Türk Kamu İhaleleri Sisteminin Avrupa Birliği Kamu İhaleleri Sistemi İle Uyumlaştırılması
NİSA ÃœNAY

Avrupa Birliğini oluşturan Devletler, Avrupa Ekonomik Topluluğunu kuran Roma Antlaşması ile birlikte ekonomik bütünleşme amacı doğrultusunda, önce 1968 yılında Gümrük Birliğini gerçekleştirmişler, 1993 yılı başında da Tek Pazar hedefine yönelik olarak malların, kişilerin, sermayenin ve hizmetlerin serbest dolaşımına mani olan son engelleri de kaldırmışlardır. Kamu ihaleleri konusu, Kurucu Antlaşmaların hiç birisinde bağımsız bir başlık altında düzenlenmiş değildir.

Ancak, özellikle Avrupa Topululuğu Andlaşmasının malların (23-31. Md.), işgücünün (39-42. Md.), hizmetlerin (49-55. Md.) ve sermayenin (55-60. Md) serbest dolaşımı ile yerleşme serbestisine (43-48. Md) ilişkin kuralları, bu alana ilişkin mevzuatın uyumlaştırılması (94-97. Md) için yeterli hukuksal dayanağı sağlamaktadır. Kamu ihaleleri AB ekonomisinde çok önemli bir role sahiptir. 1996 yılında Topluluğun Gayri Safi Milli Gelirinin %11'lik bölümüne tekabül eden 720 Milyar ECU tutarında ihale yapılmış olması, ihalelerin bu rölünü açık bir biçimde göstermektedir.

Tamamen açık tek bir pazarın yaratılması ancak bütün şirketlerin eşit şartlarda sözleşme için rekabet edebildikleri durumda sağlanabilir. Bu amaçtan hareketle 1971 yılından bu yana ihale sistemini düzenleyen çeşitli Direktifler AB ihale sistemine yön vermiştir.

AB tam üyeliğine aday Ãœlkemizin ihale sisteminin AB ihale sistemine uyumu sorunu 1/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararı sonrasında gerek DPT bünyesinde oluşturulan Özel İhtisas Komisyonlarında, gerekse de akademik çevrelerde tartışılan önemli bir konu haline gelmiştir. 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı ve buna bağlı olarak karışıklıklara mahal verdiği ve Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına parallellik göstermediği şeklindeki eleştiriler, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına yol açmış ve sonuçta 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanmıştır.

I. AB İHALE SİSTEMİ

Kamu İhaleleri alanındaki Avrupa Birliği mevzuatı kabul edilmeden önce Topluluktaki Kamu İhale Sözleşmelerinin sadece % 2'si, ihaleye davetin yapıldığı üye devlet dışındaki diğer üye devlet firması ile yapılıyordu. Bu açık ve etkin rekabetin eksikliği Tek Pazarın oluşmasında ortaya çıkan en büyük engellerden biri idi. Belli başlı endüstri alanlarında (örneğin telekomünikasyon) Topluluk içi rekabetin olmayışı dünya pazarlarında rekabetçi olan AB şirketlerinin gelişmesinine de önlemekte idi.

Kamu ihalelerinin tüm teşebbüslere milliyet ayrımı yapılmaksızın açılabilmesini temin etmenin zorunluluğunu gören Topluluk organları; üye devletlerin kendi firmalarını kayıran, diğer firmalar aleyhine görünür ya da görünmez engeller çıkartan tutumlarına son verebilmek için her bir üye devlette değişik usullerde cerayan eden kamu ihale usullerini, kamu sözleşmelerine daha fazla şirketin teklif vermesini teşvik etmek ve daha fazla katılımcının yer almasını sağlayacak şekilde koordine etmeye karar verdi.

Etkin ve rekabetçi tek pazarın yaratılması ihtiyacına yönelik olarak 1971 yılından itibaren çıkarılan Direktifler genel olarak kamusal hizmet işleri, temin işleri ve yapım işleri ve su, enerji, taşımacılık ve telekomünikasyon sektörlerinde ihale usullerini düzenlemektedir.

Hizmet ve mal teminine ilişkin direktifleri 1989 yılında 'Kamu İhalelerinin Denetimi Direktifi', 1992 yılında da 'Yapım İşleri İhale Usulü Direktifi' izlemiştir. 'İnceleme Yöntemleri Direktifi' kamu ihalelerinin verilmesi sırasında kuralların ihlal edilmesine karşı başvurulacak yasal yolları ve inceleme usullerini düzenlemektedir.

