Rekabet Hukukunda Hakim Durumun Kötüye Kullanılması
Gözde COŞKUN

 

I. Giriş

Avrupa Birliği'ni kuran Roma Anlaşması'nın 82nci maddesi ile, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 6ncı maddesi ile paralel şekilde, ilgili ürün ve coğrafi pazar içinde hakim durumda bulunan teşebbüslerin, bu durumlarını kötüye kullanmaları sonucu ortaya çıkan her türlü eylem yasaklanmaktadır. Bu bağlamda, aynı anlaşmanın 81inci maddesi teşebbüsler arasında vuku bulan anlaşma, karar ve uyumlu eylemleri konu alırken 82 nci madde ise dominant durumda bulunan teşebbüslerin üye ülkeler arasındaki ticareti etkileyebilecek nitelikteki tek taraflı eylemlerini yasaklamaktadır.

Bu türde bir hükme anlaşmada yer verilmesinin nedeni gayet basittir. ŞÃ¶yle ki, hakim durumda bulunan bir teşebbüsün, elinde tuttuğu pazar gücünden dolayı pazar içinde kontrol edici bir unsur haline gelmesi mümkündür. Bunun yanında hakim durumda bulunan bir teşebbüsün pazar içinde başka rakibi olmaması yani monopol özellik göstermesi durumu ise bu teşebbüse, mevcut pazar payını kaybetmeksizin üretim miktarını sınırlamak ve piyasada kural olarak arz-talep dengesine göre oluşması gereken fiyatları artırabilme hususunda fırsat verecektir. Böyle bir durumu kötüye kullanma sonucunu doğuran eylemler, 82nci madde uyarınca Avrupa Birliği sistemi içinde yer alan tek pazar sistemi ile bağdaşmaz nitelik arz etmektedir.

Buna karşılık ABD sisteminde, Sherman Yasası'nın 2nci maddesi uyarınca teşebbüslerin hakim duruma gelmeleri, bu durumun önemli bir üretim ve tarihsel gelişim neticesi büyümeden kaynaklanmaması şartıyla, suç oluşturmaktadır. Bu sebeple, ABD rekabet hukukuna karşı AB hukuku, teşebbüslerin hakim durumda bulunmalarını değil söz konusu hakimiyetlerini kötüye kullanaraktan bu şekilde kendi müşterilerine ve tüketicilere zarar vermeleri sonucunu doğuran eylemleri yasaklamaktadır. Bu hususun ATAD tarafından da Michelin v Commission vakasında şu ifadelerle benimsendiği görülmektedir;

Bir teşebbüsün hakim durumda bulunması olgusu, tek başına kanunu ihlal anlamına gelmemekle birlikte, hakim duruma gelmesini sağlayan faktörleri bir yana bırakaraktan, o teşebbüse tek pazar içinde mevcut olan rekabete zarar verici eylemlerden kaçınması gerektiği hususunda özel bir sorumluluk yüklemektedir.

Avrupa Komisyonu geçtiğimiz yıllarda, 82nci maddeye dayanarak aldığı kararlarından ötürü, sektörlerde mevcut rekabeti korumak yerine, sektörler içinde faaliyet gösteren rakiplere ve özellikle küçük ölçekli teşebbüslere karşı korumacı tavırlar takındığı gerekçesiyle bir dizi eleştiriye maruz kalmıştır. Komisyon tarafından takınılan bu tavır, belli noktalarda iç çevreleri tarafından da dışlanmıştır. Zira, iş hayatının doğasından gelen bir anlayışla sistemini daha etkili bir şekilde işleten ve kaynaklarını daha verimli şekilde kullanan bir teşebbüsün rekabette üstünlük sağlaması ve bunun sonucu olarak da bu başarının meyvelerini toplaması yani optimal düzeyde kar ederek çalışması, teşebbüslerin en doğal hakları olarak görülmüştür. Bu tutuma karşılık Komisyon'un ise tam bir by-pass anlayışı çerçevesinde dev şirketlere karşı küçük veya orta ölçekli işletmeleri korumaya kalkması iyi niyetli ancak yanlış hedefe yönelen bir tarz şeklinde yorumlanmıştır. Çünkü Komisyon, rakipleri koruyarak üretim ve dağıtım zincirinden oluşan sistem içinde rekabeti de sağlıklı bir şekilde muhafaza edebileceğini düşÃ¼nmüş buna karşılık tüketicinin görmesi gereken faydayı ise göz ardı etmiştir. Bu konuyla ilgili olarak Komisyon'un sonuçlandırdığı kararlardan bazıları ATAD tarafından temyiz aşamasında bozulmuş olmasına karşılık bunların sayısı yine de bir elini parmaklarını geçmemektedir.

Komisyon'un bazı vaka incelemelerinde ise kısa yoldan dolanarak gerekli ekonomik analizleri derinlemesine gerçekleştirmeksizin, sektörde faaliyet gösteren teşebbüslerin hareketlerini regüle edici bir anlayış içine girdiği gözlemlenmektedir. Komisyon'un bu tutumu Korah tarafından da şu cümlelerle kritize edilmiştir;

Avrupa Topluluğu'nda her zaman için büyük teşebbüslerin küçük teşebbüslerin rekabet etmelerini bunlar diğerlerine oranla son derece etkin olmayan bir şekilde faaliyet gösterseler bile, zorlaştırdığı yolunda son derece yanlış bir inanç bulunmaktadır.

II. 82nci Maddenin Kapsamı

AB Anlaşmasının 82 nci maddesi uyarınca;

Bir veya birden fazla teşebbüsün ortak pazarın bütününde ya da bir bölümünde bir veya birden fazla hizmet piyasasındaki hakim durumunu kötüye kullanması üye ülkeler arasında mevcut ticareti etkilediği ölçüde tek pazar ile bağdaşmaz niteliktedir. Kötüye kullanma halleri özellikle şunlardır;

a.Doğrudan veya dolaylı şekilde, haksız alım veya satım fiyatları ve başka haksız ticari koşulların dayatılması
b.Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması,
c.Aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürerek , doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılması,
d. Sözleşmelerin akdinin hakim durumda bulunan teşebbüs tarafından, edimlerin doğal veya ticari gereğinden kaynaklanmayan herhangi bir niteliği ile bağlantısı olmayan başka ek edimlere bağlı tutulması.

Bir teşebbüsün hakim durumda bulunup bulunmadığını saptamak açısından ilgili pazar tanımının doğru şekilde yapılması büyük önem arz etmektedir. Komisyon geçmişte verdiği kararları dolayısıyla, ilgili pazarları dar şekilde tanımlamış olduğu gerekçesiyle de ilgili sektör çevrelerince sert eleştirilere maruz kalmıştır.

Kötüye kullanma halinin var olup olmadığını belirlemek açısından ilgili pazar tanımının yapılmasını takiben ikinci aşamada ilgili teşebbüsün hakim durumda bulunup bulunmadığını belirlemek gerekmektedir. Bunun sonrasında ise ilgili pazara girişte herhangi bir engelin bulunup bulunmadığının tetkiki yapılacaktır. Pazara giriş engelleri hususunda da ileride tartışılacağı üzere Komisyon ve ekonomistlerin yorumları farklılık göstermektedir.

III. 82nci Maddenin Uygulanması

1. BİR VEYA DAHA FAZLA TEŞEBBÃœS TERİMİNİN ANLAMI

Teşebbüs terimi kural olarak ticari faaliyette bulunan her tür işletmeyi ifade etmekte olup bu bağlamda ilgili kurumun kamu işletmesi olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır. Bu hususta Avrupa Bidayet Mahkemesi Flat Glass vakasında 82 nci maddede kullanılan teşebbüs deyiminin 81 inci maddede kullanılan ile aynı anlamı taşıdığına işaret etmiştir.

2. HAKİM DURUM

82 nci maddenin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bir başka ön koşul da teşebbüslerin ilgili pazarda hakim durumda bulunup bulunmadıklarının tespit edilmesidir. Bunun belirlenmesi ise ilgili pazarın tanımlanmasına bağlanmıştır. Gerekli pazar tespiti sonrasında yapılması gereken ise, Komisyon ve Topluluk Mahkemeleri tarafından ortaya konulan bazı kriterleri dikkate almak suretiyle ilgili teşebbüsün hakimiyetinin var olup olmadığının belirlenmesidir. Bu başlık altında bazı davalarda ATAD tarafından yaratılan pazar hakimiyeti tanımları ve pazar gücü ile bağlantılı olarak ortaya çıkarılan bazı tespit edici metodları ortaya koymak faydalı olacaktır.

