG Vermutungskaskaden vor, nach denen bei Abreden der horizontalen Gebietsaufteilungen, Preisfestsetzungen und Mengeneinschränkungen sowie bei vertikalen Preisbindungen zweiter Hand und den Vertriebsverträgen über absoluten Gebietsschutz von einer Beseitigung auszugehen ist. Dabei ist jedoch zu beachten, dass Art. 5 Abs. 3 und 4 KG enthalten kein per se Kartellverbot enthalten, sondern eine gesetzliche Vermutung, dass beim Vorliegen einer der dort umschriebenen Abreden wirksamer Wettbewerb beseitigt wird. Diese Vermutung ist freilich widerlegbar. Bezüglich der Beweisführungslast hat diese Vermutung je nach der Art des Verfahrens unterschiedliche Folgen: In einem Zivilverfahren hat z.B. der Kläger als Vermutungsträger lediglich die Vermutungsbasis, d.h. das Vorliegen der im Gesetz umgeschriebenen Absprache, zu beweisen. Nicht notwendig ist dagegen der Nachweis, dass die Abrede den Wettbewerb auch tatsächlich beseitigt; dies ist der Inhalt der Vermutungsfolge, die den vermutungsbelasteten Beklagten trifft. Mit anderen Worten muss der Beklagte nachweisen, dass immer noch wirksamer Restwettbewerb herrscht, um die Vermutung einer Wettbewerbsbeseitigung umzustossen. Dies kann ihm durch den Nachweis gelingen, dass trotz der Abrede der Aussenwettbewerb weiter wirksam bleibt. Dem Beklagten steht auch der Nachweis offen, dass der Innenwettbewerb trotz allem noch funktioniert. In einem Verwaltungsverfahren sind dagegen die Beweise sowohl für die Feststellung des die Vermutungsbasis begründenden Sachverhaltes als auch für die Widerlegung der Vermutung vom Amtes wegen zu erheben(Aufgrund des im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes). Demzufolge unterliegen die Beteiligten keiner Beweisführungslast. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich die Beteiligten beim Versuch der Widerlegung der Vermutung rein passiv verhalten können. Die Behörde darf von ihnen erwarten, dass sie die ihnen in der Regel bestens bekannten Tatsachen und Argumente rechtzeitig vorbringen. Die Erfüllung dieser Mitwirkungspflicht ist auch den Beteiligten von Vorteil, weil sie sonst die Unzulässigkeitsfolge zu tragen haben, wenn der Beweis misslingt, dass die Abrede nicht zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führt. Schliesslich ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Widerlegung der Vermutung nicht ohne weiteres zur Zulässigkeit der Abrede führt. In diesem Fall besteht in der Regel immerhin eine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung, die durch die Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden muss.
An dieser Stelle ist zusammenfassend festzuhalten ist, dass das schweizerische Kartellrecht eine Wettbewerbsabrede, d.h. Vertrag, Beschlüsse, Empfehlungen usw. für unzulässig erklärt, wenn sie den Wettbewerb auf dem relevanten Markt erheblich beeinträchtigt und sich dabei durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nicht rechtfertigen lässt. Dabei ist zu beachten, dass die Rechtsfertigungsmöglichkeit den wettbewerbsbeseitigenden Abreden nicht eingeräumt wird.

3.2 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung

Nach der Regelung der Wettbewerbsabreden in Art. 5 KG befasst sich das schweizerische Kartellgesetz infolge des Dreisäulenprinzips auf einem zweiten Schritt mit den unzulässigen Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen. Diesbezügliche Regelungen finden ihren Platz in Art. 7 des geltenden Kartellgesetzes. Nach Abs. 1 der genannten Bestimmung verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Ausgehend davon sind im Einzelfall nach den Antworten folgender Fragen zu suchen, um die Unzulässigkeit im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG feststellen zu können:

- ein marktbeherrschendes Unternehmen?
- Verhaltens- oder Verhandlungsweisen von ihm, welche die Wettbewerber in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder aber die Marktgegenseite benachteiligen?
- Missbräuchlichkeit?

Im folgenden ist nun auf die obigen Fragen näher einzugehen.

