Rekabet Kanunu Değişiklik Tartışma Metnine Cevaplar

Rekabet Kurulu Başkanlığı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da değişiklik yapılmasına ilişkin bir tartışma metnini Temmuz 2003 tarihinde kamuoyunda tartışımaya açtı ve 1 Ağustos 2003 tarihine kadar ilgililerin görüşlerini istedi. Tartışma Metni içerisinde bir dizi soru bulunmakta olup bunların yanıtları ve değinilen konulara ilişkin görüşlerin bildirilmesi isteniyordu. Bu sorulara Prof.Dr.Arif ESİN tarafından verilen görüş ve yanıtlar aşağıda sunulmaktadır.

1. 4 üncü madde altında bentler halinde rekabeti sınırlayıcı hallere ilişkin örnekler sayılmasının maddenin uygulanmasına olumlu/olumsuz katkısının bulunduğunu düşÃ¼nüyor musunuz ?

1.4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesi Roma Antlaşması’nın 85 inci maddesinin birinci paragrafının Türkiye Cumhuriyeti’nin 1963 yılında Avrupa Toplulukları ile akdettiği anlaşmada bir taahhüdü olarak Ankara Anlaşması’nın 16 ncı marifetiyle imza ve karar altına alınmıştır. Bunun ardından 1971 yılında imzalanan Katma Protokol’ün 43 üncü maddesi bu taahhüdü daha da belirginleştirerek doğrudan 85 ve 86 ncı madde sayılarını vazetmektedir. Bunların bir uzantısı olan 1/95 Sayılı Ortaklık Konsayi Kararı “(OKK)â€� ile Kurucu Antlaşmada bulunan 85 inci maddenin aynen OKK’nın 32 nci maddesine geçirilmesi ile en somut halini bulmuştur. Bu durumda 4054 sayılı yasanın başlıca maddi hükmü olan 4 üncü madde üzerinde bir oynama ya da değişiklik Anayasa’nın 90 ıncı maddesi muvacehesinde imkansızdır. Böyle bir girişimin Türkiye’nin AB’ne tam üyelik sürecine ciddi darbe yaratacak nitelik taşıdığı kuşkusuzdur. Kaldı ki Anasayasa tarafından uluslararası taahhüdlerimiz arasında kabul edilen, yukarıda sayılan bu anlaşma ve onların bir bağıtı olan protokol ve kararlar üzerinde Rekabet Kurulu’nun her hangi bir tasarrufta bulunulması hukuken mümkün değildir. Ayrıca bugün bu maddenin tadil edilmesi durumunda Türkiye tam üye olduktan sonra bir kez daha Amsterdam Antlaşması’nın 81 inci maddesine uygun olarak eski haline yeniden getirilmesi söz konusu olacaktır.

Ancak konu 4054 sayılıKanun’un 4 üncü maddesinin bentler halinde rekabeti sınırlayıcı hallere ilişkin örnekler sayılmasının Kurum tarafından etkin olarak uygulanabilmesine olanak tanımadığı üzerine bir dizi kaygıları ya da eleştirilere yönelik bir değerlendirme olarak düşÃ¼nülürse; 4 üncü maddenin tadad edici özelliğinden söz etmek mümkündür. Burada haller tahdit edeci olarak kullanılmamıştır. Ayrıca örneklere rağmen Kanun’un mezkur maddesi teşebbüsler tarafından henüz tam olarak anlaşılamamıştır. Bunun üzerine bir de bu fıkralar kaldırılırsa iş dünyası daha büyük bir belirsizlik ile karşı karşıya kalacaktır. Kanun ile belirlenmiş halleri kaldırıp Rekabet Kurulu’nun kendi yasası ile yetkilendirilmediği halde hukuki bağlayıcılığı olmayan yol gösterici “açıklayıcı rehberlerâ€� ile Kanunu uygulamak mümkün değildir. Ayrıca bilindiği üzere AB Komisyonu yayımladığı rehberlerde verilen örnek hallerin ya da uygulamaya yönelik yorumların Komisyonu her hangi bir rekabet ihlali soruşturmasında bağlamayacağını belirtmektedir.

Rekabet Kurulu bazı Kararları’nda rekabeti engelleyici uyumlu eylem, anlaşma ya da kararların Kanun’un 4 üncü maddesinin hangi bendine uygunluğunun belirtilmemiş olması yasanın bu maddesinin tadil edilmesi için bir gerekçe değildir. Kaldı ki birçok soruşturma raporu ve Kurul Kararları’nda fıkraların da belirtildiği görülmüştür.

Sonuç olarak 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesinin bendlerinin aynen muhafaza edilirken (e) bendinin başlanğıcında yer alan “Münhasır bayilik hariç olmak üzere,…â€� ifadesinin çıkartılması dikey anlaşmalara 4 üncü maddenin iyi uygulanması ve grup muafiyeti tebliğlerinin amacı ile çelişmemesi bakımından gereklidir. Kanun’un 4 üncü maddesinde bir değişiklik öngörülüyorsa Amsterdam Antlaşması’nın 81 inci maddesinde yer almayan bu ibarenin çıkartılması Kanun’un tadil edilme amacına daha uygun düşmektedir.

2. Maddede yöntem olarak bentler halinde örnek hallere yer verilmesinin faydalı olduğunu düşÃ¼nüyorsanız, mevcut bentlere ilişkin ne gibi aksaklıkların olduğunu düşÃ¼nüyorsunuz?
2. Yukarıda belirtilen (e) bendinin başlanğıcında yer alan “Münhasır bayilik hariç olmak üzere,…â€� ifadesinin büyük aksaklıklara yol açıtığı görülmektedir. Türkiye’de teşebbüsler dikey anlaşmalarını kurarken genel olarak münhasırlık arayışı içerisinde girmektelerdir. Nitekim Rekabet Kurulu’nun açtığı soruşturmaların çoğu dikey piyasalardaki münhasırlık marifetleriyle yatay piyasalardaki rekabeti kısıtlayıcı uyumlu eylem ya da anlaşmalar üzerinedir. Kaldı ki tüm soruşturmalarda soruşturma kapsamındaki teşebbüslerin yeniden satıcılık veya bayilik sözleşmelerinde marka içi rekabeti kısıtlayıcı unsurlar da bulunmuştur. Maddenin mevcut halinde münhasır bayiliğin hariç tutulması ile sağlayıcı ya da dağıtıcının bayiler arasında keyfi uygulamalarına cevaz verilmektedir. Bu keyfi uygulamaların sınırları maddedeki ayrıcalıkta bulunma özelliğinden ötürü, sağlayıcı teşebbüsün bayiler üzerinde kısıtlayıcı yükümlülükler getirmesine cevaz veren grup muafiyeti tebliğleri marifetiyle 4 üncü maddeden muaf tutan anlayış ile çelişmektedir. Nitekim uygulamada sağlayıcı teşebbüsler bu maddenin varlığını ileri sürerek muafiyet tebliği seçeneğini kullanmak istememektelerdir. Burada bir sakınca görülmeyebilir, hatta Kanun’un çetin 4 üncü maddesi ile çalışmak isteyen serbesttir şeklinde bir düşÃ¼nce hasıl olabilir. Ancak unutulmamalıdır ki, grup muafiyetleri sağlayıcı şirketlere bayi üzerinde bazı sınırlamalar getirdiği gibi bayilere de bazı haklar tanımaktadır. Kaldı ki Kurucu Antlaşma’nın da mezkur maddesinde “Münhasır bayılık hariç olmak üzere..â€� ibaresi yer almamaktadır.

Sonuç olarak 4 üncü Maddede yöntem olarak bentler halinde örnek hallere yer verilmesi gerekli ve faydalıdır. Ancak, mevcut bentlerden (e) bendinin başındaki “Münhasır bayılık hariç olmak üzereâ€� ifadesinin çıkartılması gerekmektedir.