A.Hakim Durumun Tespiti

Bir teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda bulunup bulunmadığına karar verme konusunda Komisyon iki faktörü dikkate almaktadır. Bunlardan biri ATAD tarafından United Brands vakasında ortaya konulan kanuni test kavramı diğeri ise pazar gücü kavramıdır.

a. Kanuni Test

United Brands öncesinde Komisyon Continental Can vakasında teşebbüslerin rakiplerinden bağımsız olarak hareket etmeleri ve bu şekilde fiyat seviyelerini tespit etmelerine imkan veren pazar gücü kavramı üzerinde durmuş ve şunu ifade etmiştir;

Teşebbüslerin, sağlayıcı, alıcı ve rakiplerini göz ardı etmek suretiyle ilgili pazar içinde bağımsız şekilde davranabilme özgürlüğüne sahip olmaları halinde, hakim durumda oldukları farz edilir.

Buna ek olarak ATAD, United Brands vakasında teşebbüslerin hakim durumda bulunmalarından kaynaklanan özgürlüğe sahip olmalarından başka, bu özgürlüğe de dominant durumda bulunan teşebbüsün ekonomik gücünü gerekçe olarak göstermiştir. Ekonomik güç konsepti ile ilgili olarak Korah bu gücü, pazarı rakiplere kapama ve rakipleri pazar dışına itme şeklinde ortaya çıkabilecek stratejik bir davranış olarak tanımlamıştır. Hakim durumda bulunan teşebbüs bu şekilde, pazara giriş engelleri oluşturarak diğer firmaların pazara girmemesini temin etmekte ve bu pozisyonun kendisine sağladığı kar marjını da hiç bir direnç ile karşılaşmaksızın elde etmeye devam etmektedir. Bu noktada Korah hakim durumun belirlenmesinde pazara giriş engellerini dikkate almakta olup pazar hakimiyetinin bir başka yönüne işaret etmektedir. Buna karşılık ekonomistler ise hakim durumun tespitinde teşebbüsün pazar fiyatının üzerinde satma kabiliyeti olup olmadığının belirleyici etmen olduğu noktası üzerinde durmaktadırlar.

Bir çok iktisatçıya göre, hakim durumunun belirlenmesinde en önemli eleman teşebbüsün pazar içinde özgür şekilde davranabilme kabiliyetidir. Örneğin Hawk, pazar gücünü üretimi kısarak fiyatları artırabilme yeteneği olarak tanımlamaktadır. Hawk'a göre, esnek olmayan veya azalan talep eğrisi ile karşılaşan her teşebbüs ekonomik anlamda pazar gücüne sahip olmaktadır. Ancak ne yazık ki ekonomik veriler bu pazar gücünün hangi noktada monopol niteliği oluşturduğunu göstermemektedir. Bu sebeple, hakim durumun belirlenmesinde sadece pazar gücünü dikkate alan anlayış çok da doğru görünmemektedir.

B. Aşırı Hakimiyet

ATAD verdiği bazı kararlarda, monopole yaklaşan seviyede pazar payına sahip teşebbüslerin pazarda hakim durumda bulunan diğerlerine göre, hakim durumlarını kötüye kullanmalarının daha büyük bir olasılık olduğunu belirtmiştir. Bu sebeple, pazar gücünün derecesi arttıkça hakim durumun kötüye kullanılma olasılığı da artacaktır. Bu konsept pazar payı için de bir dereceye kadar geçerlidir. Zira, ATAD Hoffmann- La Roche vakasında pazar içinde sahip olunan payın etkisinin pazardan pazara farklılık göstereceği istisnası bir yana genel kural olarak çok yüksek oranda pazar payına sahip bir teşebbüsün büyük ihtimalle hakim durumda bulunduğunun kabul edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Aşırı hakimiyet durumu ile ilgili bir başka önemli nokta da ATAD'ın Michelin v Commission vakasında kullandığı hakim durumda bulunan teşebbüsler rekabeti ihlal etmeme yolunda diğer teşebbüslere oranla çok daha büyük bir sorumluluk taşımaktadırlar şeklindeki ifadesidir. Bu açıklamadan çıkan sonuca göre, aşırı hakim durumda bulunan teşebbüslerin hakim durumdakilere oranla Komisyon'un gözünde daha fazla sorumluluk taşıdığıdır. Ancak unutulmaması gereken nokta, söz konusu sorumluluğun ihlalini oluşturacak eylemin tek taraflı olmasıdır, aksi halde eylem 81 inci maddenin kapsamına girecektir. Bu hususa ilişkin olarak Avrupa Bidayet Mahkemesi, Komisyon'un Bayer v Commission vakasında hukuki hata yaptığını belirtmiştir. Bayer AG bağlı teşebbüsleri vasıtasıyla kimya ve ilaç endüstrisinde faaliyet gösteren bir firmadır. 1989 ile 1993 arasında Bayer tarafından üretilen ilaçlardan biri olan Adalat isimli ilacın Fransa ve İspanya'daki fiyatı ulusal sağlık otoritesi tarafından fikslenmiş olup aynı zamanda İngiltere'deki fiyattan da % 40 daha ucuzdur. Bunun üzerine Fransa ve ispanya'da faaliyet gösteren toptancılar söz konusu ilacı İngiltere'ye ihraç etmeye başlamışlar ve bunun neticesinde Bayer'in İngiltere'deki bağlı teşebbüsü zarar etmeye başlamıştır. Söz konusu ilacın ihraç edilmesini önlemek için Bayer, bağlı ortaklıkları yoluyla Fransa ve İspanya'da toptancılardan gelen tüm talepleri geri çevirmeye başlamıştır. Bu olay sonucunda Komisyon, Bayer'in Fransa ve İspanya'da mevcut toptancılarla anlaşma içerisine girerek 81. maddeyi ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Buna karşılık Bayer ise toptancılara ilgili ürünü sağlamasının tek taraflı bir eylem olduğunu ve ancak 82 nci madde çerçevesinde incelenebileceği şeklinde savunma yapmıştır. Söz konusu karar Avrupa Bidayet Mahkemesi tarafından da aynı gerekçe ile bozulmuştur.

C. Hakim Durumun Tespitinde İzlenecek Yöntem

Bilindiği üzere hakim durumun tespit edilmesinde atılması gereken ilk adım ilgili ürün pazarının tanımlanmasıdır. Bu konuda dikkate alınması gereken noktalar Komisyon tarafından çıkarılan İlgili Ãœrün Pazarının Tespiti Hakkında Bilgi Notu nda yer almaktadır.

a. İlgili Ãœrün Pazarının Tespiti

Komisyon 82 nci madde çerçevesinde açılan soruşturmaların bir çoğunda ilgili ürün pazarını dar şekilde tanımladığı gerekçesi ile ekonomist ve sektörel çevrelerce bir çok eleştiriye maruz kalmıştır. Zira, pazar ne kadar dar tanımlanırsa vaka konusu teşebbüsün pazar payı da aynı oranda artmakta ve kanunu ihlal etme olasılığına daha çok yaklaşılmaktadır.

Yayınladığı Bilgi Notu'nda Komisyon, teşebbüsler üzerinde baskı unsuru yaratabilecek nitelikte talep ikamesi, arz ikamesi ve potansiyel rekabet olmak üzere üç ayrı unsur olduğunu belirtmiştir. Bunlardan talep ikamesi, ilgili Bilgi Notu'nda da en önemli faktör olarak sayılmaktadır. Zira, bir ürünün fiyatı artırıldığında müşteri bu ürünün yerini tutabilecek başka ürün veya ürünlere yöneliyorsa, sağlayıcı firma da kolay kolay fiyat artışına gidemeyecektir.