Tüm bu Direktifler Topluluk kamu ihale mevzuatının temelini oluşturmakta olup, aşağıda belirtilen ilkeler üzerine kurulmuştur:

- Tekliflerin seçiminde açık kriterler ve açık veya sınırlı teklif usulleri tercih edilerek kamu sözleşmelerini rekabete açmak için şeffaflığı temin etmek

- Topluluk ihale mevzuatına aykırı davranan şirketlere ilişkin etkin ve hızlı bir inceleme

- İhalelerin en düşÃ¼k fiyat ve fiyat, teslim tarihi, teknik yardım gibi çeşitli faktörlere dayalı olarak ekonomik açıdan en avantajlı olan teklife verilmesi

AB ihaleler sisteminde AB Komisyonu denetleyici bir fonksiyona sahiptir. Kamu ihallerine teklif veren firmaların tekliflerinin niçin kabul edilmediği ve ön ihale şarlarının Birlik Resmi Gazetesinde ilanına ilişkin koşulun yerine getirilip getirilmediği konularında Komisyon bilgi ve rapor talep edebilir. AB Komisyonu şeffaflığı arttırmaya yönelik olarak sonraki yıllarda kamu ihaleleri ile sorumlu olan personelin eğitimi, ihale dökümanlarının standartlaştırılması ve kamu ihaleleri konusunda bilgi alınmasını kolaylaştırmak üzerinde durmuştur.

Kamu ihalelerine ilişkin ilk Direktifin yürürlüğe girdiği 25 yılı aşkın bir süreden bu yana AB ekonomik göstergelerine bakıldığında, ihale sisteminin halen arzu edilen düzeyde olmadığı iddia edilmektedir. Komisyon 11 Mart 1998 tarihli Bildirgesinde , buna değinmekte, mevcut ihtiyaçlar ışığında uyumlaştırılmalara gidilmesini önermektedir. 1996 tarihli Yeşil Kitap'ta da ortaya koyulduğu üzere ihale sistemi değişen koşullarla uyumlu hale getirilmeli, bu bağlamda gerekli düzenlemeler yapılmalıdır. Komisyon'un 1998 tarihli bildirisine göre öncelikler şu adımlar atılmalıdır: Yasal Çerçevenin basitleştirilmesi ve çerçevenin elektronik ortama aktarılması; mevcut düzenlemelere uyumun geliştirilmesi; daha fazla firmanın ihalelere katılımının teşvik edilmesi ve diğer Birlik politikaları ile sinerjinin artırılması.

Komisyon, Kamu ihalelerinde bilgiye erişimin kalitesini artırmaya ve ilanların tercümesini, duyurulmasını ve anlaşılmasını kolaylaştırmak amacıyla kamu ihalelerinin açılması ve ihale dökümanlarının hazırlanmasını basitleştirecek standart formlar hazırlamıştır. Ãœye Devletlerle işbirliği halinde kamu ihaleleri alanında bilgi teknolojisinden maksimum düzeyde yararlanılmasına yönelik olarak kurulan SIMAP adı verilen kamu ihale bilgi sistemi kurulmuştur. Bu sistem sayesinde mevcut bilgilerin güvenilirliği ve kalitesi sağlanmakla kalınmamış, aynı zamanda yeni bir elektronik ihale usulü geliştirilerek kamu otoritelerine daha iyi teklifler sunulması olanağı yaratılmıştır.

Söz konusu bilgi sistemi sayesinde yapım müteahhidi, hizmet sunucusu veya tedarikçiler, açılmış olan ihaleler, bunlar için gerekli dökümanlar, ihale usulleri, mevcut teklifler, gelecekteki ihale planlarına ilişkin bilgilere hızlı ve kolay bir şekilde ulaşabilmektedirler. Ayrıca AB komisyonu tarafından gerekli bilgilere ulaşılmasını hızlandırmak amacıyla TED (Tenders Electronic Daily) adı verilen günlük ihale bilgilerini temine yönelik bir veri tabanı oluşturulmuştur.

Komisyon tarafından Kamusal Hizmet, Temin ve Yapım işleri Sözleşmeleri hakkındaki Topluluk Kuralları Rehberi yayınlanmıştır. Bu rehber kurallar, kamu ihalelerine katılan bütün kurum veya şirketlerin hak ve yükümlülükleri, AT Kurucu Sözleşmelerinde yer alan ilkelerin kamu ihalelerine nasıl uygulandığı ve Topluluk İhale Direktiflerinin temel özellikleri üzerine açıklamalarını içermektedir.

AB Kamu İhaleleri ile ilgili düzenlemelere yakından bakacak olursak, bunları dört başlık altında incelemek mümkündür: bunlar, mal temini, hizmet alımı, yapım işleri ve su, enerji, taşımacılık ve telekomünikasyon sektörlerinde ihale düzenlemeleridir.

1. Kamusal Temin İşlerinde İhale ile İlgili AB Düzenlemeleri

Birliğin mal alım sözleşmelerinde ulusal ihale usullerini koordine etmekteki temel amacı, bu tür alımlarda ihalelerin Topluluk genelinde etkin rekabetçi ortamda yapılmalarını sağlamaktır. Bu alandaki Direktif 14 Haziran 1993 tarih ve 93/36/EEC Sayılı Kamusal Temin İşleri İhale Usulünün Koordinasyonuna İlişkin Konsey Direktifi"dir. Bu Direktif 13 Ekim 1997 tarihli 97/52/EC Sayılı Direktif ile değişikliğe uğramıştır.