3. Yöntem olarak 4 üncü maddede yer verilen bentlerin kaldırılmasının benimsenmesi halinde örnek hallerin sair düzenleyici vasıtalar ile kamuya ilan edilmesinin, uygulamaya belirsizlikten ziyade açıklık getireceğini düşÃ¼nüyor musunuz ?
3. Bu yaklaşım tamamen hukuka aykırı ve Rekabet Kurulu’nu Nihai Kararları sonrasında büyük tartışmalar ve eleştiriler ile karışı karşıya bırakacaktır. ŞÃ¶yle ki; Kanun değişikliği yapılarak 4 üncü maddede bulunan haller kaldırılacaktır ve daha genel olarak rekabeti kısıtlamanın ya engellemenin kanuna ayıkırı olduğu belirtilecektir. Akabinde Rekabet Kurulu “sair düzenleyici vasıtaâ€� şeklinde tanımlanabilecek bir dizi Açıklayıcı Not vb. yayınlar ile rekabetin nasıl kısıtlandığını örnek vakalar ya da soyut örnekler ile anlatacaktır. Bu durumda Kanun’da yer almayan hallerin ne şekilde suç teşkil ettiği çok büyük tartışmalara neden olabilecektir. Ayrıca da Türk kanun tekniği bakımından bu imkansız bir durumdur. Yasada yer almayan bir eylemin ne şekilde suç teşkil edeceği anlaşılamamaktadır. Zira açıklayıcı dokümanlar, notlar, kılavuzlar ya da bildirgeler Kanun’u yorumlayan belgelerdir. Kanun’da belirtilen hususların bağlayıcı olmayan anlatımlarıdır ve bunlar yasaların yerine geçemez. Yasada yer almayan bir husus üzerine sadece Hakim takdir hakkını kullanabilir. Durum Rekabet Kanunu bakımından değerlendirildiğinde Kurul’un bir mahkeme olmadığı düşÃ¼nüldüğünde yasa ile belirlenmiş sınırlar dışında böyle takdir hakkını kullanması hukuka aykırıdır. Kaldı ki, Kurul rekabeti kısıtlayıcı haller yasada vazedilmesine reğmen çok değişik kararlar verebilmektedir. Öncelikle bunların yeknesaklaştırılması üzerine gayret gösterilmelidir. Yasada rekabeti kısıtlayıcı hiçbir halin belirtilmediği bir durumda teşebbüsler hukuki seffaflığın güvencesini kaybederek, her vakayı ayrı değerlendiren bir Kurum ile karşı karşıya kalacaklardır.

Öte yandan Türkiye’nin AB üyeliği ertesinde yasa yeniden AB uygulamalarına göre düzenlenmek üzere değişiklik için TBMM’ne gönderilecektir.

4. Uyumlu eylem karinesinin uygulama bakımından faydalı olduğunu/olacağını düşÃ¼nüyor musunuz ?
4. Türk Rekabet Hukuku mehaz AB Rekabet Hukuku’na bağlı bir hukuk dalıdır. Bunun gerekçesi Türkiye’nin uluslararası taahhütleridir.

Eylem karınesi konusunda AB uygulaması 04.01.2003 tarihinde değişmiştir. ŞÃ¶yle ki;

• Eski uygulamada rekabet sınırlayan anlaşmanın kabul edilmesi için temel kural Rekabet Kurulu’nun anlaşmanın varlığını göstermesidir. Diğer bir anlatımla anlaşmayı yazılı olarak veya emarelerini bulmasıdır. Şayet Kurul bunu gösteremiyorsa uyumlu eylem iddiasında bulunur. Bu durumda da sorumluluktan kurtulmak isteyen teşebbüslerin ekonomik ve rasyonel gerekçeler göstermek kaydı ile aksini ispat yükümlülüğü doğmaktadır. Aksini ispat edenler ise sorumluluktan kurtulurlar. Ez cümle anlaşmaları ispat etmek Kurul’a, uyumlu eylemde bulunulmadığının aksini ispat etmek ise teşebbüslere aittir.

• Yeni uygulamada ise hem uyumlu eylemler hem de anlaşmalar marifetiyle rekabetin kısıtlandığının ispat edilmesi ve cezaya karar verlimesi rekabet otoritelerine aittir. Bu durum 1/2003 Sayılı Tüzüğün 2 nci maddesinde açıkça belirtilmektedir. Bu durumda sözkonusu ispat yükü iki halde de Rekabet Kurulu’na aittir.

Sonuç olarak 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesinin son paragrafının kaldırılması gerekmektedir. Teşebbüslere hukuki güvence kazandırmak üzere ispat yükünün sadece ve sadece Rekabet Kurulu’nda olduğunun yasaya kaldırılan paragrafın yerine konularak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

5. Maddede uyumlu eylem karinesinin korunması gerektiğini düşÃ¼nüyorsanız, karinenin uygulanmasına açıklık getirilmesi amacıyla ıslah edilmesi ihtiyacı bulunmakta mıdır?
5. Uyumlu eylem karinesi kaldırılmalıdır. Zira uyumlu olmak durumunda bulunduğumuz AB mevzuatında bu uygulama değişmiştir

6. Kanunun uygulaması bakımından genel olarak muafiyet rejimini faydalı buluyor musunuz ?
6. Rekabet yasalarının uygulanması için muafiyet rejimi zorunlu bir rejimdir. Zaten muafiyet rejiminin bulunmadığı bir rekabet hukuk sistemi mevcut değildir. Buradaki temel soru grup ve bireysel muafiyetlerin ne şekilde düzenleneceği üzerinedir. AB uygulamasında geçmişte muafiyet rejimi tamamen Komisyon’a tanınmış bir hak idi, yeni uygulamada ise bu hak ulusal rekabet otoritelerine de tanınmaktadır. AB’de ulusal rekabet otoriteleri bu türde bir haktan hiçbir zaman yararlanmadıkları için bazı sıkıntılar yaşanmaktadır. Ancak yasa Türkiye’de uygulandığı günden bu yana Rekabet Kurumu bu konuda deneyimlidir, tam üyelik durumunda benzer kurumlara göre daha iyi bir performans göstereceği kuşkusuzdur.

Özetle muafiyet rejiminden vazgeçmek mümkün değildir. AB’de olduğu gibi grup muafiyetleri Türkiye’de de uygulanmak zorundadır, Ayrıca da bu muafiyetlerin kapsamı dışına taşan ancak Kanun’da ve tamamen AB Kurucu Antlaşması’na uygun olarak yer alan bireysel muafiyet sistemi teşebbüsler açısından olmazsa olmaz kurallar arasında yer almaktadır.

Ancak AB’de büyük bir değişiklik ortaya çıkmıştır. Yeni düzenleme ile teşebbüslerin hukuki güvence sağlamak üzere durmaksızın Menfi Tespit başvurusunda bulunmasının önüne geçilmesi amaçlanarak bazı değişiklikler yapmıştır. Bunun amacı öncelikle teşebbüselerin hukuk hizmetlerine ödedikleri giderlerin azaltılması ayrıca da Komisyon’un ve bundan böyle ulusal rekabet otoritelerin iş yükünü hafifletilmesidir.

Yeni uygulamaya göre teşebbüsler menfi tespit başvurusunda bulunmakta serbesttirler, ancak 1/2003 Sayılı Tüzüğün Birinci Maddesinin 2 nci paragrafı 81 (3) yararlanan anlaşmaların, uyumlu eylemlerin ve kararların izin almaksızın muafiyetten yararlandığını belirtmektedir. Bunun açık anlamı şudur; teşebbüs sözleşmesini muafiyet koşullarından yararlandığını düşÃ¼nüyorsa ulusal otoriteye ya da Komisyon’a başvurmak zorunda değildir. Ancak isterse bu yolu da deniyebilir. Öte yandan bu yöntemi benimsemesine gerek yoktur, zira Tüzük cezalara ilişkin olarak cezanın rekabet ihlalinin tespit edilmesi durumunda geriye dönük olarak çalıştırılmayacağını belirtmektedir.

AB’nin geçmiş uygulamasında ve bugün için Türkiye’de rekabeti kusutlayıcı bir anlaşma ya da uyumlu eylemin bilidirilmemiş olması ayrıca idari para cezasına konu olmaktadır. AB’de bu uygulama kaldırılmış, ancak ihlalin tespitinden itibaren eylem devam ediyorsa ceza getirilmiştir.

