La Concurrence et La Protection des Données Vis-à-vis des Engagements Internationaux de la Turquie
Professeur Arif ESİN

Des accords internationaux et des accords bilatéraux entre les pays les engagent au sujet de la protection des données. La Turquie a endossé des engagements définitifs au sujet de la protection des donnés, par voie des Actes suivants:

a) L’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce dans le cadre de l’accord instituant l’Organisation Mondiale du Commerce;
b) Les Décisions du Conseil d’Association dans le cadre de la Jurisprudence de l’Association CE-Turquie.

A) Du point de vue l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

En signant l’accord instituant l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), la Turquie a signé en même temps, à titre de principe fondamental de l’accord, celle mise en œuvre au sujet de la propriété intellectuelle. L’article 39 de l’accord précité, peut être lié à la question de la protection des données. L’article en question traite en principe, la protection des informations non dévoilées. Ainsi:

SECTION 7
PROTECTION DES RENSEIGNEMENTS NON DIVULGUES

Article 39

1. En assurant une protection effective contre la concurrence déloyale conformément à l’article 10bis de la Convention de Paris (1967), les Membres protégeront les renseignements non divulgués conformément au paragraphe 2 et les données communiquées aux pouvoirs publics ou à leurs organismes conformément au paragraphe 3.

2. Les personnes physiques et morales auront la possibilité d’empêcher que des renseignements licitement sous leur contrôle ne soient divulgués à des tiers ou acquis ou utilisés par eux sans leur consentement et d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes, sous réserve que ces renseignements:

a)soient secrets en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, ils ne sont pas généralement connus de personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre de renseignements en question ou ne leur sont pas aisément accessibles;

b)aient une valeur commerciale parce qu’ils sont secrets; et

c)aient fait l’objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrets.

3. Lorsqu’ils subordonnent l’approbation de la commercialisation de produits pharmaceutiques ou de produits chimiques pour l’agriculture qui comportent des entités chimiques nouvelles à la communication de données non divulguées résultant d’essais ou d’autres données non divulguées, dont l’établissement demande un effort considérable, les Membres protégeront ces données contre l’exploitation déloyale dans le commerce. En outre, les Membres protégeront ces données contre la divulgation, sauf si cela est nécessaire pour protéger le public, ou à moins que des mesures ne soient prises pour s’assurer que les données sont protégées contre l’exploitation déloyale dans le commerce.

Le but de cet article est de prévenir l’exploitation des tentatives déloyales dans le commerce. Il est évident que les pratiques déloyales ruinent la concurrence. L’expression utilisée dans l’article, «d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes» a été utilisée dans le sens de l’infraction d’un accord commercial, de l’infraction de la confiance, et des applications telle que, l’encouragement à l’exploitation déloyale dans le commerce. D’autre part, au sujet des attitudes commerciales déloyales mentionnées plus haut, considérées dans le cadre du droit proprement dit, on remarque que celles-ci couvrent les comportements aboutissant à des affirmations trompeuses dans les produits ou dans les services d’un établissement, ainsi que dans ses activités industrielles ou commerciales.

Par ailleurs, endommager, dans cette optique, les produits ou les services, ou encore, la notoriété des activités industrielles ou commerciales d’une compagnie par voie de fausses prétentions, obtenir des avantages injustes en propageant des affirmations trompeuses à l’endroit de l’opion public, au sujet de la période de fabrication, de la qualité, de la quantité ou des caractéristiques d’un produit; agir au sujet de l’utilisation des secrets commerciaux; nuire à la marque d’un autre d’une façon ou d’une autre, ou encore agir de manière à influencer négativement son honorabilité sont tous définis comme des tentatives commerciales déloyales. D’autre part l’expression «d’une manière contraire aux usages commerciaux honnêtes» s’entendra au moins des pratiques telles que la rupture de contrat, l’abus de confiance et l’incitation au délit, et comprend l’acquisition de renseignements non divulgués par des tiers qui savaient que ladite acquisition impliquait de telles pratiques ou qui ont fait preuve d’une grave négligence en l’ignorant.