a) Marktbeherrschung

In Art. 4 Abs. 2 KG wird der Begriff der Marktbeherrschung definiert, der in der Folge im Gesetz sowohl bei der Durchführung der Verhaltenskontrolle gemäss Art. 7 KG als auch bei der Prüfung von Unternehmenszusammenschlussvorhaben nach Art. 9 und 10 KG eine wichtige Rolle spielt. Demnach liegt eine Marktbeherrschung vor, wenn einzelne oder mehrere Unternehmen in der Lage sind, sich auf dem betroffenen Markt gegenüber den anderen Marktteilnehmern in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten. Im Lichte dieser Definition sind auf die folgenden Punkte zu achten:
- Beherrscht werden kann ist der Markt, auf dem die fraglichen Unternehmen tätig sind. Deshalb ist, wie bei einer Wettbewerbsabrede, zunächst der relevante Markt abzugrenzen.
- Der Markt kann durch ein einzelnes Unternehmen allein oder aber durch mehrere Unternehmen zusammen beherrscht werden.
- Als Massstab der Marktbeherrschung dient der Grad der Unabhängigkeit des fraglichen Unternehmens gegenüber den anderen Marktteilnehmern. Dabei kommen in erster Linie Mitbewerber, Abnehmer und letztlich Verbraucher in Frage.
- Unabhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG liegt vor, wenn das fragliche Unternehmen, ohne auf andere Marktteilnehmer Rücksicht nehmen zu müssen, in wichtigen Fragen, wie etwa Preisgestaltung, Wahl des Vertriebsweges, Art und Qualität des Produktes, selber entscheiden kann.
- Nach Art. 4 Abs. 2 KG ist die Marktbeherrschung nicht nur auf der Anbieter-, sondern auch auf der Nachfrageseite möglich.

b) Behinderung von Mitbewerbern oder Benachteiligung der Marktgegenseite

Nach Art. 7 Abs. 1 KG ist es den marktbeherrschenden Unternehmen untersagt, in einer missbräuchlichen Weise Behinderungs- und Ausbeutungshandlungen zu praktizieren. Von einer Behinderungspraktik spricht man, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen sich weigert, anderen Unternehmen gegen angemessenes Entgelt Zugang zu den eigenen Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren oder die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer erheblichen Weise beeinträchtigt. Als Beispiel zu nennen sind vor allem die Fälle der sog Squeezings , Sperrkäufe , Sperrpatente und Verweigerung von Patentlizenzen , Ausschliesslichkeitsbindungen und Verdrängungsstrategien .
Von einer Ausbeutungspraktik ist dagegen die Rede, wenn der Marktbeherrscher Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ergeben würden oder ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie der Marktbeherrscher selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Lieferanten oder Abnehmern fordert.
An dieser Stelle ist schliesslich zu erwähnen, dass auch die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG dem Schutz des wirksamen Wettbewerbs dient und in diesem Sinne so interpretiert werden muss, dass sie nicht nur die unmittelbare Behinderung von Konkurrenten oder Ausbeutung der Marktpartner, sondern auch die mittelbaren schweren Beeinträchtigungen des Wettbewerbs erfasst. In diesem Sinne kann sich die Regelung von Art. 7 Abs. 1 KG auch auf den sog. Marktstrukturmissbrauch erstrecken, wobei der Marktbeherrscher seine Stellung durch systematische Übernahmen kleinerer Unternehmen, die nicht unter die Zusammenschlusskontrolle nach Art. 9-11 KG fallen, derart verstärkt, dass auf dem betroffenen Markt nur noch Unternehmen bleiben, die in ihrem Verhalten von dem beherrschenden Unternehmen abhängen. Somit wäre der Wettbewerb wesentlich beeinträchtigt, was letztendlich mittelbar auch zur Behinderung und/oder Ausbeutung von anderen Marktteilnehmern führen könnte.

c) Missbrauch

Als Erstes sollte an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass das schweizerische Kartellgesetz kraft der Bestimmung von Art. 7 nicht die starke Stellung eines Unternehmens im Markt an sich, sondern nur den Missbrauch einer solchen Stellung bekämpft und dies zum Zwecke der Aufrechterhaltung eines Systems, in dem der Wettbewerb wirksam ist und bleibt. In einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung ist es den Akteuren naturgemäss erlaubt, sich durch eigene Anstrengung und Innovation zu entwickeln und dadurch eine gewisse Grösse und Stärke zu erlangen. Dies ist unter gewissen gesamtwirtschaftlichen Aspekten sogar erwünscht, da nur solche Unternehmen bestimmte Forschungsaktivitäten realisieren, Kostenvorteile und dadurch gesamtwirtschaftliche Effizienzgewinne erzielen und mehr Arbeitsplätze schaffen können. Diese Macht kann jedoch auch missbraucht werden.
Die Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen werden deshalb gemäss Art. 7 Abs. 1 KG nur dann für unzulässig erklärt, wenn sie als missbräuchlich eingestuft werden können. Unter welchen Umständen von der Missbräuchlichkeit des Verhaltens eines marktbeherrschenden Unternehmens auszugehen ist, stösst jedoch auf erhebliche Schwierigkeiten. Denn in einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung sollte es auch den marktbeherrschenden Unternehmen gestattet sein, ihre Marktstellung zu behaupten oder zu verstärken und seinen Wettbewerbern harte Konkurrenz zu machen. Mit anderen Worten legt die Grösse und Stärke eines Unternehmens und deren Umsetzung im Wirtschaftsgeschehen den Schluss nicht nahe, dass das fragliche Unternehmen für die nachteiligen Drittwirkungen ohne weiteres die Verantwortung tragen muss. In diesem Sinne fällt es den Wettbewerbsbehörden nicht immer so einfach, zwischen der unternehmerisch korrekten und missbräuchlichen Umsetzung der Marktmacht zu unterscheiden. Um diese Schwierigkeiten zu überwinden, wurden einige Kriterien entwickelt, anhand deren die Missbräuchlichkeit festzustellen ist. Demnach liegt ein Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung vor, wenn die fragliche Verhaltensweise sich durch sachliche Gründe nicht rechtfertigen lässt. Als solche sachliche Gründe kommen vor allem die betriebswirtschaftlichen Grundsätze in Betracht, d. h. der Marktbeherrscher verhält sich beim Wettkampf zulässig, solange es sich von den betriebswirtschaftlichen Grundsätzen leiten lässt. An dieser Stelle ist anschliessend zu erwähnen, dass im Einzelfall die Missbrauchsabsicht des Marktbeherrschers nicht nachgewiesen werden muss. Das Vorliegen einer solchen Absicht würde aber die Beurteilung der Verhaltensweise erleichtern.
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der schweizerische Gesetzgeber in der Folge im Gesetz, genau genommen in Art. 7 Abs. 2 KG, in Anlehnung auf das Wettbewerbsrecht der EU einige Beispiele zur Konkretisierung des Missbrauchstatbestandes erwähnt, wie die Geschäftsverweigerung, Diskriminierung, Erzwingung unangemessener Preise, Preisunterbietung sowie Kopplungsverträge.