Direktif, 77/62/EEC sayılı Direktif hükümlerini yeniden düzenlemektedir. İlgili Direktif 35 maddeden oluşmakta olup üye ülkelerin milli mevzuatlarını uyumlu hale getirmeleri için öngörülen süre 15 Haziran 1994'te dolmuştur. 97/52/EC sayılı Direktif'in uyumlaştırılması için belirlenen süre ise 18 Ekim 1997 tarihinde dolmaktadır. Bu Direktif'te her üye ülkenin GATT Antlaşmasının 1 inci maddesine göre kapsam içine girdiğini bildirdiği kamu kuruluşlarıın listesinin eklendiği görülmektedir. Bu şekilde kapsama giren kamu kuruluşlarının listesi ayrıntılı bir biçimde verilmiş olmaktadır.

Direktif, mal tedarikçisi ile sözleşme yapan makam arasında malların alımı, kiralanması ve leasing yoluyla temini usullerini düzenlemektedir. Bu Direktif, su, enerji, taşımacılık ve telekomünikasyon sektörlerine ilişkin 90/531/EEC Sayılı Direktifin uygulandığı hallerde uygulanmamaktadır.Zira bu sektörler açısından özel hükümler getirilmiştir. Ayrıca savunma alanındaki belirli mal ve teçhizatın tedariki de bu Direktif kapsamı dışında tutulmuştur. Son olarak uluslararası organizasyonlar bünyesinde imzalanan bazı uluslararası anlaşmalar çerçevesinde yapılan alım ihaleleri de bu Direktifin kapsamı dışındadır.

Direktifin 5inci maddesinde, malzeme ihalesininin eşik değerinin 200 000 ECU'den fazla olması gerektiği düzenlenmiştir. Bu değerlerin 1 Ocak 1988 tarihinden itibaren yeniden gözden geçirilmesi öngörülmüştür.

Direktifin 6ncı maddesine göre kamu otoriteleri ihaleyi açık veya kapalı usule göre yapabilir. Yine aynı maddeye göre maddede sayılan belirli hallerde kamusal işgördüren, temin sözleşmelerini önceden ilan yapmaya gerek olmaksızın pazarlık usulüyle de yapabilmektedir.

Direktif'in Ortak Teknik Kurallar başlıklı 8inci maddesinde; teknik özelliklerin Topluluk Hukukuna uygun bağlayıcı ulusal kurallar saklı kalmak üzere, Avrupa standartlarına uyarlanmış ulusal standartlara, Avrupa teknik izinlerine veya ortak teknik kurallara dayanılarak işgördüren tarafından belirleneceği öngörülmüştür.

Kamusal temin işleri ile ilgili ihale açmayı planlayan kamusal makamlar, sözleşme hakkında belirli bazı bilgileri Avrupa Toplulukları Resmi Gazetesi'nde 9uncu maddede öngörülen ortak ilan kuralları çerçevesinde ilan ettirirler.

93/36/EEC sayılı Direktif'te ayrıca, ihaleye katılan mal tedarikçilerinin uygunluğunun seçiminde gözönüne alınacak ölçütler düzenlenmiştir. Buna göre örneğin iflas etmiş olan veya mesleki güvenilirliğine şÃ¼phe düşÃ¼recek nedenlerden dolayı ceza almış olan veya ödemekle yükümlü oldukları vergi ve harçları ödemeyen temin ediciler ihaleden elenebilecektir.

İhale sonucuna, en düşÃ¼k fiyat veya en ekonomik teklif ölçütleri göz önünde bulundurulmak sureti ile karar verilecektir. Kamusal otoriteler, ihalede başarılı olamayan firmanın talebi halinde, 15 gün içerisinde, bu firmaya ihalede başarılı olamamasının nedenlerini bildirecektir. Ayrıca AB Komisyon'unun talebi halinde de ihalenin içeriği, teklifler ve ihalenin niçin ihaleyi kazanan firmada bırakıldığı konularında bir rapor hazırlayarak Komisyon'a sunacaktır.

Bu alanda etkisini sürdüren bir başka Direktif ise, 89/665 sayılı ve 21 Aralık 1989 tarihli Kamusal Mal Temini ve Yapım Sözleşmeleri İhalelerinin Denetimi Usullerinin Uygulanmasına İlişkin Yasal Düzenlemelerin Uyumlaştırılmasına Dair Konsey Direktifidir. Bu Direktif 71/305 sayılı Bayındırlık İhaleleri Usulü ve 77/62 Sayılı Kamu Malzemelerinin Temini İhalelerinin usullerine riayet edilmemesi halinde, bu direktiflerde bir müeyyide olmamasından doğan sakıncaları giderebilme amacıyla çıkarılmış bulunmaktadır. Amacı şeffaflığı ve ayırım yapılmamasını garanti etmektir. Bunu sağlamak için etkili ve süratli çareler öngörmektedir.