Dans cette optique, la protection des données, et la protection contre les actes de concurrence déloyale, ne reflètent pas le même sens. La protection des données sert d’obstacle, pour la référence aux données cliniques, lors des périodes de protection où une autorisation quelconque concernant les médicaments génériques, ne peut être engendrée de la part des autorités. C’est pour cette raison que la protection des données suscite, en quelque sorte, une exclusivité de marché. Ce que l’on cherche à expliquer par voie de l’article 39 (3) de l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété Intellectuelle qui touchent au commerce, est une protection des données, ayant pour sujet la prévention de l’emploi commercial déloyal de la part des tierces personnes. Cet article ne constitue pas, du point de vue de son esprit, la formation de la protection des marchés que l’on veut établir.

D’ailleurs, un désir d’établir une protection du marché des médicaments non protégés par une patente de produit, réside derrière les efforts déployés par certains firmes afin de chercher à pratiquer, sous forme de monopole des données, les stipulations de l’article 39 (3). Une pratique de ce genre serait un grand obstacle pour l’accès au marché des médicaments dans plusieurs pays. Quand on considère que l’article 39 (3) de l’Accord ne stipule pas une limitation de durée, il est évident qu’une pareille application dans cette envergure signifierait une protection illimitée contre les produits génériques sans patente. Or ceci n’est pas le but choisi par l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. D’ailleurs il serait impossible qu’une mentalité qui diviserait les marchés et préviendrait la libre concurrence, puisse régner dans l’Accord de l’Organisation Mondiale du Commerce.

Du reste, il n’est pas possible de considérer l’article 39 (3) en question, hors de la totalité de l’article 39 traitant de la protection contre la concurrence déloyale et des stipulations apportées par l’article 10bis, de la Convention de Paris. C’est pour cette raison que l’Article 39 (3) de l’Accord ne peut être considéré comme un arrangement légal de régime destiné à la protection des tests secrets des parties contractantes de l’Accord, ou comme étant promulgué afin de déterminer les autres données nécessaires pour l’obtention d’une autorisation officielle pour les produits médicamenteux.

Pour que l’Article 39 (3) de l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, puisse être commenté exactement, la différence existant entre la concurrence déloyale et les autres protections relatives aux autres voies de protection, doit être bien comprise. Ladite différence est expliquée ci-après, dans WIPO, de la manière suivante:

«La propriété intellectuelle s’intéresse en général à la protection des marques et des dessins industriels et à la concurrence déloyale. Pourtant, la concurrence déloyale ne s’interessant pas aux droits exclusifs, mais couvre les pratiques de la concurrence déloyale en relation avec les activités industrielles ou commerciales».

D’ailleurs, l’Article 39 (3) de l’Accord couvre la protection des données pour qu’elles ne puissent être dévoilées, ou encore, contre leurs emplois commerciaux illicites, sous des formes définies plus haut. Par conséquent, l’Article 39 (3) ne sert pas d’obstacle aux autorités régissant ces choses, pendant qu’elles étudient ou enregistrent les produits similaires, dans le cas où il ne serait pas fermé vis-à-vis des tierces personnes (producteur générique), pour utiliser les données relatives aux autres produits enregistrés, ou encore, pour s’en servir comme point d’appui. Ceux-ci ne peuvent couvrir, comme c’est le cas pour la protection, en particulier, que la protection des secrets commerciaux, tels que les pratiques générales concernant la concurrence déloyale. On peut se référer, au moyen de cette application, à l’article 39 (1) de l’Accord, constituant à son tour, l’Article 10bis de la Convention de Paris.