Zusammenfassend festzulegen untersagt Art. 7 Abs. 1 KG als Generalklausel die Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die mittelbar oder unmittelbar zur Behinderung von Wettbewerbern oder Ausbeutung der Marktgegenseite führen und sich dabei durch sachliche Gründe nicht rechtfertigen lassen.

3.3 Unternehmenszusammenschlüsse

Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen stellt den dritten und letzten Pfeiler der vom schweizerischen Kartellgesetz verfolgten Wettbewerbspolitik dar. Zum Zwecke des Schutzes und der Förderung wirksamen Wettbewerbs, hat sie in diesem Sinne die Aufgabe zu erfüllen, es zu verhindern, dass durch externe Unternehmensexpansion gewisse Markt- bzw. Unternehmensstrukturen entstehen, die wegen der an die fragliche Expansionsrate geknüpfte Reduzierung der Wettbewerbsintensität volkswirtschaftlich nicht mehr tolerierbar sind. Daraus folgt, dass die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen sich einzig mit dem externen Wachstum beschäftigt, d.h. die Strukturänderungen, die durch interne Expansion verursacht werden, fallen nicht unter die Unternehmenszusammenschlusskontrolle. Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen von ersten beiden Pfeilern des Kartellrechts, nämlich unzulässigen Wettbewerbsabreden und dem Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, in folgenden Punkten: Erstens wird im Bereich der Unternehmenszusammenschlusskontrolle nicht mehr ein Verhalten bzw. dessen bereits zu spürenden Auswirkungen auf den Wettbewerb, sondern eine Struktur bzw. deren Änderung untersucht. Mit anderen Worten wird bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen auf die Fragen eingegangen, welche Strukturänderungen der Unternehmenszusammenschluss verursachen würde, in welchem Mass diese Änderungen eine Reduzierung der Wettbewerbsintensität bewirken würden und ob die Reduzierung der Wettbewerbsintensität volkswirtschaftlich noch tolerierbar wäre. Bereit aus der Konjunktivformulierung der obigen Erwägungen ergibt sich der zweite und letzte Unterschied: Die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen zeichnet sich durch die präventive Wirkung, die sie entfaltet, d.h. es wird kontrolliert, nicht während oder nachdem, sondern bevor die Änderungen entstehen.
An dieser Stelle ist schliesslich zu erwähnen, dass bei der Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen im schweizerischen Kartellrecht neben den gesetzlichen Bestimmungen(Art. 4 Abs. 3, Art. 9-11 und Art. 32-35/37-38 KG) auch die Bestimmungen der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 (VKU) in Betracht zu ziehen sind. Denn durch diese Verordnung werden die gesetzlichen Bestimmungen bezüglich der Zusammenschlusskontrolle konkretisiert.