İlgili pazar, ilgili ürün pazarı ve ilgili coğrafi pazar olmak üzere iki bölümde incelenmektedir.

aa. İlgili Ãœrün Pazarı

İlgili ürün pazarı Komisyon tarafından ürün karakteristikleri, fiyatı ve kullanım amacı bakımından tüketicinin gözünde birbiri ile değiştirilebilen veya birbirinin yerine ikame edilebilen ürün ve hizmetler topluluğu şeklinde tanımlanmıştır. Tanımda dikkat çekici ilk unsur, ürünün başka ürünlerle değiştirilebilme özelliğidir. Bu hususa ATAD tarafından da bir çok kararda değinilmiştir. Örneğin ATAD Hoffmann-La Roche vakasında, ilgili ürün pazarında yer alacak ürünler arasında yeterli derecede değiştirilebilirliğin şart olduğunu vurgulamıştır.
Talep ikamesi ile ilgili olarak en önemli vakalardan biri United Brands vakası olmuştur. Bu vakada Komisyon, United Brands Continental B.V. isimli Amerikan teşebbüsünün Avrupa'daki bağlı ortaklığı olan ve dünya muz ihracatının yaklaşık olarak % 35'ini gerçekleştiren teşebbüsün, müşterilerine ürün sağlamayı reddetme, aşırı ve farklı fiyat uygulamalarına gitme gibi eylemlere girişerek hakim durumunu kötüye kullandığı sonucuna varmıştır. İlginç olan nokta ise bu vakada Komisyon'un muz pazarı nı ayrı bir pazar olarak belirlemiş olmasıdır. Buna karşılık United Brands ise ilgili ürün pazarının daha geniş bir pazar olan taze meyve pazarı olarak tanımlanması gerektiğini zira, muzun tüketici istekleri doğrultusunda diğer taze meyvelerle ikame edilebilme özelliği olduğunu ileri sürmüştür. Bundan başka United Brands, Haziran ve Aralık dönemini kapsayan süreçte taze meyvelerin pazarda bulunması nedeniyle muz satışlarının düştüğünü ve bunun gerek fiyatlara gerekse de ithalat rakamlarına yansıdığını ve bu bulguların muz pazarının ayrı bir pazar olarak addedilemeyeceği gerçeğini doğruladığını belirtmiştir.

United Brands vakasının temyizi aşamasında ATAD, Komisyon'un bulgularını doğrulamış ve muzun diğer meyvelerden tat, kolay yenilebilme, yumuşak olma gibi karakteristik özellikleri sebebi ile bebek, yaşlı ve hasta insanlara hitap etmesi nedeniyle ayrı bir ürün pazarı oluşturduğunu belirtmiştir.

ATAD'ın verdiği kararın analizini yapmak açısından Komisyon'un Bilgi Notu'nun 17. maddesinden yola çıkmak faydalı olacaktır. Söz konusu madde ilgili ürün pazarının belirlenmesinde SSNIP Test denilen yöntemin kullanılması gerektiğini belirtiyor. Buna göre, herhangi bir ürünün fiyatında % 5 ila % 10 oranında yapılacak bir artış karşısında müşteri ikame ürünlere veya aynı ürünü üreten sağlayıcılara yöneliyorsa söz konusu ikame ürünler ilgili ürün pazarının içinde yer alacaktır. Bununla birlikte, Ssnip testin kullanımı ilgili pazarın tümünün marjinal, yani fiyatta olabilecek herhangi bir artış karşısında diğer ürünlere yönelmeye hazır, müşterilerden meydana gelmesi halinde mümkün olacaktır. Halbuki, United Brands vakasında iki tür müşteri grubu bulunmaktadır. Komisyon tarafından yayınlanan Bilgi Notu'nda buna ilişkin olarak şÃ¶yle denilmektedir;

İlgili ürün pazarı değişik müşteri gruplarının varlığına dayanılarak daraltılabilir. Ayrı olarak fiyatlandırılabilen müşteri grubu daha dar kapsamlı bir pazar oluşturabilir.

Kanımca, United Brands vakasında ilgili ürün pazarının taze meyve pazarı olarak tanımlanması gerekirdi. Zira, pazarda bir yandan marjinal müşteriler diğer yandan ise herhangi bir fiyat artışına karşılık ikame ürünlere yönelmesine imkan bulunmayan yani hasta ve yaşlılar gibi müşteriler olmak üzere iki tür müşteri kitlesi mevcuttur. Ancak bunlardan sadece biri değil her ikisi de fiyatlandırma kararları üzerinde etkilidir. Yani farklı fiyatlandırma sadece hasta ve yaşlı kesime karşı değil tüm müşteri gruplarına yönelik olarak uygulanmaktadır. Bu sebeple, marjinal müşteriler de ilgili ürün pazarının tespitinde önemli bir faktör olmaktadır.

Talep ikamesi ile ilgili bir başka önemli vaka da Michelin vakasıdır. Bu vakada Komisyon Michelin adlı teşebbüsün kamyon, otobüs ve benzeri araçlar için üretilen yedek lastik pazarında sahip olduğu hakim durumunu kötüye kullandığını iddia etmiştir. Buna karşılık Michelin ise, Komisyon'un ilgili ürün pazarını çok dar kapsamlı belirlediğini ve bu sebepten ötürü kendisinin pazar payını yükselttiği şeklinde kendini savunmuştur. ATAD ise Komisyon kararının temyizi aşamasında yedek lastikleri, tüketici seviyesinde ikame edilebilirlikleri olmadığı gerekçesi ile , araba yedek lastikleri, kamyonet yedek lastikleri ve ağır vasıta yedek vasıtaları olmak üzere üç ayrı grupta ele almıştır. Bundan başka ATAD, ağır vasıta yedek lastiklerini satın alan müşterilerin genellikle taşımacılık şirketleri olduğu ve bu tür ürünlerin uzun vadede özel bir uzmanlık hizmeti gerektirdiği ve bu noktada diğer araba ve kamyonet yedek lastiklerinden ayrıldığını belirtmiştir. Söz konusu vakaya ilişkin olarak Komisyon tarafından değinilen bir başka nokta da, tamir edilmiş yedek lastiklerin ilgili ürün pazarında yer alamayacağı çünkü bunların yeni lastiklerle hiçbir şekilde değiştirilebilir nitelik arz etmediğidir.

Komisyon'un Michelin vakasına ilişkin olarak verdiği karar Korah tarafından eleştiriye uğramıştır. Korah'a göre, bir çok ağır vasıta kullanıcısı ellerinde bulunan lastiklerin tamir ettirme yoluyla bunları yedek lastik olarak kullanmakta ve tekrardan yeni lastik edinmemektedirler. Bundan başka, tamir edilen yedek lastiklerin piyasa fiyatı, yenilerine oranla % 40 daha ucuz olup bu bağlamda Komisyon'un söylediğinin aksine yeni lastikler ile değiştirilebilir nitelik arz etmektedir.

Komisyon kararı incelendiğinde gerçekten de Korah'a katılmamak pek de mümkün görünmüyor. Zira, belirli ürünlerin aynı pazarda yer alması için, ilgili ürünler arasında yeterli derecede ikame koşulunun gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bu koşulun varlığının incelenmesinde kullanılacak başlıca kriter ise ilgili ürün grubuna yönelik olarak tüketici tercihleri olmaktadır ki ilgili vakada da bu grup ağır vasıta araçlarının kullanıcıları olarak karşımıza çıkmaktadır. Sonuç olarak, bu vakada tüketicilerin tercihleri Komisyon tarafından göz ardı edilmiştir.

İlgili pazarın belirlenmesinde ikame edilebilirlik kriterinden başka diğer bazı önemli faktörler de göz önüne alınabilmektedir. Ãœrün karakteristikleri, fiyat ve kullanım amacı olarak sıralanan ve aslında çok da fazla önem arz etmeyen bu faktörlere gerek Komisyon gerekse ATAD tarafından olması gerekenden fazla önem verilmiş ve bu vesileyle, ilgili ürün pazarları dar şekilde tanımlanmıştır. Hatırlanacağı üzere, United Brands vakasında, muzun tat, yumuşaklık ve kolay yenilebilirlik gibi karakteristikleri ilgili pazarının tanımında son derece etkili bir rol oynamıştır. Buna karşılık bu özelliklerin tüketici üzerinde ne dereceye kadar etkili olduğuna ise hiç değinilmemiştir.