Bu Direktif'te de üye devlet yetkilerinin, ihaleyi tedbiren askıya alma, kanun dışı olduğu için iptal etme ve zarara hükmetme şeklinde olacağı belirtilmiştir. Denetimle görevlendirilecek organın kararı yargısal nitelikte olacağı için mutlaka yargı denetimine tabi olacaktır. Komisyon, açık ihlali görürse ilgili üye devlete ihbarda bulunur, üye devlet de 21 gün içinde ihlali düzeltir veya söz konusu ihlalin olmadığını gerekçesiyle bildirir.

Direktif'in 5inci maddesiyle tüm üye devletlerin milli mevzuatlarını 1 Aralık 1991 tarihine kadar bu Direktif'e uygun hale getirmeleri öngörülmüştür.

Kamusal mal temini ile ilgili yukarıda bahsedilen Direktiflerin yanısıra Ortak İhale Kavramları na ilişkin 96/527/EC Sayılı Tavsiye kararından bahsetmekte deyarar bulunmaktadır. Kamu ihalelerinin ana konu ve kavramlarını tanımlayan 30 Temmuz 1996 tarihli Tavsiye Kararında, İhale Sözleşmeleri yapan kamusal makamların CPV (Common Procurement Vocabulary) adı verilen ortak terimleri kullanmaları tavsiye edilmiştir. Bu kavramlar belirli aralıklarla yenilenmekte ve yeni kavramlar Avrupa Toplulukları Resmi Gazetesinde yayınlanmaktadır.

2. Kamusal Yapım İşlerinde İhale ile İlgili AB Düzenlemeleri

Kamusal yapım sözleşmelerinin ihalesine ilişkin usullerin uyumlaştırılmasına yönelik kurallar 4 Haziran 1993 gün ve 93/37/EEC sayılı Konsey Direktifi'nde yer almaktadır. Bu Direktif'te 13 Ekim 1997 gün ve 97/52/EC sayılı Direktifle bazı değişiklikler yapılmıştır. Söz konusu Direktif, Kamusal Yapım İşlerinin İhalesi Usullerinin Koordinasyonuna İlişkin 71/305/EEC, 89/440/EEC, 90/531/EEC ve 93/4/EEC sayılı Direktiflerin bir araya getirilmiş son halidir.

Direktif, yüklenici ile kamusal işgördüren arasındaki maddi karşılık içeren, işgördüren tarafça belirlenen şartlar dahilinde hem bir yapının inşası hem de projelendirilmesi konusundaki sözleşmelere uygulanmaktadır. 90/531/EEC Sayılı Direktif'in 2, 7, 8 ve 9uncu maddelerinde belirtilen alanlar, yani enerji ve telekomünikasyon alanında faaliyet gösteren kuruluşların enerji üretim, yol ve su alanındaki yapım işleri 93/37/EEC Sayılı Direktif'in kapsamı dışında tutulmuştur. Ayrıca bu Direktif bir Ãœye Devletin temel menfaatlerinin gerektirdiği ölçüde gizli kalması gereken hallerde uygulanmaz. Bundan başka, bazı uluslararası anlaşmalar ve uluslararası organizasyonlar tarafından öngörülen usullerin uygulandığı haller bu Direktif'in kapsamı dışında kalmaktadır.

Ãœye Devletler, kamusal işgördürenlerin, bir başka makam tarafından yaptırılan bir yapım işini %50'sinden fazla bir oranda doğrudan sübvanse ettikleri hallerde, ilgili Direktifler'de yer alan hükümlere uymalarını ve uyulmasını güvence altına alınmasını sağlayacak gerekli önlemleri alacaklardır.

Direktif'te kamusal yapı imtiyaz sözleşmelerinin ihale usulüne tabi tutulabilmesi için 5 milyon ECU'luk bir eşik değer öngörülmüştür. Bu değer 1 Ocak 1992 yılından itibaren her iki yılda bir yenilemeye tabi tutulacaktır.

Direktif'in Ortak teknik kurallar başlıklı 10. Maddesinde işle ilgili teknik özelliklerin genel nitelikli veya sözleşmeyle ilintili belgelerde yer alacağı öngörülmüştür. Bu madde hükmüne göre teknik özellikler, Topluluk hukukuna uygun bağlayıcı ulusal kurallar saklı kalmak kaydıyla, Avrupa Standartlarını uyarlayan ulusal standartlara, Avrupa teknik izinlerine veya ortak teknik kurallara dayanılarak işgördüren tarafından belirlenecektir. Bu hükmün bir önceki bölümde incelediğimiz mal teminine ilişkin 93/36/EEC Sayılı Direktifteki hükümlerle benzerlik gösterdiği görülmektedir.

Kamusal yapım işleri ile ilgili ihale açmayı planlayan kamusal makamların ortak ilan kuralları çerçevesinde ilan yapmaları gereği, bu ilanda yer alması gereken unsurlar ve ilanın süresine ilişkin hususlar 11-17nci maddeler arasında düzenlenmiştir. Katılıma ilişkin ortak kurallar konusunda ise temin edicilerin uygunluğunun hangi kıstaslara göre belirleneceği, tekliflerin nasıl ve hangi ölçütlere göre değerlendirileceği, hangi firmaların ihale dışında bırakılacağı Direktif'in IV. Kısmında düzenlenmiştir.