3.3.1 Der Begriff des Unternehmenszusammenschlusses

Eine Legaldefinition des Begriffes „Unternehmenszusammenschluss“ findet man in Art. 4 Abs. 3 des schweizerischen Kartellgesetzes. Demnach gilt als Unternehmenszusammenschluss:

- die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
- jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.(der sog. Kontrollerwerb)

Im Lichte dieser Definition wird zunächst ersichtlich, dass die durch die fragliche Transaktionsform bewirkte Änderung der Kontrolle über ein oder mehrere Unternehmen für die Frage ausschlaggebend ist, ob ein Zusammenschlusstatbestand im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG im Einzelfall vorliegt. Darüber hinaus setzt das Gesetz für den Zusammenschlusstatbestand die Unabhängigkeit der zusammenschliessenden Unternehmen voraus. Der vom Gesetz verwendete Begriff der Unabhängigkeit schliesst hierbei nebst der rechtlichen auch die wirtschaftliche Unabhängigkeit ein. Deshalb fallen die Zusammenschlüsse von Konzernunternehmen unter den Begriff des Unternehmenszusammenschlusses nicht und werden folglich auch nicht von den Bestimmungen des Kartellgesetzes über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen erfasst. Unter diesem Titel sollte man schliesslich die vom Gesetz erwähnten Zusammenschlussarten, nämlich Fusion und Kontrollerwerb, näher erklären.

a) Fusion

Unter dem Begriff der Fusion versteht man die Verschmelzung von zwei oder mehreren bisher voneinander rechtlich und wirtschaftlich unabhängigen Unternehmen zu einem Unternehmen. Dies kann im engeren Sinne durch die sog. Absorption[Art. 3 Abs. 1 lit. a, Fusionsgesetz vom 3. Oktober (FusG)], wobei die eine der an dem Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften die andere(n) übernimmt und bestehen bleibt, während die andere(n) Gesellschaft(en) untergeht(en), oder aber durch die sog. Kombination(FusG 3 I b) erfolgt werden. Bei der letzteren handelt es sich um die Vereinigung von zwei oder mehreren Unternehmen in ein neuzugründendes Unternehmen. Nach erfolgter Vereinigung werden die bisherigen Unternehmen aufgelöst. In einem weiteren wirtschaftlichen Sinne könnte der Begriff der Fusion aber auch die folgenden Transaktionsformen erfassen:

- Quasifusion(auch „shares for shares“ genannt): Ein Unternehmen übernimmt die Mehrheit oder gar sämtliche Anteilsrechte an einem Unternehmen und entschädigt die Aktionäre mit eigenen Aktien. Dabei erfolgt keine juristische Verschmelzung, d.h. die an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen bleiben bestehen. In diesem Sinne ist sie vielmehr als eine wirtschaftliche Kontrollübernahme zu verstehen.
- Unechte Fusion: Hierbei überträgt ein Unternehmen seine Aktiven und Passiven als Sacheinlage auf ein anderes Unternehmen und erhält dafür Bargeld oder Aktien des übernehmenden Unternehmens. Nach erfolgter Übernahme wird das übertragene Unternehmen liquidiert.
- Umgekehrte Doppelabsorptionsfusion: Dabei gründen die fusionswilligen Unternehmen zunächst gemeinsam eine Tochtergesellschaft. In der Folge übernimmt diese auf dem Wege der Absorption die Muttergesellschaften.

b) Kontrollerwerb

Über die Fusion hinaus bildet der Kontrollerwerb die zweite Art von Unternehmenszusammenschluss. Er liegt vor, wenn ein oder mehrere Unternehmen mittelbar oder unmittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher voneinander unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen. Wichtig ist dabei, dass für die Unternehmen die Möglichkeit besteht, einen bestimmten Einfluss auf die Tätigkeit anderer Unternehmen auszuüben. Mit welchen Mitteln diese Möglichkeit enthalten wurde, ist ohne Belang; jedoch nennt der Gesetzgeber zur Konkretisierung die beiden praktisch häufig benutzten Mittel, nämlich Beteiligungserwerb und Kontrollverträge. Dennoch wäre durchaus denkbar, dass die Unternehmen auch durch Management-, Gewinnabführungs-, Aktionärbindungsverträge, personelle Verflechtungen oder finanzielle Abhängigkeiten die Kontrolle über das fragliche Unternehmen zu erlangen.
Um von einem Zusammenschluss im Sinne von KG 4 III b sprechen zu können, braucht es nicht unbedingt die Kontrolle über das ganze Unternehmen erlangt zu haben. Die Erlangung der Kontrolle über separate Teile des Unternehmens, wie z.B. Forschung- und Entwicklungsabteilung, gilt als Unternehmenszusammenschluss auch. Endlich ist zu erwähnen, dass die Erhöhung des Grades der bereits erworbene Kontrolle, z.B. durch den Erwerb von zusätzlichen Aktien, gilt nicht(mehr) als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von KG 4 III b.

c) Vorgänge, die keinen Zusammenschluss bewirken

In Anlehnung auf das Wettbewerbsrecht der Europäischen Union wird im schweizerischen Kartellrecht angenommen, dass manche Vorgänge, die ihrer Natur nach zwar zu einem Kontrollerwerb führen, aber unter Berücksichtigung deren Dauer und Zweck, vom Zusammenschlusstatbestand auszuklammern sind. Dementsprechend wird ein Zusammenschluss nicht bewirkt,