Yukarıda adı geçen faktörlerin ilgili pazarın belirlenmesi yönünden yetersizliğine Komisyon'un hazırladığı Bilgi Notu'nda da değinilmektedir. Bu husus söz konusu Bilgi Notu'nun 36. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir;

Ãœrün karakteristiklerinin ve ürünü kullanım amacının analizi Komisyon'a ilk planda soruşturmanın kapsamını daraltmak adına bir şans vermektedir. Ancak, bu faktörlerin, iki ayrı ürünün talep ikamesi yönünden birbirinin yerine geçip geçemeyeceğinin tespitinde çok da yeterli olduğu söylenemez. Ãœrünün karakteristik özelliklerine göre ikame edilebilmesine karşılık, fiyattaki değişmeler ikame yönünden daha belirgin bir faktör haline gelebilir.

Birden fazla kullanım alanı olan ürünler açısından ürünlerin ikamesi noktasında zaman zaman zorluk yaşanabilmektedir. Mesela, X'in Y için ikame ürün olduğu ve W'nin de X için ikame olduğu durumlar. Konuya ilişkin örnek vaka olarak Hoffmann La Roche vakası verilebilir. Bu vakaya ilişkin olarak Komisyon ve sonradan onayladığı şekilde ATAD, E ve C vitaminlerinin iki ayrı pazar oluşturduğuna hükmetmiştir. Bununla birlikte, söz konusu vitaminlerin biri oksit önleyici diğeri ise besleyici olmak üzere iki ayrı kullanım alanı bulunmaktadır. İlgili vitaminler besleyici olan kullanım alanları açısından diğer başka ürünlerle ikame edilememektedir. Buna karşılık oksit önleyici olarak kullanıldıkları durumlarda ise birbirleriyle ikame edilebilmektedirler. Son derece önemli olan bu husus ne yazık ki ATAD tarafından göz ardı edilmiş ve ilgili vitaminlerin oksit önleyici olarak işlev gördükleri kullanım alanları dikkate alınmaksızın ilgili pazar tanımı yapılmış ve iki ayrı pazar oluştuğuna karar verilmiştir.

Hammadde ve yedek parçalara yönelik ürün pazarlarının belirlenmesi konusunda da birkaç örnek vakaya değinmek yerinde olacaktır. Komisyon incelediği bazı vakalarda bir ürünün hammaddesinin kendisinden ayrı bir pazar oluşturduğuna karar vermiştir. Bunun ilk örneği Commercial Solvents vakası olmuştur.

Bundan başka Hugin vakası da yedek parçalarla ilgili olması bakımından hayli ilginç bulgular içermektedir. Hugin adlı teşebbüs yazar kasa ve yedek parçalarının üretimi ile iştigal etmektedir. Küçük ölçekli bir teşebbüs olan Liptons, Hugin'in ürüne yönelik yedek parçaları tedarik etmekten kaçındığından bahisle Komisyon'a şikayette bulunmuştur. Bu vaka ile ilgili olarak ATAD, ihtiyaç duyulan yedek parçaları talep eden müşterileri iki ayrı gruba ayırarak ilgili ürün pazarını belirleme yoluna gitmiştir.

ATAD'a göre, Hugin tarafından üretilen yedek parçaları satın alan iki grup müşteri bulunmaktadır. Bunlardan ilki, asıl olarak yazar kasa ticareti ile uğraşan ve bu sebeple yedek parçaya da ihtiyacı olan yani sadece yedek parça satışı alanında faaliyet göstermeyen gruptur. İkinci grup ise yazar kasa tamiri veya kullanılmış makinaların satışı veya bunların kiralanması alanında uzmanlaşmış bağımsız teşebbüslerden oluşmaktadır. Bu sebeple ilgili ürün pazarı, Hugin markalı yazar kasa yedek parçalarına dair oluşan talebin varlığı ve bunların diğer yedek parçalar ile ikame edilebilir olmamasından ötürü, Hugin yedek parça pazarı olarak belirlenmiştir.

Komisyon tarafından ulaşılan bu sonuç, Baden Fuller tarafından eleştirilmiştir. Fuller'e göre Komisyon ve ATAD, bağımsız olarak çalışan ve yedek parça tamiri, kiralanması... vs hizmetlerde bulunan teşebbüsleri arz ikamesine gidip gidemeyeceklerini yönünden incelememiştir. Zira, ilgili teşebbüsler sadece Hugin markası ile çalışmamakta bundan başka diğer markalarla da iştigal etmektedirler. Bu durumda bunların hizmet verdikleri diğer markalara yönelmeleri söz konusu olabilecektir. Bu bağlamda Hugin tarafından üretilen yazar kasa ve yedek parçaların da ikamesi olan ve Topluluk içinde üretilen birden fazla marka bulunmakta olup, bunların içinde Hugin'in pazar payı % 12 seviyesini geçmemektedir. Komisyon ulaştığı sonuç ile söz konusu pazar payını astronomik bir seviyeye çekmiş olmaktadır.

İlgili pazarı tespit ederken bazı durumlarda talep yönünden başka arz yönüne de bakmak gerekebilir. Komisyon'un ATAD tarafından bozulan Continental Can kararında bu hususun üzerinde durulmaktadır. Bundan başka, Komisyon tarafından yayınlanan Bilgi Notu'nda da bu konuya yönelik söylemler yer almaktadır. İlgili Bilgi Notu'nda da arz ikamesi şu şekilde ifade edilmiştir;

Küçük ve devamlı bir fiyat artışı karşısında sağlayıcıların kısa dönemde önemli sayılabilecek derecede ek maliyet ve riske girmeksizin üretimi başka ürünlere kaydırabilme kabiliyetidir.

İlgili pazarın tespitinde talep ikamesinin yanında arz ikamesinin de dikkate alınması gerektiği kabul edilmektedir. Zira, arz ikamesinin dikkate alınması zaman zaman ilgili ürün pazarının daha geniş şekilde tanımlanmasına yol açabilecektir.

bb. İlgili Coğrafi Pazar

Komisyon ilgili Bilgi notunda coğrafi pazara ilişkin açıklamaya yer vermiştir. Coğrafi pazarın tanımı özellikle nakliye faaliyeti ile ilgilidir. Zira, ürün fiyatlarının nakliye maliyetlerine bağlı olarak farklılık arz ettiği durumlarda ilgili coğrafi pazar daha geniş olarak tanımlanacaktır.

Buna karşılık Komisyon United Brands vakasında ilgili ürün pazarını yeterli derecede homojen şartlar kriterini esas alaraktan, yeterli derecede homojen şartlara sahip alanlar şeklinde tanımlamıştır. Komisyon özellikle nakliye sektörüne ilişkin olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklarda ilgili coğrafi pazarı dar şekilde tanımlama eğilimindedir. Örneğin, Michelin vakasında ATAD, ağır vasıta yedek lastikleri ürün pazarına ilişkin olarak Topluluk içinde Hollanda'nın ayrı bir coğrafi pazar oluşturduğuna ilişkin Komisyon kararını onamıştır. Bu vakaya ilişkin olarak Komisyon Michelin'in bir bütün olarak Avrupa seviyesinde rekabet ettiğini kabul etmekle birlikte, pazarda oluşan özel şartlar nedeniyle ilgili coğrafi pazarı Hollanda şeklinde sınırlamıştır. Komisyon bu hususa gerekçe olarak Hollanda'daki müşterilerin, ürünleri sadece Hollanda'daki sağlayıcılardan elde ettiğini ifade etmiş ancak aynı müşterilerin ürünleri başka yollardan elde etme imkanları olup olmadığına hiç değinmemiştir. Zira böyle bir durumda, sağlayıcının üretim miktarını azaltıp fiyatların artmasına neden olabileceği bir durumda, nakliye maliyetleri de çok fazla değil ise dışarıdan yapılacak ithalat rekabet açısından faydalı olabilecektir.

b. Pazar Gücünün Tespit Edilmesi

Hakim durumun olup olmadığının takdir edilmesi açısından ilgili pazarın tanımlanmasını takiben ilgili teşebbüsün pazar gücünün belirlenmesi gerekmektedir. Pazar gücünün tespit edilmesinde göz önünde bulundurulması gereken kriterler aşağıda açıklanmaktadır;

aa.Pazar Payı

Konusunu devlet tekellerinin oluşturduğu vakalar dışındaki soruşturmalarda, gerek Komisyon gerekse ATAD, soruşturma konusu teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin pazar gücüne sahip olup olmadıklarını belirlemek açısından ilgili pazar içinde sahip oldukları pazar paylarına bakmaktadırlar. Hoffmann La Roche adlı vakada ATAD, istisnai durumlar dışında belli bir süre sahip olunan pazar paylarının teşebbüslerin pazar güçleri açısından kanıt oluşturduğunu ifade etmiştir. Bundan başka ATAD Akzo vakasında % 50 pazar payına sahip olan bir teşebbüsün, hakim durumda olduğu yolunda bir karine oluştuğunu ve bunun aksinin kanıtlanması gerektiği şeklinde teşebbüsler üzerine bir ispat yükü getirmiştir.