Ayrıca GATT kurallarına uygun biçimde, Direktif kapsamına girecek kurum ve kuruluşlar, her bir üye devlet için ismen EK-1 de sayılmış olup, bu şekilde tereddütleri giderecek bir çözüme ulaşılmıştır.

3. Kamusal Hizmet Alımlarında İhale ile İlgili AB Düzenlemeleri

Avrupa Topluluğunda mal alım ve yapım işlerine ilişkin düzenlemeler getirilmesine karşılık devlet ve kamu kuruluşlarının hizmet alımlarına ilişkin düzenleme yapılmaması eksiklik teşkil ediyordu. Bu yüzden kamusal hizmet alım sözleşmelerinin ihalesine ilişkin usullerin uyumlaştırılmasına yönelik kurallar 18 Haziran 1992 tarihli 92/50/EEC sayılı Konsey Direktifi ile getirilmiştir. Bu Direktif'in bazı hükümleri 14 Haziran 1993 tarihli ve 93/36/EEC Sayılı ve 13 Ekim 1997 Tarih ve 97/52/EC Sayılı Direktifle değiştirilmiştir.

Kamusal hizmet sözleşmelerinin konusunu bir hizmet sunucusu ile kamusal işgördüren arasındaki maddi karşılık içeren yazılı sözleşmeler oluşturmaktadır.

92/50/EEC sayılı Direktifte Kamusal hizmet sözleşmeleri, kamusal işgördüren, hizmet sunucusu, kapalı usul, açık usul ve pazarlık usulü terimlerinin ne anlama geldiğini açıklanmıştır.

Kamusal Hizmet Alımlarına İlişkin söz konusu Direktif aşağıda belirtilen üç halde uygulanmayacaktır:

a. Bir üye devlet ile bir veya birden fazla üçüncü ülke arasında yapılan ve taraf devletlerin bir projeyi ortak olarak gerçekleştirmelerine veya bir projeden ortak olarak yararlanmalarına yönelik hizmetler içeren uluslararası anlaşmalara dayanılarak yaptırılan kamusal işler.

b. Askeri birliklerin konuşlandırılmasına ilişkin uluslararası bir anlaşmaya dayanılarak bir üye devletteki veya üçüncü ülkedeki işletmeye yaptırılan kamusal işler.

c. Uluslararası bir örgütün özel usullerine dayanılarak ihale edilen kamusal işler.

Direktif'e göre hizmet sektörüne ilişkin olarak 1/A ve 1/B eklerinde gösterildiği şekilde iki aşamalı bir uygulama söz konusudur:

Öncelikli hizmetler olarak öngörülen bakım ve onarım, kara taşımacılığı, havayoluyla yük ve yolcu taşımacılığı, karayoluyla ve hava yoluyla posta taşıma, telekomünikasyon, mali hizmetler, veri işleme ve bağlantılı faaliyetler, araştırma ve geliştirme, muhasebe ve muhasebe denetimi hizmetleri, pazar ve kamuoyu araştırması, işletme danışmanlığı hizmetleri ve bağlantılı faaliyetler, mimarlık, reklam, bina temizlik ve yönetim hizmetleri, basım ve yayın, atık ve pis su giderimi, sıhhi ve benzeri hizmetler Ek 1/A'da sayılmış olup bunlara Direktif'in tüm hükümleri uygulanacaktır.

Tamamlayıcı hizmetler olarak addedilen Ek 1/B'de sayılan otel ve restoran hizmetleri, demiryolu ve iç su taşımacılığı, taşımacılık destek ve yardımcı hizmetleri, hukuk danışmanlığı, iş ve işÃ§i bulma, bilgi toplama ve güvenlik hizmetleri, öğretim ve mesleki eğitim, sağlık, veterinerlik ve sosyal hizmetler, dinlence, kültür ve spor hizmetler Direktif'in 14 ve 16 ncı maddelerinde yer alan ortak teknik ve ilan kurallarına tabi olmakla kalacaklardır.

Direktif'te eşik değer olarak 200.000 ECU öngörülmüştür.

Kamusal hizmet alımı ihaleleri açık, belli istekliler ve pazarlık usullerine göre yapılabilecektir. Yarışma usulüne de izin verilebilir ise de bu usul ile hizmet sunanlar arasında ayrımcılık yapılmamasının garanti edilmesi şarttır.

Ortak ilan kurallarına göre kamusal hizmet almak isteyen kurum ve kuruluşlar sözleşmeye dair bilgileri ilan etmek zorundadırlar. Bu ilanlar 'Kamusal Hizmet İşlerinin İlanına İlişkin Direktif' ekinde yer alan kurallar çerçevesinde yapılmak zorundadır. Ancak acil hallerde farklı hükümler uygulanır.

İhaleden elenmeyen hizmet sunucularının teknik ve mali yeterlilikleri ve ihale konusu hizmeti sunma konusundaki yeterlilikleri Direktif'in 31 ve 32nci maddelerinde belirtilen ispat vasıtalarından yararlanılarak belirlenir.