L’Article 39 (3) et les informations cliniques soutenues d’être protégées par voie de la protection des données, ne sont pas en effet, en conformité avec les conditions principales définies par l’ Article 39. Ce qu’il faut faire ici, c’est de se préoccuper avec importance, sur le fait que l’Article 39 (2) énumère les conditions/critères nécessaires/explicatifs pour pouvoir être considérées comme informations secrètes, certaines de celles-ci. Le paragraphe (a) indique clairement que ces informations restent secrètes dans la proportion où elles ne sont pas connues en général, par les particuliers, et sont hors d’atteinte.

Il est clair que l’article 39 (3) de l’Accord ne prévoit pas une protection du type UE/EUA en ce qui concerne les produits pharmaceutiques. Derrière le fait de l’interprétation dans l’article 39 (3), sous la forme de protection des droits exclusifs du marché, la protection des données qui se traduit en la protection de celles-ci contre la concurrence déloyale, réside, dans le cadre de l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, la volonté de voir les médicaments qui ne peuvent être protégés au moyen d’une patente de produit, être inclus dans la même parenthèse. La pratique en question, trop au delà des conditions de l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, sur lesquelles ont s’est mis d’accord, constituera un grand obstacle vis-à-vis du développement des sociétés locales génériques de plusieurs pays dans le cas d’une application, et leur fermera la porte qui s’ouvre au secteur santé.

En conclusion, l’article 39 (3) de l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, n’a aucun rapport avec la protection des données qui permet aux Pays Membres de l’ UE, de passer au delà de la période de patente au sujet de la protection des données, ou bien avec la protection des données laissant la voie libre pour une exclusivité du droit de marché, aux produits qu’on ne peut faire jouir d’une patente. De plus, comme l’article ne stipule pas une durée quelconque, il sera question d’une protection exclusive du marché qui durera jusqu’à l’éternité, surtout lorsqu’on pense qu’une protection dans ce sens sera illimitée dans le temps. Or ceci est en contradiction avec les buts prévus par l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. Sous cette optique, on peut affirmer que la Turquie qui a signé l’Accord en question, n’a aucun engagement international ayant trait à la protection des données.

B) Du point de vue des Décisions du Conseil d’Association 1/95 et 2/97

1. Décision du Conseil d’Association 1/95 du 6 Mars 1995

Il est en même temps possible, d’étudier les engagements de la Turquie dans la question de la protection des données, du point de vue Jurisprudence de l’Association UE-Turquie.

Parmi les stipulations de la Décision du Conseil de l’Association 1/95 du 6 mars 1995, signée et mise en œuvre dans le cadre de l’Accord d’Ankara (1963) et du Protocole Additionnel (1971) signés entre la Turquie et l’Union Européenne, et régissant la Dernière Période de l’Union Douanière, il existe un article unique (l’Article 31) concernant la protection des droits de propriété intellectuelle, industrielle et commerciale, ainsi qu’une annexe (l’Annexe 8) référée dans ledit article.

«Protection de la propriété intellectuelle, industrielle et commerciale

Article 31

1. Les parties confirment l’importance qu’elles attachent à garantir une protection et une application adéquates et effectives des droits de propriété intellectuelle, industrielle et commerciale.

2. Les parties reconnaissent que le bon fonctionnement de l’union douanière nécessite l’existence d’une protection efficace et de niveau équivalent des droits de propriété intellectuelle dans les deux parties qui composent l’union douanière et s’engagent en conséquence à respecter les obligations énoncées à l’annexe 8».

Comme il est exposé clairement dans l’article 31 de la Décision du Conseil de l’Association 1/95, l’engagement réciproque régissant la protection des droits de propriété intellectuelle, industrielle et commerciale, est traité d’une manière simple d’approche. Dans ce cadre, la nécessité de protection des droits de propriété en question est confirmée. Toutefois, les principes d’application de l’article sont régis par voie de référence directe à l’Annexe 8.

La première particularité qui attire l’attention dans l’Annexe 8 en question, est d’en déduire que la Turquie, a pour but de conserver son statut auprès de l’OMC en introduisant un réserve au sujet de ses engagements envers l’Union Européenne. En effet, cet état des choses est confirmé par voie du second paragraphe de l’Article Premier de l’Annexe 8.