Sonuç olarak grup ve bireysel muafiyet rejimi AB’de de yürürlükte bulunmaktadır. Bu sistem Türkiye için de zorunlu bir sistemdir. Bireysel muafiyetlerin 5 yıl ile tekrarlanmak üzere sınırlı tutulması da sistemin etkin çalışması bakımından yerinde bir husustur.

7. Muafiyet rejiminin korunmasının uygulamaya teşebbüsler ve uygulayıcı bakımından yarar sağlayacağını düşÃ¼nüyorsanız, sistemin uygulanırlığına etkinlik kazandırılması amacıyla, ıslaha ihtiyaç duyulduğunu düşÃ¼nüyor musunuz ? Bu soruya cevabınız olumlu yönde ise bu konuda önerileriniz nelerdir ?
7. Sistemin uygulanabilirliğine etkinlik kazandırmak Rekabet Kurumu’rna bağlı bir konudur. Nitekim Kurum muafiyet için yapılan başvurulara üç ila dört yıl arasında cevap vermiştir. Kurul ise grup muafiyeti tebliğlerini yayımlamakta geçikmiştir. Bu geçikmelerin önlenmesi için yasal bir değişikliğe gerek yoktur, sadece Kurumun iç işleşinin düzenlenmesine gerek vardır. Nitekim Dünya’da rekabet otoriteleri daha hızlı hizmet sunabilmek ve rekabeti daha iyi koruyabilmek üzere teşkilat organizasyonlarında büyük değişiklikler yapmışlardır. Rekabet Kurumu’nun personel sayısı hakkında kamuoyunda ve basında tartışmaların çıktığı bir dönemde Rekabet Kurumu muafiyet başvuruları ile uğraşmamalı bu iş yükünü arttırmaktadır gibi Taslak Metin’de yer alan ve yasa değişikliğine gerekçe olarak gösterilen bu argüman Türkiye’de rekabet hukukunun iyi uygulanabilirliğine hizmet edecek ve Kurumun saygınlığına katkıda bulunacak bir argüman değildir.

8. Muafiyet rejiminin, Rekabet Kanunu uygulamasına katkısı bulunmadığını düşÃ¼nüyorsanız bu yönde gerekçeleriniz nelerdir ?
8. CEVAPSIZ

9. Yoğunlaşmaların kontrolünde hakim durum testinin kullanılmasının yerinde bir tercih olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz?
9. Birleşme devralmaların kontrolüne ilişkin olarak uluslararası alanda yaklaşık iki yıldır yoğun bir şekilde devam eden tartışmaların bir uzantısı olarak değerlendirilebilecek Avrupa Birliği Birleşme ve Devralmalar Tüzüğü’nün yeniden düzenlenerek bir reform adı altında sunulması çalışmaları neredeyse son halini alma aşamasındadır. İşte bu kapsamda özellikle birleşme ve devralma işlemlerinin yasaklanma kriterlerinin, yani değerlendirme kurallarının yeniden gözden geçirildiği de bilinmektedir. Bu doğrultuda iki ayrı ekol doğrultusunda ortaya çıkan test sistemleri çekişmekte ve anglo-sakson olarak adlandırılabilecek ülkeler (ABD, Yeni Zelanda, Avustralya ve son olarak yeni uygulama aşamasında İngiltere ve İrlanda) “rekabet testâ€�ni, Dünya’nın Geri Kalanı olarak da adlandırılabilecek rekabet hukuku düzenlemelerine sahip diğer kısmı da halen (Avrupa Birliği, AEA üyesi bir çok ülke ve Türkiye) “hakim durum testiâ€�ni kullanmaktadır.

Bilindiği üzere yoğunlaşmaların kontrolünün ana amacı, en basit anlatım ile rekabeti engelleyici ya da ortadan kaldırıcı işlemlerin önüne geçebilmektir. Bu amaca yönelik olarak rekabet otoritelerinin hangi yöntemi kullandıkları ise büyük önem taşımaktadır. Yukarıda da sözü edilen iki ana testten hakim durum testini kullanan otoriteler incelemeye konu işlem neticesinde bir hakim durumun yaratılıp yaratılmadığına veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilip güçlendirilmediğine bakarlar. Diğer taraftan rekabet testi ise (SLC “substantial lessening of competitionâ€�) rekabeti ciddi oranda azaltan işlemleri yasaklamaktadır.

Türk rekabet mevzuatı Avrupa Birliği mevzuatına uyumlu olarak hakim durum testini benimsemiştir. Mevcut durumda ise mevzuatımızın rekabet testini benimseyecek şekilde değiştirilmesine gerek olup olmadığı tartışılmaktadır. Bu tartışmaya sağlıklı bir cevap verebilmek için iki test yöntemi arasındaki farkların incelenmesinde fayda vardır. Hatta bundan önce, veya bunun yerine “iki test arasında bir tercih yapmayı gerektirecek derecede farkların bulunup bulunmadığıâ€� tespit edilmelidir.

Öncelikle, her iki testin de aynı değerlendirme kriterlerini esas aldığı unutulmamalıdır. Nitekim, ortak amaçları istenmeyen bir pazar gücünün yaratılmasını engellemek olan hakim durum testi ve rekabet testi, işlem öncesi ve sonrasında ortaya çıkan pazar payları, pazarın yapısı, pazara giriş engelleri gibi benzer faktörleri değerlendirme altına almaktadırlar. Dolayısıyla, aynı işleme iki ayrı testin uygulanması neticesinde farklı kararların ortaya çıkmasını doğrudan testlerin yapısına bağlamak hatalı bir çıkarım olacaktır. Buna karşılık rekabet testini uygulayan ABD tarafından izin verilen GE/Honeywell işlemine hakim durum testini uygulayan Komisyon izin vermemiştir. Ancak bu farklılığı doğrudan testlerin karakterine yüklemek çok hatalı olacaktır. Burada, rekabet politikalarının uygulamaları arasındaki farklardan tutun, siyasete kadar birçok faktör etkili olmaktadır.

Ancak, bir diğer taraftan, her ne kadar benzer kriterlere dayanarak şekillenseler de rekabet testinin iktisadi açıdan daha güvenceli olduğu tartışılmazdır. Ancak, tekrar altını çizmekte fayda vardır, buradaki analiz “iki test arasında seçim yapmayı gerektirecek büyüklükte farklar olup olmadığnın tespitineâ€� dayanmaktadır. Burada sözü edilen farklar da yalnızca hukuki ve iktisadi temellere dayanan farklar olmayıp, konjonktürel farkları da içermektedir (içtihatın hangi teste dayanarak oluştuğu, testin uygulama süresi vb.).

10. Tercih olarak rekabet testinin benimsenmesinin Türkiye için yoğunlaşmaların kontrolünde daha etkin (amaca uygun) bir sistem olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz?
10. Türk mevzuatının AB mevzuatından hareketle şekillendiği ve içtihatın da ortak olmasının yanı sıra Türkiye’deki uygulamanın ve içtihatların da hakim durum testi kapsamında şekillendiği dikkate alındığında, AB’deki gelişmelerin gözardı edilmemesi gerektiği açıktır. Bu doğrultuda, AB’de gündemde olan reformların paralelinde davranılması gerektiği de inkar edilemez.

Mevcut durumda hakim durum testinden rekabet testine geçmesi gündeme gelen AB’deki tartışmalara rağmen hakim durum testinin aynen yürürlükte kalması doğrultusunda gelişmeler izlenmektedir. Nitekim, birleşme ve devralmaların kontrolüne yönelik AB mevzuatının reformuna yönelik Yeşil Kitap 11 Aralık 2001’de yayınlanmıştır. Yeşil Kitap kapsamına yönelik yorum ve eleştirilerden hareketle de son olarak yeni bir Taslak Tüzük . 28 Ocak 2003’de AB Resmi Gazetesi’nde yayımlanmıştır.