4. Su, Enerji, Taşımacılık ve Telekomünikasyon Sektörlerinde AB İhale Sistemi

Bu alandaki AB İhale sisteminin temelini 14 Haziran 1994 tarihli ve 93/38/EEC sayılı Direktif oluşturmaktadır. Su, enerji, taşımacılık ve telekomünikasyon sektörlerindeki ihale usullerinin koordinasyonunu amaçlayan bu direktife 16 Şubat 1998 tarih ve 98/4/EC Sayılı Direktifle değişiklikler yapılmıştır.

Direktif'te ilgili sektörlerdeki yapım işleri, mal tedariki ve hizmet alımlarını düzenlenmiştir.

Direktif'te aşağıda belirtilen faaliyetler yer almaktadır.

a) içme suyu, elektirik, gaz veya ısının üretilmesi, dağıtımı ve taşınması veya bunların tedariki,

b) gaz, kömür, veya diğer yakıtların araştırılması amacıyla bir coğrafi alanın kazılması, bunların hava, deniz veya iç sular yoluyla taşınması için havaalanı, liman inşa edilmesi,

c) demiryolu, otomatik sistemler, tramvay, troleybüs, otobüs veya kablo ile kamu ulaşımı alanında hizmet sağlayan ağların işletilmesi,

d) Bir veya birden fazla telekominikasyon hizmetinin sağlanması ve kamu telekomünikasyon ağlarının işletilmesi.

Direktif, sadece kamusal makamlara değil ayrıca, faaliyetleri Direktifte belirtilen faaliyetler kapsamına giren ve üye devletler tarafından bu alanda hizmet sağlamaya yönelik olarak kendilerine özel haklar tanınan özel kuruluşlara da uygulanmaktadır.

Direktif'te, Direktif alanına giren faaliyetler, sözleşmeler ve Direktif'in uygulanamayacağı diğer haller tek tek sayılmıştır. Direktif'te 1(a), (b) ve (c)'de belirtilen faaliyetler için 400 000 ECU, 1(d)'de belirtilen faaliyetler için 600 000 ECU ve yapım işleri için 5 000 000 ECU'lük bir eşik değer öngörülmüştür. Bu eşik değerler 98/4/EC sayılı Direktifle değiştirilmiştir.

II. TÃœRKİYE'NİN KAMU İHALELERİ SİSTEMİ VE AB İHALE SİSTEMİNE UYUMU

Cumhuriyet'in ilanından ve yeni Türk devletinin kurulmasından sonra Türk ihale sisteminin tarihçesine bakacak olursak, karşımıza ilk olarak 22 Nisan 1925 tarihli ve 661 Sayılı Müzayede, Münakasa ve İthalat Kanunu çıkmaktadır. Bu kanun ile, hükümet namına yapılacak her nevi satın alma, satma, kiraya verme, yapım, onarım, keşif, taşıma ve benzeri işlerin, kapalı zarf, açık artırma ve eksiltme, pazarlık ve emanet usullerinden hangisine göre yapılacağı yürürlüğe bağlanmıştır.

Ãœlkemizin o günkü ihtiyaçlarına göre cevap verebilecek nitelikteki ilk ihale kanunu 1934 yılında çıkarılmıştır. Bu kanunun ikinci Dünya Savaşı sonrası ekonomide meydana gelen değişiklikler nazara alındığında yetersiz kaldığı anlaşıldığından kanuna zaman içerisinde çeşitli değişiklikler yapılmıştır. 24.04.1946 tarih ve 4876 Sayılı Kanun, daha sonra 20.01.1979 tarih ve 22 Sayılı KHK ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Türk ihale sisteminde şu anda yürürlükte bulunan ve 4.1.2002 tarih ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu öncesinde 2886 sayılı kanun uygulanmakta idi. 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanun'unun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş ve sonuçta şu anda yürürlükte olan 4734 Sayılı Kanun kabul edilmiştir.

İleriki bölümlerde daha yakından ele alacağımız 4734 sayılı Kanun'un çıkarılmasına gerekçe olarak 2886 sayılı Devlet İhale Kanun'unun alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri kamu harcaması yapılmasına; satım, kiraya verme, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri kamuya gelir sağlanmasına yönelik olduğundan, farklı nitelikteki bu işlerin aynı kanunda düzenlenmesinin uygulamada pek çok sorunu ortaya çıkardığı gösterilmiştir.

Diğer taraftan, kamu harcaması gerektiren işlere özgü ihalelerde yeni uygulamaların hayata geçirilebilmesi ve harcama yapılması ile gelir elde edilmesine yönelik ihalelerin kendine özgü niteliklerine uygun olarak ihtiyaçlara cevap verecek şekilde ayrı kanunlarda düzenlenmesi gerekmektedir.

Türkiye ile AT arasında bir gümrük birliği kurulmasına ilişkin 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı'nın 48inci maddesine göre, kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mümkün olan en kısa zamanda, Ortaklık Konseyi akit tarafların kamu ihaleleri piyasalarının karşılıklı olarak açılması amacıyla görüşmelerin başlatılması için bir tarih belirleyecektir.