- wenn Kreditinstitute, sonstige Finanzinstitute oder Versicherungsgesellschaften, deren normale Tätigkeit Geschäfte und den Handel mit Wertpapieren für eigene oder fremde Rechnung einschliesst, vorübergehend Anteile an einem Unternehmen zum Zwecke der Veräusserung erwerben. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die genannten Institute und Gesellschaften die mit den erworbenen Anteilen verbundenen Stimmrechte nur zur Vorbereitung der geplanten Veräusserung ausüben dürfen und die Veräusserung innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs erfolgen muss; diese Frist kann jedoch auf Antrag verlängert werden, wenn die Erwerber nachweisen, dass die Veräusserung innerhalb der obigen Frist unzumutbar war.
- wenn durch den Staat im Rahmen einer Zwangsvollstreckung die Kontrolle über ein Unternehmen erworben wird.
- wenn die Beteiligungsgesellschaften(die Gesellschaften, deren einziger Zweck darin besteht, Beteiligungen an anderen Unternehmen zu erwerben sowie die Verwaltung und Verwertung dieser Gesellschaften wahrzunehmen, ohne unmittelbar oder mittelbar in die Verwaltung der Unternehmen einzugreifen) ihre mit den erworbenen Anteilen verbundenen Stimmrechte nur zur Erhaltung des Wertes der Investitionen ausüben.

3.3.2 Meldepflicht

Die Vorgänge, die nach Art. 4 Abs. 3 KG als Unternehmenszusammenschluss zu qualifizieren sind, werden im schweizerischen Kartellrecht erst dann der Zusammenschlusskontrolle unterstellt, wenn die daran beteiligten Unternehmen bzw. deren im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss erzielte Umsätze die in Art. 9 Abs. 1 KG vorgesehenen Grenzwerte überschreiten. Dabei werden die Unternehmen zum Zwecke der materiellrechtlichen Prüfung des Zusammenschlussvorhabens dazu verpflichtet, das die Grenzwerte überschreitende Zusammenschlussvorhaben der Wettbewerbskommission zu melden. Nach Art. 9 VKU ist die Meldung bei dem Sekretariat der Wettbewerbskommission einzureichen und zwar bei der Fusion durch die fusionierenden gemeinsam, bei der Erlangung der Kontrolle durch das Unternehmen, welches die Kontrolle erlangt. Diese Meldepflicht ist vor dem Vollzug des Zusammenschlusses zu erfüllen, d.h. die zusammenschlusswilligen Unternehmen sollen ihr Vorhaben in einem beliebigen Augenblick zwischen dem Abschluss des Verpflichtungsgeschäfts und der Betätigung des Verfügungsgeschäfts melden. In Anlehnung auf das Auswirkungsprinzip nach Art. 2 Abs.2 KG besteht diese Meldepflicht selbst dann, wenn die beteiligten Unternehmen in der Schweiz keine physische Niederlassung haben. Anschliessend anzuführen ist, dass bei Zusammenschlüssen, an denen Banken oder Versicherungsgesellschaften beteiligt sind, nicht die Umsätze derselben, sondern bei Banken die Bruttoerträge, bei Versicherungsgesellschaften die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen in Rechnung zu tragen sind.
Nachdem in Art. 9 Abs. 1 KG der Jahresumsatz des letzten Geschäftsjahres als generelles quantitatives Aufgreifkriterium festgelegt wurde, schafft Art. 9 Abs. 4 KG für marktbeherrschende Unternehmen, qualifiziert auf die Sonderstellung derselben, eine besondere Meldepflicht. Demnach ist ein Zusammenschluss, unabhängig von der Höhe der von beteiligten Unternehmen erzielten Umsätze, immer meldepflichtig, wenn an ihm ein Unternehmen beteiligt ist, für welches eine Marktbeherrschung in einem Verfahren der schweizerischen Wettbewerbsbehörden rechtskräftig festgestellt worden ist. Diese Meldepflicht besteht freilich nur dann, wenn der Zusammenschluss den Markt oder einen solchen, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist, betrifft, für den die Marktbeherrschung festgestellt worden war. Die Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 4 enthält keine zeitliche Beschränkung, d.h. sie würde so lange bestehen bleiben, bis es rechtkräftig festgestellt wird, dass die fragliche marktbeherrschende Stellung nicht mehr gegeben ist. An dieser Stelle ist schliesslich zu erwähnen, dass so eine qualifizierte Meldepflicht notwendig ist, um insbesondere zu verhindern, dass die marktbeherrschenden Unternehmen ihnen heranwachsende Konkurrenten übernehmen, bevor diese die Grenzwerte in Art. 9 Abs. 1 KG erreichen.