AB’de, rekabet testini destek amacıyla hakim durum testinin oligopol piyasalardaki işlemlerde yetersiz kaldığı iddia edilmektedir. Nitekim, bu pazarlarda birleşme devralma tarafı teşebbüsler “pazarda hakim durumda olmasalar bileâ€� fiyatları yukarı çekecek pazar gücüne sahip olabilmektedirler. Rekabet testinin bu gibi durumlarda daha sağlıklı sonuçlara ulaşacağı açıktır.

Diğer taraftan, hakim durum testini savunanlar ise yukarıda da belirtildiği gibi, bu testin de rekabet testiyle benzer kriterleri değerlendirme altına aldığını ve iki test arasında fark olmadığını iddia etmektelerdir.

Ancak, sonuçta, AB Komisyonu Taslak Tüzük kapsamında hakim durum testini terk etmeyerek oligopol durumlarındaki yetersizliği telafi etmeye yönelik bir madde düzenlemesine gitmiştir.

Bu doğrultuda Taslak Tüzük’e hakim durum kavramını netleştirmeye yönelik yeni bir Madde 2 (2) eklenmiş ve oligopol piyasalara yönelik eksikliği gidermek amacıyla da 21 numaralı dibaçe eklenmiştir.

Türk Mevzuatında herhangi bir değişikliğe gidilmesi planlanıyor ise aşağıda metni sunulan ve AB Taslak Tüzük’de yer alması planlanan yeni Madde 2 (2) metni dikkate alınabilir:

“Bu Tüzük uyarınca, bir veya daha fazla teşebbüsün, işbirliği yoluyla olsun veya olmasın özellikle fiyatlar, üretim, kalite, dağıtım veya yenilikçilik gibi rekabetin temel parametrelerini etkin ve sürekli bir biçimde etkileyebilecek veya rekabeti ortadan kaldırabilecek pazar gücüne sahip olmaları durumunda hakim durumda oldukları kabul edilecektir.â€�

Her ne kadar Türk mevzuatında AB’ye uyumun gözetilmesi gerektiğine dikkat çekilmiş olsa da, Türkiye’deki uygulamanın yeniliği, dolayısıyla içtihatların yeni yeni oluşuyor olması ve küresel eğilimlerin istikametinin “rekabet testine doğru yönelmesiâ€� hususları dikkate alındığında, yoğunlaşmalara yönelik olarak rekabet testinin ülkemizde de kolaylıkla benimsenebileceği düşÃ¼nülmektedir.

Nitekim, bir birleşme veya devralma işleminin rekabeti engelleyip engellemediğinin tespitinde Rekabet Kurulu’nun bu işlemin bir hakim durum yarattığını veya mevcut bir hakim durumu güçlendirdiğini kanıtlama ön-şartıyla karşı karşıya olması sağlıklı bir incelemeyi mümkün kılmayacaktır. Zira, hakim durumda olmayan teşebbüslerin gerçekleştirdiği yoğunlaşma işlemlerinin de rekabeti engelleyebileceği iktisadi açıdan artık tartışılmayan bir gerçektir. Ayrıca rekabet testi hakim durum testini de kapsamaktadır; ancak bunun tersi geçerli değildir.

Rekabet testine geçilmesi ile öncelikle 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6 ncı maddesindeki hakim durum tanımı ve değerlendirmesi ile birleşme devralma işlemlerinin değerlendirilmesindeki kriterler ve oluşacak içtihatlar farklılaşacak ve daha sağlıklı bir hukuki ortam yaratılacaktır. Nitekim, 6 ıncı maddedeki hakim durum ile bir birleşme devralma işleminin değerlendirilmesinde dikkate alınacak hakim durum kavramları farklılık göstermektedir.

Rekabet testine geçilmesinin öncelikli etkilerinden biri izin verilmeyecek işlemlerin sayısındaki artış olacaktır. Bu arada, Kurul’un işlemleri ne şekilde değerlendireceğine ilişkin kısa süreli de olsa belirsizlik yaşanacağı açıktır. Ancak, yayınlanacak bir açıklayıcı bilgi notu ile bu belirsizlikler en aza indirgenebilecektir.

11. Hakim durum testinin benimsenmesinin/kullanılmaya devam edilmesinin yerinde olduğunu düşÃ¼nüyorsanız, bu testin uygulanmasında bir aksaklık olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz ?
11. Yukarıda açıklananlar ışığında, Türkiye’de Rekabet Testi’nin uygulanması yerinde olacaktır. Böylece bir taraftan ülke içindeki işlemlerin daha sağlıklı ve daha adil bir şekilde kontrolü mümkün olacaktır, diğer taraftan da uluslararası uyum açısından önemli bir adım atılarak “Global Birleşme/Devralmalarâ€�ın aynı kriterlerle değerlendirmesi sağlanacaktır.

Şimdiye kadar Rekabet Kurulu’nun Hakim Durum Testi ile değerlendirilen herhangi hiçbir işleme bir iki istisna dışında izin vermediği olmamıştır. Rekabet Testi’ne geçilmesiyle, bu oranın değişmesi kaçınılmaz olacaktır ve Kurul’un (her ne kadar Hakim Durum Testi’nin bir ürünü olsa da) birleşme devralma işlemlerine yönelik olarak “önüne çıkana izin veriyorâ€� yanlış görüşÃ¼ de kırılmış olacaktır.

12. Birleşme ve devralmalar yönelik usul kurallarında bir aksaklık olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz ?
12. Mevcut haliyle birleşme ve devralmalara yönelik usul kurallarında bir işlemin sonuçları değiştirebilecek kadar olmasa da çeşitli aksaklıklar bulunmaktadır.

Birleşme ve devralma ifadelerinin yerine “yoğunlaşmaâ€� ifadesinin kullanılması ortak girişimlere yönelik belirsizliği ortadan kaldıracak ve terminolojiyi zenginleştirecektir.

Diğer taraftan birleşme veya devralma işlemlerinin incelenmesi esnasında Kurulun şartlı izin verip veremeyeceği hususuna ilişkin tartışmalara nokta koymak ve savunma hakkının tam ve eksiksiz kullanılabilmesine yol açmak amacıyla, yoğunlaşma işlemlerinin nihai inceleme safhasında Kanun’un 40-59 uncu maddelerine gönderme yapılması yerine kendine özgü bir prosedürün izlenmesi yerinde olacaktır. Bunun bir diğer avantajı da, taraflar açısından büyük önem taşıyan ve kimi zaman bir günlük gecikmenin çok büyük maddi zararlara yol açabileceği işlemlerin daha net ve kısa bir sürede olumlu veya olumsuz karara bağlanabilmesi olacaktır. Dikkat edilecek olursa buradaki hassasiyet “belirsizliğin ortadan kaldırılmasındanâ€� ibarettir. Yani tarafların, işleme ilişkin otoritenin hassasiyetlerine bir an önce vakıf olması ve gerektiği taktirde işleme ilişkin değişiklikleri yaparak izin alma veya işlemden vazgeçerek yine belirsizliği ortadan kaldırma yoluna bir an önce gidebilmeleri sağlanmalıdır.

Rekabet Kurumu tarafından önerilen taslak 7 nci Madde ise bu eksiklikleri kısmen ortadan kaldırabilecek niteliktedir. Burada en önemli husus sürelerle ilgilidir. Daha önce 15 gün olan “ön inceleme neticesinde izinâ€� prosedürü 30 gün olacak şekilde önerilmektedir. Mevcut uygulama tecrübeleri göstermiştir ki, Rekabet Kurumu bildirilen işlemlerin büyük çoğunluğunda nihai incelemeye gitmeden ön inceleme ile karar vermektedir. Ancak, bu 15 günlük sürenin bildirim dosyasının tam ve eksiksiz teslim alındığı tarihten itibaren işletilmesi, bu süreyi otomatik olarak 30 güne çekmektedir. Zira uygulamada Rekabet Kurumu Bildirim tarihini takip eden 14 üncü gün içerisinde çeşitli bilgi ve belgelerin kendisine iletilmesini istemekte ve bu bilgi ve belgelerin teslimi ile yeni bir 14 gün kazanarak ön incelemesini yine sürelerin sonunda tamamlamaktadır. Birleşme devralma işlemlerinde zaman çok önemlidir. Taraflar işlerini geliştirmek ve belli ticari hedefleri yakalamak maksadıyla yeni bir oluşuma girmektedirler. Çoğunlukla ülke açısından büyük gelirlerin sözkonusu olduğu işlemler de gerçekleşmektedir. Bu gibi durumlarda -işlemin ihlal içermediği de varsayılırsa- sadece bürokratik işlemleri beklemenin maliyeti dahi çok yüksek olmaktadır. Ancak, yapılan yeni düzenleme ile, bildirilen işlemlere ön inceleme neticesinde izin verilmesine ilişkin sürenin 30 güne çekilmesiyle, en erken izin süresinin fiilen 60 güne çıkacağı yönünde büyük kaygılar oluşmaktadır.