I/95 Sayılı Ortaklık Konseyi Kararında kamu ihaleleri mevzuat uyum çalışmaları konusunda bir yükümlülük bulunmamaktaydı. Ancak AT mevzuatına uyum amacıyla belli istekliler arasında ihalenin de zorunlu kılınması; ilan edilmeyecek ölçüde hacimli olan şartnamenin, bulunduğu yerde görülebileceği hususunun ilanda yer almasının gereken hususlar arasına dahil edilmesi; ihale sonucunun ilan edilmesinin zorunlu hale getirilmesi; belli istekliler arasında ihale edilecek işlerin kapsamının dar tutulması; reddedilen teklif sahibine reddin sebebinin bildirilmesi, ihalenin sonuçlandırılmasında en düşÃ¼k ya da ekonomik yönden en avantajlı teklifin kabulü esasının getirilmesi; tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihale mevzuatına tabi tutulması yönünde düzenlemelerin yeni kanun kapsamına alınması gerekmekte idi.

İhale mevzuatının Avrupa Birliği ve Dünya Ticaret Örgütü gibi uluslararası kuruluşların ihale mevzuatına paralel hale getirilebilmesi için, kamu harcaması yapılmasını gerektiren mal veya hizmet alımları ile yapım işleri bu Kanun kapsamına alınmıştır. Ayrıca, aynı amaçla kamu ihaleleri sonucunda düzenlenen sözleşmeler ile ilgili hususlar 4734 Sayılı Kanun kapsamında düzenlenmeyerek, bu konuda ayrı bir kanun olan 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hazırlanmıştır.

AB'de ihale konusundaki düzenlemelerde Direktif kapsamına giren kamusal birimlerin Direktifte yer aldığı görülmektedir. AB ihale sistemi ile uyumlu bir şekilde 4734 sayılı kanunda da bu tür bir belirlemenin yapıldığını görüyoruz. Yeni ihale Kanununun 2nci maddesine göre kanun kapsamına:

Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idare ve belediyelerin yanısıra;

Bu idarelere bağlı döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel kişilikler,

Enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan bütün kamu iktisadi teşebbüsleri,
Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,

Yukarıda belirtilen daire, idare, kuruluş ve teşebbüslerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,

girmektedir.

Diğer taraftan, AB İhale Direktiflerinde görülen ihale kapsamı dışında kalacak alanlar, yani istisnalar Kanun'un 3üncü maddesinde ortaya koyulmuştur. Tarım ve hayvancılıkla ilgili ürün alımları, savunma, güvenlik ve istihbaratla ilgili ihaleler, taşınmaz mal alımı ile kiralanması ile ilgili ihaleler bu Kanun kapsamı dışında tutulmuştur.

İhalelerde şeffaflığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu kurum ve kuruluşlarının kullanımlarında bulunan her türlü kaynaktan yapacakları ihalelerde tek bir yasal düzenlemeye tabi olmaları, tahmini bedel baz alınarak indirim yapılmak suretiyle ihaleye çıkılması yerine, işlerin istekliler tarafından piyasa rayiçlerine uygun fiyatlara göre tespit ve teklif edilen gerçekçi bedeller üzerinden ihale edilmesi yeni ihale Kanununun temel amaçları arasında yer almıştır.

Yukarıdaki bölümde ayrıntılı şekilde ele alınan AB İhale sistemi ile uyumlu olacak şekilde yeni ihale Kanununda açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin olmak üzere dört ihale usulü belirlenmiştir.

Pazarlık usulü ile yapılabilecek işler, 93/36/EEC Sayılı Kamusal Temin İşleri İhale Usulünün Kooordinasyonuna İlişkin Konsey Direktifi, "Kamusal Yapım Sözleşmelerinin İhalesine İlişkin Usullerin Uyumlaştırılmasına Yönelik 93/37/EEC sayılı Konsey Direktifi" ve "Kamusal Hizmet Alım Sözleşmelerinin İhalesine İlişkin Usullerin Uyumlaştırılmasına Yönelik 92/50/EEC sayılı Konsey Direktifi" ile uluslararası mevzuata paralel bir şekilde, özelliği olan ve ivedi olarak yapılması gereken işlerle sınırlandırılarak, iki aşamada gerçekleştirilmek üzere teknik şartların da görüşÃ¼ldüğü bir yöntemle yeniden belirlenmiştir. Yine AB mevzuatına uyumlu şekilde yeni ihale kanununda işin doğası gereği ilan yapılmaksızın ihtiyacın belirli bir istekliden karşılanmasının kaçınılmaz olduğu durumlar dikkate alınarak doğrudan temin usulü de düzenlenmiştir.

Ayrıca 92/50/EEC sayılı Konsey Direktifi ile paralel olarak yeni 4734 sayılı Kanun'un Beşinci bölümünde danışmanlık hizmet ihaleleri için özel düzenlemeler getirilmiştir.