Bununla birlikte hakim durumun tespitinde ATAD, teşebbüslerin sahip oldukları pazar paylarının dışında başka bazı faktörleri de dikkate almaktadır. Örneğin Hoffmann La-Roche vakasında ATAD, söz konusu teşebbüsün B3 Vitamin pazarında % 43 oranında sahip olduğu pazar payı oranı sebebi ile hakim durumda bulunduğu yolundaki kararını, başka faktörlerin dikkate alınmaması gerekçesi ile bozmuştur. Ancak, % 50'nin altında pazar payına sahip olan bir teşebbüsün de hakim durumda olabileceği unutulmamalıdır. Bu konuya ilişkin olarak United Brands vakasında gerek Komisyon gerekse ATAD, % 45'lik pazar payına rağmen ilgili teşebbüsün hakim durumda bulunduğuna hükmetmişlerdir.

bb. Pazara Giriş Engelleri

Pazara giriş engelleri konusu karmaşık bir nitelik arz etmesinden ötürü, bu konuda ekonomistler arasında da tam bir fikir birliği bulunmamaktadır. Pazara giriş engelleri, hakim durumun belirlenmesinde pazar paylarından sonra ikinci önemli faktör olarak anılmaktadır.

Bu konu üzerinde genel olarak iki ayrı görüş bulunmaktadır. Bunlardan ilkine göre, pazara yeni giren teşebbüsler kendi işletmeleri için gerekli hammaddelere kolayca erişebilme imkanına sahip oldukları durumlarda pazara giriş engellerinin varlığından söz edilemeyecektir. Ancak, bu durumda dahi yeni giriş yapan teşebbüsün katlanacağı yatırım maliyeti pazarda halihazırda faaliyet gösteren teşebbüslerden daha fazla ise pazar giriş engellerinin varlığı söz konusu edilebilecektir. İkinci görüşe göre ise, pazara girişi zorlaştıran herhangi bir unsur pazara giriş engeli olarak addedilebilecektir. Görüldüğü üzere bu görüş benimsendiği durumda hakim durumun varlığı ihtimali yükselecektir. Komisyon ve Topluluk mahkemeleri pazara giriş engelleri konusunda her ne kadar açık bir tanım vermeseler de verilen karar ve hükümlerden ikinci görüşÃ¼ benimsedikleri anlaşılmaktadır.

Yukarıda sayılanlar başka ATAD ve Komisyon zaman zaman hakim durumun belirlenmesinde bazı diğer faktörleri de göz önünde bulundurmaktadırlar. Bunlar arasında en çok tartışma yaratan ve United Brands, Hoffmann La Roche , Michelin ve Hilti gibi vakalarda göz önünde bulundurulan süper teknoloji faktörü olmuştur. Buna göre ATAD söz konusu vakalarda adı geçen teşebbüslerin sahip oldukları teknolojik üstünlüklerinin hakimiyetlerinin belirlenmesinde bir ölçü olarak kabul etmiştir. Buna karşılık ATAD'ın sergilediği bu tutum bir çok ekonomist tarafından eleştiriye uğramıştır. Bunlardan biri olan Stigler'e göre, üstün teknoloji pazara giriş engeli olarak addedilmemelidir çünkü bu unsur, pazara yeni giren teşebbüs üzerine yatırım açısından herhangi bir ek yükümlülük getirmiş sayılmaz zira, aynı yatırım pazarda faal olan ve üstün teknoloji sahibi diğer firmalarca da zamanında gerçekleştirilmiş ve bunun için gerekli olan maliyete katlanılmıştır.

C. Birlikte Hakimiyet

Birlikte hakimiyet konsepti, esas olarak 82 nci maddede yer alan bir veya birden fazla teşebbüs ibaresinden kaynaklanmaktadır. Söz konusu ibarenin dar şekilde yorumlanması durumunda aynı grup içinde yer alan teşebbüslerin 82 nci maddeyi birlikte ihlal etmeleri daha kolay olacağı halde, aynı ibarenin geniş şekilde yorumlanması durumunda ise sadece ekonomik bağımsızlığa sahip olan teşebbüslerin birlikte hakimiyetinden bahsedilebilecektir. Italian Flat Glass vakası bu konu açısından ve özellikle 81 ve 82 nci maddelerde yer alan teşebbüs teriminin anlamı açısından son derece önemlidir. Bu vakada Komisyon İtalyan bardak üreticilerini, uyumlu eylemde bulundukları ve bu sebeple 81 nci maddeyi ihlal ettikleri ve aynı zamanda ilgili teşebbüslerin birlikte sahip oldukları hakim durumlarını kötüye kullandıkları şeklinde karar vermiştir. Buna karşılık Komisyon ilgili teşebbüslerin hangi sebepten dolayı 82 nci maddeyi ihlal ettiklerini belirtmemiştir. Bu kararın temyizi aşamasında ise Avrupa Bidayet Mahkemesi ilk olarak teşebbüs teriminin 81 nci maddede yer alan ile aynı şekilde yorumlanması gerektiğine hükmetmiş ve şunu ifade etmiştir;

Bugüne kadar Topluluk mahkemeleri tarafından verilen kararlar açısından, aynı grup içerisinde faaliyet gösteren ve aynı ekonomik birimin parçaları olarak anılan teşebbüsler arasındaki anlaşma ve uyumlu eylemler 81 inci madde altında değerlendirilmemiştir. Söz konusu vakaya ilişkin olarak da 82 nci maddede adı geçen teşebbüs terimine 81 inci maddedekinden farklı bir anlam yüklemenin ekonomik veya hukuki herhangi bir gerekçesi bulunmamaktadır. Bu bağlamda, pazarda faaliyet gösteren bağımsız teşebbüsler arasındaki ekonomik bağların mevcudiyeti, birlikte hakim durumda olmalarına neden olabilecektir. Buna örnek olarak, iki veya daha fazla teşebbüsün anlaşma ve lisanslar vasıtasıyla sahip oldukları teknolojik üstünlükler nedeniyle pazarda faal olan diğerlerine karşı bir dereceye kadar bağımsız şekilde hareket edebilmeleri verilebilecektir.

Avrupa Bidayet Mahkemesi yukarıdaki vakaya ilişkin olarak Komisyon tarafından verilen kararı, 81 inci maddenin ihlal edilmesine sebebiyet veren eylemlerin 82 nci maddenin de ihlali için yeterli sebep oluşturamayacağı gerekçesi ile bozmuştur. Bu bağlamda 81 inci maddeyi ihlal eden eylemlere ilişkin bulgu ve deliller de 82 nci madde açısından tekrardan incelemeye tabi tutulmalıdırlar. Italian Flat Glass vakasına ilişkin olarak Bidayet Mahkemesi tarafından varılan sonuç son derece önemli bir özellik arz etse de, Mahkeme kollektif şekilde hakimiyetin ne olduğuna dair herhangi bir açıklık getirmemektedir. Bundan başka ilgili karar, teşebbüsler arasında mevcut olabilecek ekonomik bağlantılara dair örnekler (anlaşmalar ve lisanslar yoluyla) verilmesi sureti ile bu bağlantıların geniş şekilde yorumlanabilmesini de engellemiştir. Zira, bu bağlantılar pazarın yapısından dahi kaynaklanabileceklerdir.