Nihai incelemenin ise Kanun’un 40-59 maddelerine bağlanması yerine en fazla 3 ay süren kendine münhasır bir prosedüre tabi tutulması ise yine süre açısından olumlu bir gelişme olacaktır.

13. Birleşme ve devralmalara yönelik usul kurallarının tek bir madde altında toplanmasının faydalı olacağını düşÃ¼nüyor musunuz ?
13. Yoğunlaşmalara ilişkin zaten Kanun içerisinde dağınık bir şekilde bulunan usul kurallarının tek bir madde altında toplanması -önerilen değişikliklerle birlikte düşÃ¼nüldüğünde- faydalı olacaktır.

14. Birleşme ve devralmaların kontrolü usulünde savunma haklarının genişletilmesine yönelik düzenlemeler neler olabilir ?
14. Yasaklama ya da koşullu izin kararları verilmeden önce tarafların konuya ilişkin görüşlerinin alınmasının zorunluluğu ise Komisyon’da bulunan “Merger Task Forceâ€� ile müzakere benzeri bir mekanizmanın ilk defa olarak Kanun’un içerisinde gündeme gelmesine yol açacaktır. Ancak burada yeni belirsizlikler ortaya çıkacaktır. Tarafların konuya ilişkin görüşlerini hangi makama sunacakları hususu açık bir şekilde belirlenmelidir. Ayrıca böyle bir mekanizmanın sadece yasaklama ya da koşullu izin kararları verilmeden önce gündeme gelmesi yerine ön inceleme safhasında tarafların talebi doğrultusunda gerçekleşmesi de zaten fiiliyattaki durumu hukuki olarak düzenlemek açısından önem taşımaktadır. Bu prosedür, başta dikkat çekilen sürelerin kısaltılmasını da sağlayacaktır.

15. Kanunda yer alan usul kurallarının mevcut hali ile düzenlenişinde bir aksaklık olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz?
15. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un Dördüncü Bölümü ve 97/9468 Sayılı Rekabet Kurumu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik usul kuralları bakımından mükemmel olarak hazırlanmış ve iyi uygulanabilirliği olan düzenlemelerdir. Ancak uygulamada yasadan ve yönetmelikten kaynaklanmayan bazı aksaklıklar bulunmaktadır. Esasen Kurul ve Kurum’dan kaynaklanan aksaklıkların Kanun’a ve Yönetmelik’den kaynaklandığını ileri sürmek yasa koyucu ve yönetmeliği hazırlayanlara haksızlık olur.

Bugün için Kanun’un Dördüncü Bölümü’nde vazedilen hususların iyi uygulanamadığı görülmektedir. İyi uygulanamayan hususlar;
• Kanun’un emrettiği sürelere uyulmaması,
• Gerekçeli kararların geç yazılması suretiyle şikayetçilerin haklarının iadesinin ve tazmininin aksaması,
• Önceleri İlk İnceleme adı altında Kanun’da olmayan bir uygulamaya başvurulması, (Sonradan bu işlemin Bilgi Notu şekline dönüşmesi bir derece Kanun’da bulunmayan bir prosedüre başvurulmasını önlemiştir.)
• Önceleri Karşı Oy yazılarının yazılmadan Nihai Kararların tebliğ edilmesidir.

İyi uygulanan hususlar ise;
• Hiçbir şekilde savunma hakkını kısıtlayıcı yöntemlere başvurulmaması ve savunmanın en geniş şekilde Kanunu dahi zorlayıcı biçimde taraflara tanınması,
• Süresi içerisinde cevaplanmayan savunmaların teşebbüslerin lehine olduğu ölçüde kabul edilmesi,

Sonuç olarak Dördüncü Bölümde yer alan maddeler ile oynanması durumunda Kanun’un genel çatısını ve mantığını bozacağı düşÃ¼nülmektedir. Buna karşılık Kurul’un Gerekçeli Kararlarını süresi içerisinde tebliğ etmesine dikkat edilmesi gerekmektedir. Nitekim AB Komisyonu son İlerleme Raporu’nda bu hususa işaret etmiş ve bu yüzden cezaların tahsil edilemediğini belirtmiştir.

16. Usul kurallarının genelinde hakim olan bir bütün olarak inceleme sürecinin çeşitli safhalara ayrılarak düzenlenmesinden vazgeçilerek, taraf haklarının korunacağı ancak inceleme ve araştırmalar için azami süresi Kanun ile tespit edilecek tek bir sürecin belirlenmesinin yerinde olacağını düşÃ¼nüyor musunuz ?
16. Bu tarzda sürelere ve savunma safhalarına ilişkin basitleştirici genel bir yaklaşım ve yasal değişiklik soruşturulan teşebbüsler arasında ayırımcı muamele yaratacağı kaygısı ile doğru değildir. Kaldı ki, böyle bir değişiklik Kanun’un ruhunda yatan Önaraştırma ve Soruşturma arasındaki temel farklılğı ortadan kaldıracak ve Kurul’u yanlış kararlar almasına neden olabilecektir. Kaldı ki Tartışma Metni mevcut yasanın lafzını büyük ölçüde muhafaza ederek bir düzenleme önermektedir. Bu anlamda değişikliğe ihtiyaç duyulmadığı anlaşılmaktadır.

17. 9 uncu maddenin (özellikle üçüncü fıkrasının) uygulanmasına işlerlik kazandırılması amacıyla maddede veya maddenin usul kuralları içinde yer veriliş şeklinde bir değişiklik yapılması gerektiğini düşÃ¼nüyor musunuz ?
17. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 9 uncu maddesinin yeniden düzenlenmesine ihtiyaç vardır. Örneğin Madde’nin 2nci paragrafının burada yer almasının bir anlamı yoktur. Ancak esas 3 ve 4 üncü paragraflar arasındaki çelişkiler ciddi uygulama sıkıntıları yaratmaktadır. Özellikle nihai karara kadar telafisi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimali karşısında nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde bir tedibir alınması hususu oldukça soyut bir maddedir. Nihai kararın kapsamının bilinmesi soruşturmanın nihayetinde varılacak bir kanaattir. Nihai karara kadar telafisi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimali ise soruşturma sürecinde anlaşılabilecek ama kesin olmayan bir kanaattir. Madde’nin üçüncü paragrafı ise Soruşturma Heyeti’nin henüz incelemesini bitirmediği bir ortamda Kurul üyelerinin neye dayanarak karar aldıkları sorusunu akla getirmektedir. Nitekim mezkur madde hiçbir zaman -Türk Telekom Vakası hariç- uygulanamamış ya da alınan kararları muhattapları uygulamamışlardır.

Her ne kadar zararın telafisi yasa tarafından açıkça öngörülse de, geçici önlem hususunun etkin uygulanabilmesi bakımından yasada yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Zira tazminata mahkemelerce hükmedilmesi, yargı sürecisinin tüketilmesi ve bunun icrası oldukça zaman alabilmektedir. Burada yapılması gereken değişiklik, Önaraştırma sonucu alınan Soruşturma Kararı ardından Soruşturma Bildirim Yazısına gelecek Birinci Yazılı Savunma sonrasında Soruşturma Heyeti Başkanı’nın önerisi üzerine Kurul tarafından geçici önlem alınmasına olanak sağlayacak bir düzenlemenin açık olarak yasada yer alması yönünde olmalıdır.