«ANNEXE 8

Sur la protection de la propriété intellectuelle, industrielle et commerciale

Article 1

1. ….

A ce sujet, La Turquie s’engage à appliquer l’accord sur les TRIPS au plus tard trois ans après l’entrée en vigueur de la présente décision.

On déduit d’après ce qui précède, que la Turquie s’est engagée à appliquer l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, dans les trois années à partir de l’entrée en vigueur de la Décision 1/95. Cette demande justifiée de la Turquie est en conformité avec les stipulations du paragraphe 2 de l’Article 65 de l’Accord.

Vis-à-vis de cette situation, la Turquie arrive à la date du 1.1.1999, sur base de la Décision 1/95, aboutissant à une complète harmonie obtenue entre l’harmonie avec l’OMC (1.1.1995+4=1.1.1999), et les engagements de l’Union Douanière (1.1.1996+3=1.1.1999).

En conclusion, il n’existe aucun élément en rapport avec la protection des données, dans la Décision 1/95 du Conseil de l’Association. Il s’agit seulement, d’une compatibilité avec les termes de l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, tout en introduisant certains réserves intéressant le secteur médicaments. D’ailleurs, cet alignement aussi fut achevée avec réussite. De la sorte, la Turquie a accompli ses engagements envers l’UE.

2. Décision du Conseil d’Association 2/97 du 4 Juin 1997

La première trace sérieuse au sujet de la protection des données, fit son apparition, à propos de la Jurisprudence de l’Association UE-Turquie, avec la Décision du Conseil d’Association 2/97. Ladite Décision prévoit l’harmonisation de la Turquie avec la réglementation d’ordre technique que ce pays s’est engagée par le jeu de la Décision 1/95. D’ailleurs, la première phrase de la Décision, en fait le point:

«LE CONSEIL D’ASSOCIATION CE-TURQUIE,
vu la décision n° 1/95 du Conseil d’association CE-Turquie, du 22 décembre 1995, relative à la mise en place de la phase définitive de l’union douanière (1), et notamment son article 8 paragraphe 2,
considérant que, conformément à l’article 8 paragraphes 1 et 2 de la décision n° 1/95, la Turquie doit intégrer dans son ordre juridique interne les actes communautaires relatifs à l’élimination des entraves techniques aux échanges et qu’il y a lieu de fixer les conditions et les modalités de leur application,
DÉCIDE…»

Le Titre 13 de l’Annexe 2 de la Décision 2/97 du Conseil d’Association fut adopté aux «Produits Médicaux». La Turquie s’est engagée, sous ce Titre, à adapter sa réglementation nationale, aux directives de l’UE, au sujet de la protection des données, à partir du 4 Juin 1997.

Il s’agit ici, d’une grave erreur juridique, car l’article de la Décision 1/95 du Conseil d’Association auquel on se réfère, traite de l’élimination des entraves techniques qui existent dans le commerce. Ainsi:

Article 8

1. Dans un délai de cinq ans à compter de l’entrée en vigueur de la présente décision, la Turquie intègre dans son ordre juridique interne les actes communautaires relatifs à l’élimination des entraves techniques aux échanges.
2. La liste de ces actes ainsi que les conditions et modalités de leur application par la Turquie sont fixées par décision du Conseil d’association dans un délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur de la présente décision.
3. La présente disposition ne fait pas obstacle à l’application par la Turquie, dès l’entrée en vigueur de la présente décision, des actes communautaires réputés particulièrement importants.
4. Les parties contractantes soulignent l’importance d’une coopération efficace dans les domaines de la normalisation, de la métrologie, de l’étalonnage, de la qualité, de l’homologation, des essais et de la certification.