Kollektif hakimiyet konsepti Komisyon ve Topluluk Mahkemeleri tarafından Birleşme Tüzüğü açısından da irdelenmiştir. Ancak, AB Birleşme Tüzüğü incelendiğinde görülmektedir ki, metnin lafzı, ilgili konseptin birlikte hakim durum yaratan veya birlikte hakim durumun güçlenmesine yol açan birleşme veya devralmalar açısından uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin herhangi bir açıklık içermemektedir. Bu karışıklığa rağmen Komisyon, ilgili konsepti birleşme vakalarına da uygulamaktan çekinmemiştir. Gencor/Lornho vakasında Komisyon, oligopolistik özellik gösteren bir pazar içinde yer alan üyelerin pazar koşullarına adapte olmalarının bile, oligopolü hakim duruma getirecek şekilde rekabete aykırı paralel davranışların doğmasına neden olabileceğine karar vermiştir.

Yukarıda adı geçen kararın temyizi aşamasında Avrupa Bidayet Mahkemesi kollektif hakimiyet konseptine ilişkin olarak Birleşme Tüzüğü'ne dayanarak ortaya çıkan vakaları 82 nci maddeye dayanarak ortaya çıkan vakalardan ayırmanın mantıklı herhangi bir gerekçesinin bulunmadığı yolunda fikir beyan etmiştir.

Kollektif hakimiyete ilişkin önemli bir diğer vaka da Compagnie Maritime Belge Transports vakasıdır. Bu vakada denizcilik alanında faaliyet gösteren bir kısım teşebbüs, düzenledikleri konferanslar yoluyla tek rakipleri olan G &C adlı teşebbüsü pazar dışına itme yolunda kararlar almışlardır. Söz konusu konferanslar Konsey Tüzüğü tarafından muafiyet kapsamında olduklarından, bunlar vasıtasıyla alınan kararlar da 81 inci maddenin dışında değerlendirilmektedirler. Buna karşılık Komisyon, konferans üyesi teşebbüslerin kollektif şekilde sahip oldukları hakimiyetlerini kötüye kullanarak 82 nci maddeyi ihlal ettikleri sonucuna varmıştır.

ATAD ise ilgili kararın temyizi aşamasında üç basamaklı bir değerlendirme yöntemi izlemiş ve önce olayda kollektif bir pozisyonun mevcut olup olmadığını, ikinci olarak hakimiyetin var olup olmadığını ve son olarak da hakimiyet var ise bunun kötüye kullanılıp kullanılmadığını araştırma yoluna gitmiştir. Kollektifliğin varlığını araştırırken ATAD, ilgili firmalar arasındaki ekonomik bağlantıları göz önünde bulundurmuş ve bu kararın verilebilmesi açısından sadece 81 nci madde anlamında oluşan teşebbüsler arası anlaşma, karar ve uyumlu eylemlerin varlığının yeteli olmadığına hükmetmiş ancak, 81 nci madde anlamında oluşan anlaşma, karar ve uyumlu eylemlerin uygulama kazanmasının, teşebbüsler arasında, rakiplerinden bağımsız şekilde davranmalarına neden olabilecek tarzda kollektif bağlantılar oluşturabileceğinin de altını çizmiştir.

Sonuç olarak, teşebbüsler arasındaki kollektif davranışlar her ne kadar olayda varolan sebeplerden kaynaklansa da, başka faktörler ve genel anlamda pazarın yapısı da kollektifliğin varlığına sebep olabilecek nitelikte olabilirler.

3. HAKİM DURUMU KÖTÃœYE KULLANMA

Hakim durum ve kötüye kullanma konseptlerini birbirinden kesin çizgilerle ayırmak mümkün olmasa da kural olarak birbirlerinden bağımsızdırlar. Zira, teşebbüslerin 82 nci maddeyi ihlal etme amaçları bulunmasa bile, herhangi bir eylemleri kötüye kullanma hali oluşturabilmektedir. Buna karşılık kendi içinde haksız bir davranışı barındıran bir eylem ile rekabete aykırılık oluşturan davranışları birbirinden ayırmak gerekmektedir. Zira, bunlardan ilki, pazara giriş engellerinin olmaması durumunda rekabetin artmasına neden olabilmektedir.

Michelin vakasında kötüye kullanmanın tanımı hem Komisyon hem de ATAD tarafından şu şekilde verilmiştir;

82nci madde, pazardaki mevcut rekabetin sağlanması veya gelişimi seviyesinin, pazarda normal koşullarda oluşan etmenlerin dışındaki yöntemleri kullanaraktan azaltılması neticesinde rekabetin cılız hale geldiği bir sektörde, bu yapıyı etkileyecek şekilde eylem ve davranışların sergilenmesini kapsamaktadır.

Bu tanımdan anlaşılabileceği gibi kötüye kullanma, sektör içindeki teşebbüslerin normal şartlarda rekabet etmesini engelleyen davranışlar olarak addedilmektedir.

A. Hakimiyet ve Kötüye Kullanmanın Başka Pazarlarda Meydana Gelmesi

Komisyon ve ATAD tarafından verilen bazı kararlarda, hakim durumun kötüye kullanılması ve bu eylemler sonucu doğan etki farklı pazarlarda meydana gelmektedir. Bu durum genellikle vaka konusu ürünlerin niteliklerinden, mesela türev veya hammaddenin söz konusu olması durumlarından kaynaklanmaktadır.

Buna ilişkin olarak ATAD'ın önüne gelen en önemli dava Telemarketing vakası olarak bilinmektedir. Lüksemburg televizyon reklam pazarı sektöründe devlet tekeli niteliğinde faaliyet gösteren Lüksemburg Televizyonu (CLT), kendisine gelen reklamları ancak kendi iştirakinin telefon numarasının reklamda kullanılması koşulu ile kabul etmektedir. Bağımsız bir teşebbüs olan Centre Belge, CLT'nin bu eyleminin hakim durumunu kötüye kullanması olarak nitelendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bunu takiben ulusal mahkemenin konu hakkında ATAD' a soru yöneltmesi üzerine ATAD konuyu şu şekilde aydınlatmıştır;

...82 nci madde anlamında bir kötüye kullanma halinin mevcut olabilmesine bir başka örnek de, belli bir pazarda hakim durumda bulunan bir teşebbüsün haklı bir sebep olmaksızın komşu pazara yönelik herhangi bir aktiviteyi kendisi veya kendisi ile aynı grupta bulunan bir başka teşebbüsün yararına olarak söz konusu pazardaki rekabeti de ortadan kaldıracak şekilde kullanması halidir.

Görüldüğü üzere bu kararda ATAD, televizyon yoluyla yayım pazarını televizyon yoluyla pazarlama pazarı ile komşu fakat ayrı pazarlar olarak ele almış ve CLT'nin davranışını kötüye kullanma hali olarak değerlendirmiştir. Bu bağlamda ATAD'a göre CLT yayım pazarında sahip olduğu hakim durumunu kötüye kullanmış ancak bunun etkisi telepazarlama pazarında meydana gelmiştir.

Konuya ilişkin bir başka önemli vaka da, Telemarketing vakasından bir hayli başka kurallar getiren Tetra Pak II vakasıdır. Bu vakada Komisyon, Tetra Pak'ın aseptik pazarında sahip olduğu hakim durumunu, hakim durumda olmadığı anti-aseptik pazarı yoluyla kötüye kullandığı sonucuna varmıştır. Karar, Avrupa Bidayet Mahkemesi ve ATAD tarafından onanmıştır. Olayda Tetra Pak'ın hakim durumda olduğu pazardaki müşterilerinin aynı zamanda diğer pazarda da potansiyel alıcı durumunda olmaları ve Tetra Pak'ın sahip olduğu hakimiyetin pazarın yaklaşık olarak % 90'ını bulması kötüye kullanma durumunun varlığına dair kanaatleri güçlendirmiştir.