18. Talep üzerine veya re’sen oluşturulacak Kurul görüşÃ¼ üzerine ihlale son verilmesine olanak tanıyacak ve taraflar açısından iştirak ettiklerini beyan etmeleri üzerine bağlayıcı nitelik kazanacak teşebbüsler ve Kurum açısından sonuçları belirli bir mekanizmaya yer verilmesinin Kanunun etkinliğini artıracağını düşÃ¼nüyor musunuz ?
18. Kurul’un Soruşturma açtığını bildirdiği Soruşturma Bildirim Yazısı ile hakkında rekabeti engellediği üzerine emareler bulunan teşebbüsün bu ihlalinin türünü anladığı süreçte ilgili tarafın ihlale son vereceğine dair taahhütte bulunması üzerine Soruşturma Kurul tarafından kapatılabilir. Nitekim AB’nin yeni uygulamasına yönelik 1/2003 Sayılı Tüzüğün 9 uncu maddesi bu hususu öngörmektedir. Ancak soruşturmayı kapatma kararını geri alıp yeniden soruşturmayı başlatma şartları da aynı madde içerisinde vazedilmektedir. Buna göre Komisyon şartlara yeniden bir değişme, verilen taahhüdün yerine getirilmemesi ya da yanlış bilgilere dayandırılması üzerine soruşturmaya kaldığı yerden devam etmektedir. İşte bu nokta da Rekabet Kurulu bakımından yeni bir sorun ortaya çıkacaktır: Tarafların taahhüdü sonucu her kapatılan soruşturma kapsamındaki teşebbüslerin davranışlarının sürekli izlenmesi. Bu ise Kurum için yeni bir iş yükü ve hukuken pek de doğru olmayan şirketler üzerinde sürekli bir izleme halini ortaya çıkaracaktır. Bu durumda yapılması gereken Kanun’a teşebbüslerin ihlali durdurmaları durumunda (taahhüd verme hali) soruşturmanın geçici olarak Kurul kararı ile kapatılacağını yönünde ek bir madde ilave edilebilir. Ancak bu durumda da geçici olarak kapatılan soruşturmanın konusu ilgili pazarın ne zamana kadar izleneceği sorusu akla gelmektedir. Hal böyleyken mevcut yasaya göre teşebbüsler ihlale son verdiklerini bilidirir bir yazıyı Kurul’a gönderebilirler. Nitekim bazı soruşturmalarda bu hale rastlanmaktadır. Bu durumda da Kanun’un 16 ncı maddesinin 3 üncü paragrafında öngörülen Kurul’un takdir yetkisi ön plana çıkmaktadır. Bugüne kadar yapılan uygulamada Rekabet Kurulu her vakada bu hali değerlendirmiş ve idari para cezalarında çok iyi indirimlerde bulunmuştur. O halda yapılması gereken zorunlu olarak bir yasa değişikliğine gitmek değil ama Ulusal Program’da belirtildiği gibi bir an önce para cezalarının indirimine ilişkin tebliği çıkartmaktır. Bu durumda teşebbüsler büyük ceza indirimlerinden yararalanabilecekleri için ihlale son verme de dahil olmak üzere tam bir işbirliğine giderek temel para cezasından yararlanabileceklerdir. Bu durum ise ihlalin hemen son bulması ve bundan mağdur olanların mağduriyetinin çok kısa sürmesi bakımından Kurul’un 9 uncu maddeye de başvurmasına gerek kalmadan Kanun’u kendiliğinden etkin kılacaktır.

Rekabet Kanunu’nun temel sıkıntısı ihlalin varlığı durumunda ceza verilmesinin öngörülmesidir. Ancak Kurul geçmiş kararlarında bazı vakalarda ihlal olduğu halde ihlalin çok kısa süreli olması, tarafların derhal taahhüdde bulunarak uzlaşması, vb. durumlar karşısında ceza vermeyerek takdir hakkının sınırlarını da zorlayarak teşebbüsler leyhine kararlar almıştır.

Kanun değişikliği ile amaçlanan taahhüt verilerek soruşturmanın son bulması ve ceza tecziyine neden kalmaması ise bu tartışılabilir bir husus olup Kanun’un caydırıcılığını ortadan kaldırabilir. İhlale son verme yönündeki çok kısa süre içerisinde verilen bir taahhüdün temel ceza için iyi bir neden olması yeterlidir. O bakımından da bir ana önce ceza indirimlerine ilişkin tebliğ çıkartılarak bu sorun çözülebilir. Zaten mevcut uygulamada du bu husus tebliğ olmadan Kurul’un takdir hakkını kullanarak benimsediği bir yöntem olarak görülmektedir.

19. Bilgi isteme, yerinde inceleme ve cezalara ilişkin Kanunda yer alan hükümlerin uygulanmasında bir aksaklık olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz?
19. Rekabet Kurumu’nun en çok eleştiri aldığı konu yerinde incelemeleridir. Hatta bazı vakalarda şiddet başvurusuna yakın olaylar ile karşılaşılmış, Kurum ceza davası açmaya yönelik girişimlerde bulunmuştur. Teşebbüsler ise yerinde incelemelerin incelemenin sınırlarını aştığını adeta bir arama faaliyetine dönüştüğünü ve Mahkeme kararı bulunmadan özel eşyaların ya da dolapların aranamayacağını belirtmişlerdir. Elliden fazla yerinde incelemede temsil ettiğim teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde bulundum. Yerinde inceleme konusu rekabet hukukunun en tartışmalı olgusudur. Benzer tartışmalar ve ihtilaflar AB’de de Adalet Divanı’na kadar uzanmış ve Yüce Divan çok çelişkili kararlar vermiştir.

Her şeyden önce Kurum uzmanlarının gerek Kanun bakımından gerekse CMUK bakımından teşebbüslerde arama yetkisi bulunmamaktadır. Ancak buradaki temel çelişki uzmanların aramadan rekabet ihlalini ortaya koyacak belgelere ulaşamamalarıdır. Zira hiçbir yönetici yaptığı gizli bir kartel anlaşmasının ya da rekabeti kısıtlayıcı uyumlu eyleme ilişkin üzerinde anlaşılan benzer davranış prensiplerinin belgelerini kendi eli ile uzmanlara teslim etmeyecektir. İşte bu nokta da AB ve Türkiye uygulamalarında ciddi sorunlar ve ihtilaflar ortaya çıkmaktadır.

AB geçmişte konuya ilişkin bir Açıklayıcı Not yayımlayarak yerinde inceleme sırasındaki bilgi isteme ve edinme hallerini açıklamıştır. Zira o gün için 17 Sayılı Tüzük’ün ilgili maddeleri tıpkı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 14 ve 15 inci maddeleri gibi (Kanunumuzun ilgili maddeleri 17 Sayılı Tüzüğün ilgili maddelerinden alınmıştır) bazı belirsizlikleri ortaya koymaktaydı. Ancak 1/2003 Sayılı Tüzük ile bu belirsizlik ortadan kaldırılmıştır. Öyle ki, esası 33 madde olan Tüzüğün 7 maddesi yerinde inceleme ve bilgi isteme prosedürü üzerine düzenlenmiştir. AB’de henüz uygulama 1 Mayıs 2004’de başlayacaktır. Yeni düzenlemenin en çarpıcı yönü ise Mahkeme kararı ile şirket yöneticilerin evlerinin dahi aranabilmesidir.

4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 97/9468 Sayılı Rekabet Kurumu Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’de yer alan yerinde inceleme ve bilgi istemeye ilişkin maddelerin kapsamı oldukça geniş olup Kurul ve uzmanlara çok geniş yetkiler tanımaktadır. Ancak böylesine geniş yetkilerin kullanımında usulün yasada çok açık olmadığı görülmektedir. Aslında Kanun’da çok detaylı açıklamaların bulunması da gerekmemektedir.

Yukarıda sözü edilen ihtilafların önlenebilmesi, teşebbüslere hukuki güvence getirilebilmesi ve en önemlisi teşebbüselerde yerinde incelemede bulunulması ve bilgi istenmesi durumunda ne şekilde davranmaları gerektiği üzerine Rekabet Kurulu’nun bir tebliğ yayımlaması gerekmektedir. Bu yöntem bir yasa değişikliğine gidilmesine karşı daha akılcı ve hızlı bir yoldur. Rekabet Kurulu tebliği ise AB’nin 1/2003 Sayılı Tüzüğünde yer verdiği usul hükümlerine uyumlu bir biçimde hazırlanmalıdır.