3.3.3 Beurteilung von gemeldeten Zusammenschlussvorhaben

In Art. 10 KG sieht der Gesetzgeber zur materiellrechtlichen Beurteilung der nach Art. 9 KG gemeldeten Zusammenschlussvorhaben eine zweistufige Prüfungsordnung vor. Demgemäss ist im schweizerischen Kartellrecht zunächst eine vorläufige Prüfung einzuleiten, wenn eine inhaltlich vollständige Meldung bei der Wettbewerbskommission eingereicht wurde.

a) Vorprüfung

Im Verfahrensstadium der vorläufigen Prüfung untersucht man, ob es dafür Anhaltspunkte gibt, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Aus der Formulierung „Anhaltspunkte“ ergibt sich gleich, dass die Kommission in dieser Phase keinen stringenten Beweis für die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung erbringen muss. Hierbei genügt es vielmehr, dass einige Tatsachen festgestellt werden konnten, die zu einer vorläufigen Annahme der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschende Stellung führen können. Der in Art. 10 Abs. 1 KG erwähnte Begriff der marktbeherrschenden Stellung deckt sich mit der Legaldefinition des Gesetzes, d.h. der Zusammenschluss sollte dazu führen können, dass zumindest eines der daran beteiligten Unternehmen auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager sich von anderen Marktteilnehmern im wesentlichen Umfang unabhängig bzw.( im Fall einer Verstärkung der bereits bestehenden Stellung) unabhängiger verhalten kann. Dies herauszufinden setzt freilich zunächst voraus, dass zuvor der relevante Markt definiert worden sein muss. An dieser Stelle ist schliesslich zu erwähnen, dass die Wettbewerbskommission in der Vorprüfungsphase auch die Fragen abgeklärt haben sollte, ob der angemeldete Sachverhalt die Tatbestandsvoraussetzungen des Zusammenschlussbegriffes tatsächlich erfüllt und die im Gesetz festgelegten Schwellenwerte überschritten werden.
Die Kommission hat nach Art. 32 Abs. 1 KG einen Monat Zeit, um dieses Verfahren abzuschliessen. Das Vorprüfungsverfahren wird wie folgt abgeschlossen:

- Ergeben sich aus der vorläufigen Prüfung keine Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, so ist der Zusammenschluss unbedenklich und kann vollzogen werden. Eine Unbedenklichkeitserklärung kann durch die Wettbewerbskommission ausdrücklich abgegeben werden(Art. 16 Abs. 1 VKU).
- Ergeben sich aus der vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, so beschliesst die Wettbewerbskommission die Durchführung einer Hauptprüfung im Sinne von Art. 33 KG und teilt dies den am Zusammenschluss beteiligten Parteien mit.
- Läuft die Monatsfrist ungenutzt ab, so bedeutet dies, dass die Hauptprüfung nicht eröffnet wird und der Zusammenschluss vollzogen werden kann(die sog. Zulassungsfiktion).
- Obwohl es im Kartellgesetz nicht ausdrücklich vorgesehen ist, kann die vorläufige Prüfung auch derart abgeschlossen werden, dass der Zusammenschluss unter Bedingungen und Auflagen zugelassen wird.

b) Hauptprüfung

Ergeben sich aus einer vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, so hat die Wettbewerbskommission das Hauptprüfungsverfahren einzuleiten. Dieses Verfahren lässt sich weder als ein Genehmigungs- noch als ein Widerspruchsverfahren einstufen. Es enthält Elemente beider Verfahrensarten: Ein reines Genehmigungsverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass alle Zusammenschlussvorhaben untersagt sind, bis sie durch rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörde innert Frist bewilligt werden. Demgegenüber spricht man von einem Widerspruchsverfahren, wenn alle Zusammenschlüsse als zulässig gelten, bis die Wettbewerbsbehörde innert Frist interveniert. Durch die in Art. 9 KG vorgesehenen Meldepflicht nähert sich die schweizerische Zusammenschlusskontrolle an das oben geschilderte Genehmigungsverfahren, während die Tatsache- dass der Zusammenschluss ohne ausdrückliche Verfügung vollzogen werden kann, wenn die gesetzlich festgelegten Frist ungenutzt abläuft- als ein Element des Widerspruchsverfahrens interpretiert werden kann.
Materiellrechtlich hat die Wettbewerbskommission bei der Hauptprüfung als solchen zunächst die auf Anhaltspunkte gestützte Annahme der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung zu bestätigen. Erst danach kann in diesem Verfahrensstadium über die Zulässigkeit des Zusammenschlussvorhabens beurteilt werden und dies anhand der folgenden sog. Eingreifskriterien:

- Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann(KG 10 II a)- Als positives Eingreifkriterium : Damit ein Zusammenschluss untersagt werden kann, muss der Zusammenschluss nach Art. 10 Abs. 2 lit. b KG eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann. Ausgehend von dieser Bestimmung lässt sich zunächst festlegen, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken muss; nicht aber eine einfache, sondern eine qualifizierte Marktbeherrschung, die den am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen die Möglichkeit eröffnen könnte, zu verhindern, dass der Wettbewerb seine zentralen Funktionen, wie Allokation, Anpassung und Innovation, erfüllt. Mit anderen Worten ist ein Zusammenschluss zu untersagen, wenn es uns im Rahmen einer dynamischen zukunftsorientierten Betrachtungsweise nachzuweisen gelingt, dass der Vollzug des Zusammenschlusses dazu führen könnte, dass kein nennenswerter Wettbewerbsdruck mehr besteht oder die Marktgegenseite keine Ausweichmöglichkeiten mehr hat. An dieser Stelle ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass der Zusammenschluss kausal für die fragliche Marktbeherrschung bzw. Strukturveränderung sein muss, d.h. der Zusammenschluss begründet die marktbeherrschende Stellung, nicht die anderen Faktoren. An einem solchen Kausalzusammenhang fehlt es zum Beispiel bei sog. Sanierungsfusionen. In solchen Fällen wären die Marktanteile und Ressourcen des sanierungsbedürftigen Unternehmens auch ohne den Zusammenschluss auf den Übernehmer übergegangen.
- Keine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt(KG 10 II b): Als negatives Eingreifkriterium enthält Art. 10 Abs. 2 lit. b KG die ausdrückliche Anweisung an die Wettbewerbsbehörden, bei der Unternehmenszusammenschlusskontrolle eine Gesamtmarktbetrachtung anzustellen. Denn die Zusammenschlüsse, insbesondere die vertikalen und diagonalen, können auf die einzelnen betroffenen Märkte unterschiedliche Auswirkungen haben, die so vorteilhaft sein können, dass die Nachteile der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem primär betroffenen Markt hingenommen werden können. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Zusammenschluss auf einem absterbenden Markt eine beherrschende Stellung begründet, gleichzeitig jedoch der Wettbewerb auf einem zukunftsträchtigen Markt verstärken wird. Aus diesen Gründen ist ein Zusammenschluss zuzulassen, wenn er zu einer Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse in einem anderen Markt führt, welche die Nachteile der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem relevanten Markt überwiegt. Als Markt in diesem Sinne kommen in erster Linie die schweizerischen Märkte in Frage. Jedoch könnten auch die Verbesserungen auf ausländischen Märkten berücksichtigt werden, sofern sie mit Auswirkungen auf die Schweiz sind. Dabei ist schliesslich zu beachten, dass diese Verbesserungen als Folge des fraglichen Zusammenschlusses auftreten müssen, d.h. der Zusammenschluss muss für die Verbesserungen kausal sein.

Ãœber diese Kriterien hinaus sollte die Wettbewerbskommission in diesem Verfahrensstadium nach Art. 10 Abs. 4 KG auch die Marktentwicklung sowie die Stellung der Unternehmen im internationalen Wettbewerb in Betracht ziehen.
Das Hauptprüfungsverfahren als solches hat die Wettbewerbskommission nach Art. 33 Abs. 3 KG innerhalb von vier Monaten abzuschliessen. Das Verfahren kann auf die folgenden Weisen enden:

- Liegt nach dem Ablauf der Frist von vier Monaten kein Entscheid vor, so gilt der Zusammenschluss als zugelassen.
- Wird in diesem Verfahrensstadium festgestellt, dass der Zusammenschluss die oben erwähnten Eingreifskriterien erfüllt, so kann die Wettbewerbskommission ihn untersagen oder mit Bedingungen und Auflagen zulassen, sofern sich die durch den Zusammenschluss begründete Marktstellung damit neutralisieren lässt.
- Wird in diesem Verfahrensstadium festgestellt, dass der Zusammenschluss die Eingreifskriterien nicht erfüllt, so gilt er als unbedenklich. Eine solche Unbedenklichkeitserklärung kann ausdrücklich abgegeben werden.
IV. Schlussfolgerungen