B. Fiyatlandırma Politikası Yoluyla Hakim Durumu Kötüye Kullanma Halleri

82nci maddenin ihlali niteliğini taşıyan eylemler çoğu zaman teşebbüslerin fiyatlandırma politikaları neticesi meydana gelmektedirler. İlgili pazarda hakim durumda olan teşebbüslerin bulunması durumunda bu tür eylemler daha da önem kazanmaktadır. Zira, bu konumdaki bir teşebbüs pazar içinde rakiplerinden bağımsız olarak davranabilme ve bu şekilde pazarı kontrol edebilme yetisine sahiptir. Bu tür eylemlerden en çok görülenler aşağıda açıklanmaktadır.

a. Yıkıcı Fiyatlandırma

Yıkıcı fiyatlandırma durumunda, hakim konumda olan bir teşebbüs ürün veya hizmetlerini maliyetin altında bir fiyattan sunmaktadır. Öğle ki, rakip konumda olan diğer teşebbüslerin de bu fiyattan arzda bulunmaları imkansız olmaktadır. İlgili pazardaki rakipler bir kez elendikten sonra, hakim durumdaki teşebbüs fiyatlarını artıraraktan sahip olduğu tekel durumunun meyvelerini toplar hale gelmektedir.

Bu konuya ilişkin olarak yıkıcı fiyatlandırma ve fiyat rekabeti arasında kalan ince çizginin belirlenmesi gerekmektedir. Rapp'a göre, yıkıcı fiyatlandırmanın oluşması bazı unsurların varlığına bağlı olmaktadır. Bunlardan ilki, yıkıcı fiyatlandırmada bulunan teşebbüsün piyasada aşırı hakimiyete sahip olduğuna dair delillerin bulunmasıdır. Bunun tespiti ise ilgili pazarın doğru şekilde tespitini gerekli kılmaktadır. İkinci unsur ise, pazarın kendine özgü şartlarıdır. Bu bağlamda, pazara giriş engellerinin mevcudiyeti ilgili teşebbüsün yıkıcı fiyatlandırma yapmasını kolaylaştıracaktır.

Yıkıcı fiyatlandırmaya ilişkin olarak AKZO vakası , içinde son derece önemli unsurları barındırmaktadır. Bu vakada Komisyon AKZO isimli teşebbüsün, İngiltere un sektörüne, sektör içinde yer alan ve plastik üretimi ve aynı zamanda un sektöründe kullanılan benzil peroksit isimli maddeleri üreten nispeten küçük bir teşebbüs olan ECS'yi sektörden elemek amacıyla ucuz fiyattan peroksit sağladığı gerekçesiyle 82 nci maddeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Zira, olayda ECS aynı zamanda, AKZO'nun faaliyetlerini yoğunlaştırdığı plastik üretimi pazarında da faaliyette bulunmayı kararlaştırmıştır. Ancak Komisyon, bu vakayı incelerken müşteriye sunulan ilgili ürünlerin fiyatının maliyet fiyatlarının altında olup olmadığından çok Akzo'nun ECS'ye karşı takındığı tehditkar tavır ile ilgilenmiş ve kararını bu faktör üzerinde temellendirmiştir.

Buna karşılık ATAD, Komisyon kararının temyizi aşamasında her ne kadar kararı onamışsa da, değerlendirme hususunda daha çok fiyat maliyeti testi ile ilgilenmiştir.

AKZO kararına ilişkin olarak ATAD tarafından belirlenen iki husus bulunmaktadır. İlki, ortalama değişken maliyetin altında olan fiyatların kötüye kullanma eylemine delil oluşturduklarıdır. Çünkü ATAD'a göre, bir teşebbüsün bu fiyatların altında bir fiyattan malını arz etmesi hali, ancak rakibini elimine etmek amacı ile yapılabilir. ATAD tarafından altı çizilen ikinci husus ise, ortalama toplam maliyetin altında ancak ortalama değişken maliyetin üstünde kalan fiyatların da, pazardan rakibi elemek amacıyla yapılan bir planın parçası olması durumunda kötüye kullanma olarak addedileceği gerçeği olmuştur.

AKZO vakasına ilişkin olarak gerek Komisyon ve gerekse ATAD tarafından varılan sonuçlara tarafsız bir teknik ile ulaşıldığı söylenemez. Her ne kadar ATAD Komisyon'a göre daha gerçekçi bir yaklaşım tarzı benimsemiş olsa da bu ne yazık ki davanın sonucunu değiştirememiştir. Komisyon'un rakipleri koruma ve ekonomik analizlerden kaçınma handikaplarını sergilediği açıkça gözlemlenmektedir.

b. Fiyat Ayrımcılığı

Fiyat ayrımcılığı 82nci maddenin (c) fıkrasında yer alan örneğe işaret etmektedir. Basit olarak fiyat ayrımcılığı, bir teşebbüsün ürünlerinin fiyatının değişik müşteri gruplarına göre farklılık arz etmesi halidir. Bu durumda söz konusu teşebbüs, bir gruba düşÃ¼k fiyat uygulaması neticesi mahrum kaldığı karlarını diğer grupta yer alan müşterilerinden toplamaktadır. Bu uygulamanın sürekli şekilde devam etmesi, ilgili teşebbüsün hakim durumda olduğuna bir gösterge olmaktadır.

Fiyat ayrımcılığının sadece müşteriler ve üretici firmalar arasında kaldığı düşÃ¼nülmemelidir. Zira, ürünleri farklı fiyattan alan müşterilerin uyguladığı farklı fiyattan satın alan tüketiciler de bundan etkilenmektedirler.

Fiyat ayrımcılığının bir başka türü ise, ürünün farklı coğrafi bölgelerde faklı fiyattan satılması durumudur. Mesela AB içinde yer alan farklı ülkelerdeki farklı fiyat uygulamaları bu türdendir. Ancak bunların her zaman için paralel ticaret yoluyla önlenebilmesi ihtimali mevcuttur.

c. İskonto Uygulamaları

Avrupa Bidayet Mahkemesi'nin Irish Sugar vakasına ilişkin olarak verdiği karar, teşebbüsler tarafından uygulanan iskonto politikalarına ilişkin olup kararda şunlar ifade edilmiştir;

....fiyatlandırma politikasının kötüye kullanma hali olup olmadığının belirlenmesi için olaya ilişkin tüm şartların bir arada değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu şartlar genel olarak, ilgili ürünlere ilişkin olarak verilen iskontoların verilme kriterleri, iskontoların müşterinin ilgili ürünü başka kaynaklardan sağlama özgürlüğünün ortadan kaldırdığının veya sınırlandığının tespiti ve buna bağlı olarak pazarda diğer rakiplerin faaliyetinin engellenmesi, diğer müşterilere de bu şartların uygulanıp uygulanmadığı şeklindedir.

Satın alınan miktara göre yapılan iskontolar rekabete aykırı görülmezken, sadakat iskontoları ise kötüye kullanma hali olarak algılanmaktadır. Zira, sadakat iskontosu, teşebbüs tarafından müşteriye diğer rakip sağlayıcılardan ürün satın almaması şartıyla bahşedilmektedir. Hoffmann La Roche vakasında Komisyon, ilgili teşebbüsün 22 müşterisine sadakat iskontosu vermek suretiyle 82 nci maddeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır. Bu vakanın temyizi aşamasında ATAD, bu türden iskontoların istisnai durumlar dışında (örneğin 81inci maddenin 3üncü fıkrası uyarınca muafiyet tanınan anlaşmalar) tek pazardaki rekabetin korunması amacı ile hiçbir şekilde bağdaşmayacağını kesin bir dille ifade etmiştir.

C. Münhasır Anlaşmalar Yoluyla Hakim Durumu Kötüye Kullanma

Teşebbüsler bazı durumlarda müşterileriyle akdettikleri dağıtım anlaşmalarına koydukları birtakım klozlarla müşterilerinin ticari kararlarını özgürce belirlemelerine engel olabilmektedirler. Bu tür eylemlerden biri olan şartlı satış klozu 82 nci maddenin (d) fıkrası uyarınca hakim durumun kötüye kullanılması şeklinde değerlendirilmektedir.