4734 Sayılı Kanun'da ihalelerde açıklık ve rekabetin gerçekleştirilmesini ve sorumluluk taşıyan gerçekçi teklifler hazırlanabilmesi için, Avrupa birliği ihale mevzuatındaki ilan süreleri de dikkakte alınarak eşik değerlere ve ihale usullerine göre farklı ilan süreleri belirlenmiştir.

Avrupa Birliği mevzuatına uyum sağlamak ve işin gerektiği şekilde yapılmasına imkan verecek sorumlu bir teklif hazırlanıp hazırlanmadığını tespit etmek üzere, ihale komisyonunun yaklaşık maliyete göre aşırı düşÃ¼k olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine, bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama istemesine ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirme yapılmasına imkan tanınmıştır.

Ayrıca, AB İhale Sistemindeki teknolojiden mümkün olduğunca çok yaralanılması anlayışı ile uyumlu olarak daha çok isteklinin ihalelere katılabilmesi amacıyla, günümüz teknolojilerinden yararlanmak üzere bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme (internet) yoluyla ilana da imkan tanınmıştır.

Yine AB Kamu İhale sistemindeki kamuoyunun bilgilendirilmesi ve şeffaflığın sağlanması anlayışına benzer şekilde, yapılan ihalelere ilişkin sonuçların ilan edilmesi yeni İhale Kanunda öngörülmüştür. Şeffaflık ilkesinin gereği olarak, ihalelerin isteklilerin yanısıra hazır bulunan herkes önünde açık olarak yapılması ve ihale dışı kalan veya teklifi uygun görülmeyen isteklilerin talep etmesi halinde yazılı olarak gerekçelerin bildirilmesi öngörülmüştür.

İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile ihalenin sonuçlandırılmasına imkan tanınmıştır. Bunun yanısıra kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılmasını sağlamak amacıyla, istekliler ve idare görevlileri hakkında cezai yaptırımlar etkinleştirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile getirilen bir başka önemli yenilik, AB'de kamusal ihalelerdeki denetim ve gözetim işlevini AB Komisyon'unun yerine getirdiği işevle paralel olarak, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içinde idarece yapılan işemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri incelemek ve sonuçlandırmak, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek, kamu ve özel sektöre eğitim vermek, ihalelerle ilgili istatistikler oluşturmak ve yayımlamak ve haklarında yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak üzere, Kamu İhale Kurulu, Başkanlık ve hizmet birimlerinden oluşan Kamu İhale Kurumu'nun kurulmasıdır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının ihale işlemleri için tek bir yasanın öngörülmüş olması ve uygulamacıların bu Kanunla ilgili tüm değişiklikleri izleyebilmesi için, bu Kanun hükümlerine ilişkin değişikliklerin sadece bu Kanunda yapılması hükme bağlanmıştır.

Sonuç

Kamu ihaleleri Avrupa Birliği ekonomisinde çok önemli bir paya sahiptir. Tek Pazarın oluşturulmasında etkin rekabetçi sistemin yaratılması için Ãœye Devletler ihale usullerinin uyumlaştırılmasının gerekliliği bu alanda yukarıda bahsedilen düzenlemelerin yapılması ile sonuçlanmıştır. Daha fazla şeffaflık, etkin rekabet ve ayrımcılık yapılmaması AB ihale sistemine yön veren belli başlı ilkeler olmuştur. Durmadan gelişen ve değişen AB ve Dünya ekonomik düzeni, ihale mevzuatının da güncellenmesini gerektirmiştir.

AB ihale sisteminde meydana gelen bu değişiklik ve gelişmeler elbette üye ve aday devlet konumundaki ülkelerin ihale sistemlerini etkilemiş, özellikle ülkemizin de aralarında bulunduğu aday devletler bu alandaki iç mevzuatlarını AB mevzuatına uyumlu hale getirme yönünde çalışmalara girişmişlerdir.

Tüm bu gelişmeler ışığında Türkiye'de de ihale sistemi son yıllarda büyük bir değişime uğramıştır. ŞÃ¼phesiz bu değişim ihtiyacının temelinde ilgili AB mevzuatına uyum sağlamak gelmektedir. Ancak 4734 Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu sadece uyum ihtiyacından yola çıkarak hazırlanmamıştır. Uyum İhtiyacının yanı sıra eski 2886 Devlet İhale Kanun'unun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap verememesi, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kalması ve bütün kamu kurumlarını kapsamaması bu değişikliklerin yapılmasında etkili olmuştur.

Sonuçta şeffaflık, eşit muamele, etkin rekabet, kamuoyu denetimi, kaynakların verimli kullanılması saikleri ile yola çıkılarak hazırlanan ve şu anda Ãœlkemizde yürürlükte bulunan 4734 Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin AB İhale sistemi ile tam bir uyum içinde olduğunu söylemek mümkündür. Hatta, ihale ile ilgili AB Direktifleri hükümlerinin ve bu Direktiflere yön veren ilkelerin pek çoğunun bu yeni İhale Kanunları ile birlikte iç hukukumuza aynen aktarıldığı görülmektedir.