D’ailleurs, on peut remarquer clairement dans le texte même de l’article, qu’il s’agit en effet, de réaliser l’élimination des entraves techniques aux échanges menaçant le commerce entre les parties, en créant une harmonie dans des domaines tels que, de la normalisation, de la métrologie, de l’étalonnage, de la qualité, de l’homologation, des essais et de la certification.

En effet, la Première Section du texte de la Décision du Conseil d’Association 1/95, traite de La Libre Circulation des Marchandises et de la Politique Commerciale. La Seconde Partie de cette Section fait l’objet élimination des restrictions quantitatives ou des mesures d’effet équivalent. C’est justement ici que l’article 8 en question prend sa place dans cette Deuxième Partie. Les articles qui suivent ne traitent seulement que des obstacles techniques imposés en commerce. La protection des données n’a aucun rapport avec les entraves techniques. On comprend bien que la Directive 65/65 de l’ UE a été bel et bien glissée dans le texte de la Décision 2/97.

Dans le cas où le sujet de protection des données qui pourrait être qualifié d’approchement des législations, aurait été prévu dans la Décision du Conseil d’Association 1/95, il aurait eu sa place dans la section Rapprochement des Législations, constituant la Quatrième Partie de la Décision en question. Les articles relatifs à la Protection de la Propriété Intellectuelle, Industrielle et Commerciale, ainsi que le Droit concernant la Concurrence, et les autres articles traitant des Aides d’Etat, figurent en effet, dans cette section. Or, dans notre cas il n’existe aucune situation où l’on peut remarquer le moindre texte visant la protection des données, ou encore, l’implémentation à notre réglementation, dans ce domaine, de celle de l’UE.

C) Conclusion

La Turquie n’a endossé aucun engagement concernant la Protection des Données, du point de vue de ses engagements internationaux. Elle a signé l’Accord relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, et en a accompli les exigences. L’article 39 de cet Accord traite de la concurrence déloyale. La protection des données mentionnée ici bas, ne possède aucun élément susceptible de faire obstacle aux travaux des producteurs génériques de médicaments, dans ce domaine.

Par ailleurs, la Turquie n’a aucun engagement vis-à-vis de la Jurisprudence de l’Union Européenne, au sujet du Droit de l’Association. Toutefois, un paragraphe traitant de la protection des données fut inséré dans la Décision du Conseil d’Association 2/97, contrairement au Droit et à la Décision du Conseil d’Association 1/95 auxquels on se réfère, et une harmonisation avec la réglementation de l’UE fut prévue. Cet état des choses qui se trouve être en contradiction avec le Droit et avec les termes de la Décision du Conseil d’Association décidant au sujet de l’Union Douanière, fut l’objet de la signature de la part de la Turquie, et revêtit ainsi la forme d’un engagement. Seulement, on ne peut exiger l’application des articles contraires au droit, et ce genre de décisions sont interprétées comme une nullité.

En considérant la structure du système de protection des données, qui divise les marchés, et qui détruit les possibilités de s’intégrer au marché, il s’avère impossible que de l’Accord de l’OMC qui prévoit la libéralisation du commerce, ainsi que le droit de l’UE afférent à la concurrence, puissent accepter un tel rapprochement. Et c’est pour cette raison qu’un arrangement pour la protection des données au sein de l’UE ne put être formulé sous la forme d’un Règlement applicable directement par tous les Etats Membres; et on chercha, par voie de Directives, à mettre sur pied un arrangement qui serait laissé au gré de la pratique de la part des pays membres.

Par ailleurs, en s’adressant à la Cour de Justice aux fins de correction de la décision en question, il serait possible que le premier paragraphe du Titre 13., Annexe 2 de la Décision du Conseil d’Association 2/97 soit invalidé, et qu’ une nouvelle Décision du Conseil d’Association fut constituée. Quant à ce sujet, c’est un domaine concernant l’autorité politique. Toutefois, la voie pour s’adresser à la Cour de Justice, est libre aux entreprises et aux particuliers.

Professeur Arif ESİN
Faculté de Droit-Université d‘İstanbul Yeditepe