82 nci maddenin (d) fıkrasına göre şartlı satış halinde sağlayıcı müşteriyi, satın almak istediği üründen başka bir ürünü de alması için zorlamaktadır. Bu tür durumlarda sağlayıcı da genellikle esas ürün pazarında hakim durumda bulunmakta ve sahip olduğu bu avantajı ikinci bir pazarda faaliyete başlamak üzere kullanmaktadır. Komisyon şartlı satış konusu ile Tetra Pak II vakasında iştigal etmiş ve Tetra Pak'ın, müşterilerini aseptik olmayan paketleme makinaları için mutlaka Tetra Pak kartonlarının alınması konusunda baskı altına alaraktan 82nci maddeyi ihlal ettiği kanısına varmıştır. Buna karşılık Tetra Pak, akıllıca bir savunma yapmış ve entegre olmuş bir dağıtım sistemi oluşturduğunu ve bu yüzden şartlı satma klozunun teknik nedenlerden dolayı haklılaştırılması gerektiğini iddia etmiştir.

Temyiz aşamasında ise, Tetra Pak 82nci maddede yer alan yasağın şartlı satışa konu olan iki ürün arasında sözleşmenin amacı açısından herhangi bir bağlantının olmadığı hallerde uygulama alanı bulacağını buna karşılık ticari kullanım ile ilgilendirilebilen şartlı satışların bu kategoriye girmeyeceği şeklinde savunmada bulunmuştur. Buna karşılık ATAD ise, olayda makinalar ve kartonlar arasında herhangi bir doğal bağlantının bulunmadığını zira, piyasada Tetra Pak makinalarına uygun karton üreten bir çok üretici firmanın olduğuna hükmetmiş ve sonuç olarak kararı onamıştır.

D. Tedarik Etmeme Yoluyla Hakim Durumu Kötüye Kullanma Halleri ve
Temel Kolaylıklar Doktrini

Temel kolaylıklar doktrini tedarik etmemenin konu edildiği birkaç vakanın sonucunda ortaya çıkmıştır. Basit bir ifade ile bu doktrin, hakim durumda bulunan bir teşebbüs tarafından sektörde yürütülen kolaylıkların diğer rakiplerin de bunların faaliyetler açısından temel özellik göstermeleri koşuluyla, kullanımına açılması gerektiğine işaret etmektedir. Aksi halde bunların kullanımına izin vermeyen hakim durumundaki teşebbüsler 82nci maddeyi ihlal etmiş olacaklardır.

Temel kolaylıklar ifadesi Komisyon tarafından ilk defa Sealink/B&I Holyhead vakasında kullanılmıştır. Bu vakada, hakim durumda bulunan bir teşebbüsün sahibi olduğu ve kontrol ettiği bazı kolaylıkları diğer rakip şirketlere sağlamaması veya bunlara daha kötü şartlarda sağlaması ve bu kolaylıkların o sektörde faaliyet gösterebilmek açısından temel ve esaslı nitellik arz etmesi durumunda 82 nci maddenin ihlal edileceğine karar verilmiştir.

Morlaix (Port of Roscoff) vakasında ise Komisyon devlet tekeli niteliği taşıyan bir teşebbüsün temel kolaylıklar doktrinine tabi olup olmayacağı konusunu dile getirmiştir. Bu vakada, İrlanda'dan İngiltere'ye feribot seferleri hizmeti vermek isteyen Irish Continental Group (ICG) isimli teşebbüsün Roscoff Limanına girişine yine aynı limanın işletmesinden sorumlu olan devlet tekeli özelliği gösteren CCI Morlaix teşebbüsü tarafından izin verilmemiştir. Vakaya ilişkin olarak ilginç olan nokta, CCI Morlaix isimli teşebbüsün her ne kadar feribot hizmetleri ile ilgisi olmasa da aynı rotada hizmet veren ve yine tekel özelliğine sahip Brittany Feries isimli teşebbüste % 5 oranında hisseye sahip olmasıdır. Komisyon kararında CCI Morlaix'in eylemleri vasıtasıyla pazara yeni bir işletmenin girmesine engel olduğunu ve gerçekte bunun haklı hiçbir gerekçeye dayanmadığına değinmiştir.

Aslında AB rekabet hukuku içerisinde oluşan temel kolaylıklar doktrini daha çok kamu taşımacılık hizmetleri sektörlerinde meydana gelen liberalizasyon akımı ile birlikte değerlendirilmelidir. Bu alanlarda faaliyet göstermek isteyen teşebbüsleri bir anlamda teşvik etmek üzere, bu hizmetleri yöneten teşebbüslerin bunları temel kolaylıklardan yararlandırmalarını sağlamak kaçınılmaz olmaktadır. Bununla birlikte, bu türden bir zorlama hiçbir şekilde katı bir tutuma büründürülmemelidir zira, teşebbüslerin kendi başarıları sonucu edindikleri varlık ve faaliyetlerini kendi rakipleri ile paylaşmaları şeklinde bir yükümlülükleri bulunmamaktadır. Ridyard'a göre, temel kolaylıkların belirlenmesinde dikkate alınması gereken en önemli kriter, rakipler için oluşan dezavantajlı durumlardan ziyade etkili rekabetin korunması olmalıdır. P. Areeda da Ridyard ile kısmen bu görüşÃ¼ paylaşmakta ve temel kolaylıklar olmadan ilgili faaliyetine devam etmesi mümkün olmayan bir teşebbüsün varlığı durumunda bu faaliyetlerin temel sayılacağını ifade etmektedir.

Temel Kolaylıklar Doktrini'ne ilişkin bir başka vaka da Oscar Bronner vakasıdır. Bu vakada Oscar Bronner adlı teşebbüs kendine ait der Standart isimli gazetenin Avusturya içinde dağıtımını sağlamak üzere Mediaprint'e ait ulusal teslim hizmetlerini kullanmak istemiş ancak Avusturya içinde gazete dağıtım pazarında hakim durumda bulunan bu teşebbüs tarafından reddedilmiştir. Önüne gelen bu uyuşmazlık üzerine Avusturya ulusal mahkemesi ATAD'a başvurarak söz konusu eylemin 82 nci maddeye herhangi bir aykırılık oluşturup oluşturmadığı sorusunu yöneltmiştir. Konuyu inceleyen ATAD, bu türden bir reddetmenin 82. maddeye aykırılık tahtında değerlendirilemeyeceğini zira eve teslim hizmetinin gazete pazarında faaliyet göstermek açısından olmazsa olmaz bir işlem olmadığını posta ve marketler gibi başka yollarla da gazetelerin dağıtımının gerçekleştirilebileceğini ifade etmiştir.

IV. Sonuç

82nci maddenin varlığı ilk bakışta AB içindeki rekabeti korumak adına son derece gerekli bir araç olarak görünse de, maddenin yorumlanması ve akabinde uygulanmasının teşebbüsler ve rekabet otoriteleri arasında gerginliğe yol açtığı su götürmez bir gerçektir. Bunun sebebi ise Komisyon tarafından teşebbüslere karşı takınılan olumsuz tavır olmaktadır. Zira, Komisyon rekabete dayalı uyuşmazlıkların irdelenmesi açısından henüz tam bir kıvama gelememiş olup, buna karşılık bu eksiği vakalara ilişkin uygulama sıklıkları neticesi olarak her geçen gün biraz daha gidermektedir. ABD'de bile, Sherman Yasası'nın 2nci maddesi uyarınca monopolleşmenin yasaklanmış olmasına rağmen bazı durumlarda teşebbüslerin etkinliklerine bağlı olarak hakim durumun meydana gelebileceği kabul edilmektedir. Bundan mantıksal olarak çıkan sonuç ise ABD Rekabet Otoriteleri'nin teşebbüslere karşı bir regülasyon organı olarak görev yapmadığıdır.

Komisyon tarafından verilen kararlar iş ve ekonomi çevreleri tarafından yoğun eleştiriye maruz kalsalar da esasında bu kararların çoğunluğu ATAD tarafından onanmakta olup, bu noktada Komisyon kararlarının doğruluğu hukuki olarak da tasvip edilmektedir. Bu da zaman zaman ATAD'ın hakim durum tespitinde çok da profesyonel olmayan bir anlayışla hareket ettiği gerçeğini gözler önüne sermektedir.

Kanımca, Tek Pazar içerisinde rekabete dayalı bir sistem kurmak veya bunun sürekli şekilde devamını sağlamak uzun vadede sabırlı olmayı gerektirmekte olup, kısa vadede teşebbüslerin hareketlerini gözlemlemek ve sadece buna göre hüküm tesis etmek çok da iyi bir çözüm olmamaktadır.