20. 16 ncı maddenin ilk fıkrasında ve 17 nci madde altında düzenlenen para cezalarının bir önceki yıl cirosu üzerinden tahsil edilecek belirli bir orana (örneğin %1) bağlanmasının yerinde olacağını düşÃ¼nüyor musunuz?
20. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 16 ncı maddesinin ilk fıkrasında ve 17 nci maddesi altında düzenlenen para cezalarının bir önceki yıl cirosu üzerinden %1 oranında veya başka bir oranda tahsil edilmesi fevkalade ağır bir idari para cezasıdır. Zira Rekabet Kurulu genel olarak 16 ncı maddenin ikinci fıkrasının uygulamasında bu oranı tercih etmektedir.

Rekabet Kurulu Kanun’un öngördüğü şekilde bu cezaların kuruşlandırılmış olanlarını her yıl yayımladığı tebliğler ile arttırmakla yükümlüdür. Attırım işlemi 765 sayılı TCK’un 07.12.1988 tarihli 3506 sayılı Kanun ile eklenen Ek 2 maddesindeki usule göre her yıl yapılmaktaydı. Rekabet Kurulu 1997/5 sayılı Tebliğ ile Rekabet Kurumu’nun Teşkilatını oluşturduğunu TCRG’de ilan ettiği 4 Kasım 1997 tarihinin hemen ertesinde 1997/7 sayılı Tebliği idari para cezalarında ilk kez bir arrtırıma gitmiştir. Bunun hemen ardından 1998/1 sayılı Tebliğ ile de 1998 bütçe yılı sonuna kadar gerekli düzenlemeyi yapmıştır.

Ancak TCK’nun 28.07.1999 tarihli ve 4421 sayılı Kanun ile değişik Ek 1. maddesinin (b) bendinin (9) numaralı alt bendindeki usule göre 31.12.1999 tarihine kadar geçerli olmak üzere yeni bir düzenleme getirilmiştir. Bunun açık anlamı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da öngörüldüğü şekilde arttırılan para cezalarında zorunlu bir azalma olmuştur. Zira 4421 sayılı yasa 01.01.1994 tarihinden 31.12.1998 tarihine kadar yürürlüğe girmiş bulunan kanunlardaki para cezalarını sekiz misline çıkartmıştır. Bu durumda da 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da öngörülen idari para cezaları sekiz misli arttırılmıştır. Halbuki eski düzenleme sonucu bu meblağlar sekiz mislinin üzerinde kalmaktaydı. Bu değişim ortaya çıkmasaydı bugün için 16 ncı maddenin birinci fıkrası ve 17 nci maddede öngörülen cezalar yeteri kadar caydırıcı olacaktı.

21. 16 ncı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nihai para cezasının kapsamına birleşme ve devralmalarda karara bağlanan şartları yerine getirmeyen teşebbüslerin alınması ve aynı maddede yer alan amir hükmün “verebilirâ€� şeklinde değiştirilmesinin yerinde olacağını düşÃ¼nüyor musunuz?
21. Bu öneri ile uygulamada çok bir şey değiştirmeyecektir. Zira Kurul’un takdir yetkisi mevcuttur, “verebilirâ€� sözcüğü ile uygun görürse vermez fiili öngörülüyorsa bugün için Kurul gerekli gördüğünde ceza vermeyip sadece piyasanın ne şekilde düzenleneceği yönünde kararlar alarak kendi içtihatdını oluşturmuştur.

22. Nihai para cezalarının tahsilinin halihazırdaki uygulama yerine diğer idari cezalarda geçerli olduğu üzere yargısal kesinleşme aranmaksızın tahsilinin uygulamaya etkinlik kazandıracağını düşÃ¼nüyor musunuz?
22. Bu öneri ile tahsilatların hızlandırması amaçlanıyor ise, çözüm bu değilidir. Rekabet Kurulu’nun nihai para cezalarının tahsilinin geçikmesinin temel nedeni Kurul’un Gerekçeli Kararlarını en az üç, dört yıl geçikme ile tebliğ etmesi ya da hiç etmemesidir. Bu durumda teşebbüsler ilk derece mahkeme konumundaki Danıştay’a itiraz haklarını kullanamamakta ve dolayısı ile kesinleşmemiş bir karardan ötürü 6183 sayılı yasaya tabi bir tahsilat dahi yapılamamaktadır. Öncelikle kararlar zamanında yazılmalı, Danıştay katında gerçekten bir geçikme sözkonusu olduğunda bu öneri gündeme getirilmelidir. Kurul kendi ihmalinin çaresini yasa değişikliği ile aramamalıdır. Kaldı ki; cezaların tahsilinde yargısal kesinleşme aranmasa bile Kurul kararlarını yazmaz ise tahsilat yine yapılamayacaktır. Öte yandan AB uygulamasında kararlarda yargısal kesinlik aranmadan Komisyon para cezasını tahsil edebildiğinin belirtilmesinde fayda vardır.

23. Kurum ile aktif işbirliğine girilmesi halinde hiç veya indirilmiş oranlarda para cezası verilmesini öngören bir sisteme olanak tanıyacak düzenlemelerin getirilmesinin Kanunun uygulanmasına olumlu katkısı olacağını düşÃ¼nüyor musunuz?
23. Türkiye’nin AB taahhütleri içerisinde yer alan ve Ulusal Program’da 2004 yılı içerisinde çıkartılması öngörülen ceza indirimlerine ilişkin tebliğin bir an önce yayınlanması gerekmektedir. Bu sayede Kanun’un iyi uygulanmasında olumlu katkılar olacaktır. Nitekim bir soruşturmada mevzuatımızda her hangi bir düzenleme olmadığı halde Soruşturma Heyeti Başkanı aktif işbirliği uygulamasını kabul etmiş ve ceza tayininde bu husus dikkate alınarak ilgili teşebbüse önemli miktarda daha az ceza verilmiştir.

24. Mevcut haliyle 4054 sayılı kanun hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumu ile Yargı arası ilişkilerin işleyişinde bir aksaklık olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz ?
24. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5 inci Kısım’ında Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçları yer almaktadır. Bu kısım düzenlenişi itibariyle üç bölümden oluşur.

Bunlardan birincisi Kanun’a aykırı anlaşma ve kararların butlan kabul olunmasıdır. Amsternam Antlaşması’nın 81 inci maddesinin ikinci paragrafı ile birebir aynı olan bu madde Kanun’da caydırıcılığı en fazla olan maddedir. Kanun’da bu madde 56 ıncı maddedir. Mezkur Madde Kanun’un adeta sigortasıdır. Zaten 1/95 Sayılı Ortaklık Konsayi Kararı ile Antlaşma’nın 81 inci maddesinin aynen Karar’ın 32 nci maddesinin ikinci paragrafı haline dönüştürülmesinin amacı Türkiye’de rekabet kurallarının işleyişinde teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalardan kaynaklanan edimlerin ifasını isteyememelerinin hukuki güvence altına alınmasıdır. O bakımdan 56 ncı madde Türkiye’nin uluslararası taahhütleri ve Kanun’un caydırıcılığı bakımından Kanun’un değişemez maddelerindendir.

Bu kısımda yer alan ikinci bölüm ise tazminatlarla ilgili bir bölümdür. 57 ve 58 inci maddeler tazminata hükmederken hakimin benimseyeceği ana esasları düzenlediği gibi bilirkişilerin zararın hesaplanmasındaki yöntemini vazetmektedir. Hatta öyle ki; Rekabet Kurulu’nun 16 ncı maddenin 4 üncü bendinde dayanarak aldığı kararında kusurun ağırlığı, kastın varlığı, teşebbüslerin piyasa güçleri gibi hususları belirtmesi durumunda, Hakim bu hususları dikkate alarak ve zarar görenlerin talebi üzerine üç misline kadar tazminata hükmedebilmektedir.