Zum Abschluss dieser Arbeit gehen wir zum antiken Rom. In einem Vers in der Komödie „captivi“ von Plautus will der Hauptcharakter der Komödie diejenigen verklagen, die sich verabredet haben, das Leben zu verteuern. Mit dieser Beschwerde deutete er wohl auf die Kartelle, welche die jeweilige Wettbewerbsintensität durch Absprachen reduziert und somit eine Verteuerung des Lebens verursacht hatten. Es ist uns leider unbekannt, ob man zum damaligen Zeitpunkt eine solche Klage mit dieser Begründung tatsächlich erheben hätte können. Jedoch haben die Schweizer von heute zumindest seit dem Inkrafttreten des Kartellgesetzes von 1995 ein effektives Mittel gegen solche Verteuerungsversuche.
Zur Begründung dieser Effektivitätsannahme könnten die folgenden Punkte angeführt werden: Zum Ersten beruht sich das schweizerische Kartellrecht auf eine Gesetzgebung, die sich von einer generellen Missbrauchsaufsicht leiten lässt. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass viele der modernen Kartellrechtsordnungen von einer Verbotsgesetzgebung gegen die Wettbewerbsbeschränkungen ausgehen, könnte dies vielleicht auf einem ersten Blick als eine Schwäche angesehen werden, jedoch gesamt betrachtet verschafft diese Missbrauchsaufsicht in vielen Hinsichten Vorteile. Erstens haben die Unternehmen in einer solchen Kartellrechtsordnung mehr Spielraum, d.h. sie sind handlungsfähiger, weil sie wissen, dass die Wettbewerbsbehörden nicht intervenieren werden, solange sie sich von betriebs- und wirtschaftswissenschaftlichen Grundsätzen leiten lassen. In dieser Form stellt so eine Kartellrechtsordnung für die „ehrlichen“ Unternehmen, die in einer strengeren Ordnung erwirtschaften müssen, eine vernünftige Alternative dar. Darüber hinaus vermeidet so eine Vorgehensweise auch die unendlich zu sein scheinende Freistellungsprozesse und die offiziell oder inoffizielle Beratungen mit Wettbewerbsbehörden. Dabei denkt der Autor vielmehr an die Entwicklung des Wettbewerbsrechts Deutschlands und der Europäischen Union und stellt fest, dass sie zunächst ein sehr weit gefasstes Kartellverbot vorgesehen hatten, das sie aber im Laufe der Zeit durch Tatbestandsreduktionen und wiederum sehr weit gefassten Gruppenfreistellungsverordnungen verlockert haben. Heute kann in solchen Rechtsordnungen davon gesprochen werden, dass das Verbot die Ausnahme und die Ausnahmen die Regel darstellen. Aus diesen und weiteren Gründen wird das schweizerische Kartellrecht als effektiv bezeichnet.
Unter diesem Titel sollten jedoch gerechtigkeitshalber auch die schwächen des schweizerischen Kartellrechts erwähnt werden. In Bezug auf die Bestimmung über Wettbewerbsabreden lässt sich zunächst festlegen, dass in einer solchen Kartellrechtsordnung sämtliche Wettbewerbsbeschränkungen grundsätzlich erlaubt sind, bis ihre volkswirtschaftliche oder soziale Schädlichkeit nachgewiesen wird. Dies bedeutet, dass sich die Eidgenossische Wettbewerbskommission bei einer Untersuchung zumeist mit wettbewerbstheoretischen Fragen zu beschäftigen hat und die Haltlosigkeit der Argumente der Parteien im Einzelfall immer in einer befriedigenden Weise darlegen muss. Bei einer Verbotsgesetzgebung haben hingegen die Rechtsanwender in diesem Sinne freiere Hände. Denn alle Wettbewerbsbeschränkungen von vornherein untersagt sind, gleichgültig wie schädlich sie sind. Dabei ist auch an die spezifischen Beschränkungsformen zu denken, wie manche Vertikalabreden, deren Schädlichkeit wettbewerbstheoretisch kurzfristig und auf einem einzigen Marktsegment nicht beobachtet werden kann. Um diese Hindernisse zu überwinden wurden zwar bei der letzten Revision des Kartellgesetzes ins Gesetz zu Lasten einiger Vertikalabreden neue Vermutungskaskaden der Wettbewerbsbeseitigung eingeführt. In kommenden Jahren wird sich aber zeigen, ob diese Massnahmen effektiv wirken. Noch heute wird in der Praxis diesbezüglich dafür plädiert, die genannten Vermutungen sollten durch den Nachweis von Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden können. Dabei wird jedoch übersehen, dass der schweizerische Markt gerade durch solche Abreden abgeschottet wird. Eine weitere und vielleicht letzte Schwäche findet man in der Kontrolle von Zusammenschlussvorhaben. Dabei wird zunächst auffällig, dass die umsatzmässige Aufgreifkriterien im Vergleich zu anderen Kartellrechtsordnungen ziemlich grosszügig ausgestaltet sind. Dies wird damit begründet, dass die Schweiz mit Industrienationen umgeben ist und die einheimischen Unternehmen mit ausländischen Unternehmen im (zumindest potentiellen)Wettbewerb stehen. Der eigentliche Grund dürfte jedoch sein, dass niedrigere Aufgreifkriterien in parlamentarischen Beratungen gestrichen worden wären. Darüber hinaus setzt das schweizerische Kartellgesetz vor, dass die durch den Zusammenschluss veränderte Struktur zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen soll, damit die Behörde den Zusammenschluss untersagen kann. Dies führt in der Praxis jedoch dazu, dass nur die Monopolisierungsfälle eingegriffen werden können.