Sonuç olarak 56, 57 ve 58 nci maddeler göz önünde bulundurulduğunda Rekabet Kurumu ile Yargı arası ilişkilerin işleyişinde bir aksaklık olduğundan söz etmek mümkün değildir.

Ancak bu kısımın üçüncü bölümünü olan İspat Yükü bölümü bir dizi aksaklığın temelini oluşturmaktadır. İspat yükünü vazeden 59 uncu Madde muvacehesinde rekabetin kısıtlandığını maddenin içeriğinde yer alan unsurlara bağlayarak Mahkemeye başvuran bir teşebbüsün talebini bu madde vasıtasıyla Hakim kabul edebilir. 57 ve 58 inci maddelere göre zarar tazminine karar verebilir. Nitekim yanlış hatırlama hususu saklı kalmak kaydı ile böyle bir vaka Kurul’un atandığı ilk aylarda Zonguldak’da ortaya çıkmıştı.

Ancak izlenmesi gereken yol Hakimin davayı mesele-i müstehire yaparak kabul etmesi ve şikayeti Rekabet Kurulu’na sevk ederek Kurul kararını beklemesi şeklindedir. Bunun sonucuna göre tazminata hükmetmesi gerekmektedir. Ancak Kurul Nihai Kararı’nın tefhimi ile başka bir sorun ortaya çıkmaktadır. Bekletici mesele konumundaki dava, kararın kesinleşmesine kadar aynen kalacak ve rekabetin kısıtlandığının Danıştay tarafından onanması durumunda devam edecektir. Öte yandan Mahkemeler ve Hakim Türkiye Cumhuriyeti Kanunlarını bakmakla yükümlüdürler ve yargı bağımsızdır. Bir yargıç 4054 sayılı yasaya göre işlem yaparsa söylenecek söz yoktur. Zira yasada rekabet ihlalleri için amir kurum olarak sadece Rekabet Kurumu ihdas edilmiştir şeklinde bir hüküm yoktur.

Sonuç olarak 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 59 uncu maddesinin iptal edilmesi gerekmektedir. Kaldı ki, ispat yükü AB’deki yeni düzenlemelere göre daima Kurul’da ya da davacıdadır. O bakımdan da aynı Kanun içerisinde Kurul’daki ispat yükünün Mahkemede davalıya geçmesi bir çelişkiye neden olmaktadır. Böylelikle Kanun’un 4 üncü maddesinin son iki bendi ile 59 uncu madde birlikte yasadan çıkartılmalıdır.

25. Kanun hükümleri çerçevesinde Kurum ile yargı arası ilişkileri düzenleyen sistemin Ãœlkemiz uygulaması bakımından yerinde olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz?
25. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun tahtında Kurum ve yargı arasındaki ilişkilerde geçen zaman göz önünde bulundurulduğunda Kurul kararlarının yeni yeni kesinleşmeye başlaması ve henüz çok az tazminat davası açılmış bulunması göz önünde bulundurulduğunda sistemin ülkemiz uygulaması bakımından yerinde olduğunun tartışılması için çok erkendir.

26. Kurum ile yargı arası ilişkilerin düzenlenmesine ilişkin bugüne kadar ileri sürülen ve davanın bekletilmesinden zorunlu bilirkişilik kurumuna, bunun yanı sıra Rekabet Kurumunun rekabeti sınırlayıcı hallere ilişkin tek yetkili organ olması gerektiği, yargının bu tespitin yapılması ertesinde gerekli hallerde tazminata hükmetmesine ilişkin öneriler hakkında görüşleriniz nelerdir ?
26. Bu görüşler doğrudur, 25 inci soruda bunlara değinilmiştir.

27. Kanunun “Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçlarıâ€� başlıklı 5 inci kısmı altında, özellikle Tazminat Hakkı başlıklı madde altında, yer alan hükümlerin işleyişi/uygulanışında bir aksaklık olduğunu düşÃ¼nüyor musunuz ?
27. “Rekabetin Sınırlanmasının Özel Hukuk Alanındaki Sonuçlarıâ€� başlıklı 5 inci kısmı altında, özellikle Tazminat Hakkı başlıklı madde altında, yer alan hükümlerin işleyişi ve uygulanışında bulunan aksaklık sadece 59 uncu maddedir.

28. Bir önceki soruya cevabınız olumlu ise söz konusu aksaklıkların giderilmesi yönünde önerileriniz nelerdir?
28. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 59 uncu maddesinin iptali gerekmektedir.

29. Ãœlkemizde etkin uygulanır bir rekabet hukuku anlayışının yerleşmesi hedefiyle, rekabet politikası araçları içerisinde, teşebbüsler arası “piyasa içiâ€� işlemlerden kaynaklanan piyasa aksaklıklarının giderilmesi amacıyla çıkarılan 4054 sayılı Kanuna, piyasa dışı müdahaleler ile kalıcı piyasa aksaklıklarının gerçekleşmesie neden olunan hallere yönelik olarak ek düzenlemelere yer verilmesinin yerinde olacağını düşÃ¼nüyor musunuz ?
29. Başbakanlık tarafından tüm kamu kurum ve kuruluşlarına kanun, tüzük ve yönetmelik çalışmalarında Kurumun görüşÃ¼nün alınması amacıyla gönderilen ve halihazırda yürürlükte olan 20.8.1998 tarih ve B.02.0.PPG.0.12-320-14821 sayılı yazıda benimsenen “ülkemiz mal veya hizmet piyasalarındaki rekabet koşullarını etkileyebilecek hükümler içeren kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ gibi mevzuat çalışmaları ile ilgili olarak kamu kurum ve kuruluşları Rekabet Kurumunun uygun görüşÃ¼nün alınması hususuâ€� nun, bu çerçevede yasal düzenleme haline getirilmesinin uygulamaya etkinlik kazandırılması bakımından yerinde olacağı düşÃ¼nüldüğü anlaşılmaktadır. Ancak yasa ile dahi olsa bu yetki çok geniş bir yetkidir. Siyasi erk her zaman yasa koyucuya yeni düzenlemeler teklif eder, bunları kanun haline dönüştürür. Hükümet yasalara göre ülkeyi idare eder. Yasaların uygulamalarına ilişkin düzenlemeler Bakanlıklarca hazırlanır ve yürütülür. Hal böyleyken Rekabet Kurulu’na ve Kurumu’na ülkeyi denetleyecek bir sistemin kanun marifetiyle verilmesi gerçekte imkansız olduğu gibi Dünya’nın hiçbir ülkesinde de mevcut değildir.

30. Bir önceki soruya cevabınız olumlu ise söz konusu aksaklıkların giderilmesi amacıyla getirilebilecek ek düzenlemelere ilişkin önerileriniz nelerdir?
30. Yasa marifetiyle ülkede idari tasarrufların ve işlemlerin Rekabet Kurulu tarafından denetlenmesi imkansız olduğu düşÃ¼nüldüğünde, hatta menfi tespit başvurularına dahi cevap verememenin sıkıntısını Kanun’u değiştirmekle çözmeye çalışan Kurum’un hangi olanaklar ile Türkiye Cumhuriyeti’nin tüm idari düzenlemelerini gözden geçirip, her alanında büyük ihtisas isteyen bu tasarrufların üzerine nasıl görüş oluşturacağı temel soruların başında gelmektedir. Yapılması gereken yukarıda anılan 20.8.1998 tarih ve B.02.0.PPG.0.12-320-14821 sayılı yazının tüm kamu bürokrasisi tarafından benimsenmesi yönünde Rekabet Kurulu’nun diğer idari birimler ile eşgüdüm toplantıları yapması, Kanunu tüm Türkiye’ye kamu kesimi dahil sürekli tanıtması, öğretmesi ve gündemde tutması ve hazırlanacak idari düzenlemelerin ve hatta kanunların iyi takip edilerek Kanun’un 27 ve 30 uncu maddelerinde vazedilen haklarını sonuna kadar kullanması yönündeki çalışmalardır. Bunun dışındaki arayışlar Kurumu siyasi erk ile karşı karşıya getirecek tehlikeli girişimler olarak değerlendirilmesinde büyük fayda vardır.