Türk İlaç Sektöründe Rekabet Hukuku Uygulamaları

Bülent ÇAMLICA
ESC Consulting

 

Avrupa Birliği’ne uyum kapsamında Türkiye Cumhuriyeti 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u 13 Aralık 1994 tarihinde yürürlüğe koymuştur. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde Rekabet Kurulu, Kanun’un yürürlüğe girmesinden 27 ay sonra, 1997 yılının Mart ayında faaliyete geçmiştir. Rekabet Kurulu hızlı bir yapılanma ile Rekabet Kurumu’nu oluşturmuş, uzman personel yapılanmasını sağlamış, ve 5 Kasım 1997 itibarıyla etkin olarak faaliyete başlamıştır.

Türkiye’de Rekabet Kanunu’nun ve uygulamalarının bulunmadığı dönemde yasalaşan ve İlaç Endüstrisini düzenleyen mevzuatın 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile çelişen bazı temel noktaları bulunmaktadır.

Türkiye’de imal edilen tıbbı ve ispençiyari müstahzarlarla galenik preparatlar ve kodeks ampüllerinin fiyatları 14 Mayıs 1928 tarihli ve 1262 Sayılı Kanun’un 4 Ocak 1943 tarihli ve 4348 Sayılı Kanunla değişik 7. maddesine göre 4 Aralık 1984 tarihinde 84/8845 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ve Sağlık Bakanlığı’nın 1 Eylül 1995 tarihli İlaç fiyatları Hakkında Tebliğ ile düzenlenmektedir.

Buna göre ilaç üreticileri tespit ettikleri satış fiyatlarını, ilacı piyasaya arz etmeden önce, Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’ne yazılı olarak bildirirler. Sağlık Bakanlığı bu fiyatı aşağıdaki kar haddi koşullarına uyulmak kaydı ile kabul ya da red eder. Bu koşullar üreticinin kar haddini belirlediği gibi dağıtıcıların (ecza depoları) ve eczanelerin de kar hadlerini belirlemektedir.

Bu anlamda, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ruhunda yatan; malın sahibi malının satış koşullarını ve fiyatını ilk bağımsız alıcıya kadar kendi tasarrufunda tutar temel ilkesi, (hakim durumda bulunulması halinde bu durumunu kötüye kullanmamak koşulu ile) ilaç üretici sanayi için Sağlık Bakanlığı’nın doğrudan ve itiraz kabul etmez düzenleyiciliğinden ve emredici tutumundan ötürü geçersiz kılınmıştır.

Aşağıda inceleneceği üzere İlaç Endüstrisi İşverenler Sendikası (İEİS) ve Türkiye Eczacılar Birliği’nin (TEB) soruşturmaya konu oldukları dönemde ilaç üreticilerine tanınan kar haddi, ilgili firmanın yıllık satış gelirinin % 15’ini, münferit ilaçlar için ise ilacın yıllık satış tutarının % 20’sini geçememektedir. Depocu satış fiyatı imalatçı satış fiyatına azami % 9, parakendeci satış fiyatı da depocu satış fiyatına azami % 25 ilave edilerek bulunmaktadır.

Böylelikle ilaç sanayinin dağıtım sistemine yön veren fiyat politikalarının oluşumuna ilişkin mevcut yasal mevzuatın bazı maddeleri 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile çelişmektedir.

Ayrıca; vadeler, mal fazlası, iskonto, yeni fiyatların uygulanması ve ihaleler ile ilgili bir dizi düzenleme de 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4üncü maddesinde vaazedilen hususlara aykırılıklar arz etmektedir.

Promosyona ilişkin düzenlemeler Sağlık Bakanlığı’nın 7 Eylül 1990 tarihli Beşeri İspençiyari ve Tıbbı Müstahzarların Tıbbi Tanıtım Yönetmeliği’nin 27nci maddesine dayandırılmıştır. İlgili madde promosyonların aynen şÃ¶yle düzenlenmesini istemektedir:

“Ecza depoları, eczanelere satışlarında, satışlarını attırmak amacı ile, hediye ve benzeri namı altında hiç bir vaatte bulunamazlarâ€�.

Satış hacmine bağlı olarak yeniden satıcılara hediye verilmemesi hali, 4054 Sayılı Kanun’un 4 (a) maddesi kapsamında her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi bakımından, her ne kadar etik kaygılar güdülse de, hukuka aykırı ve yasaktır. Etik kaygılar güdülmesi yasaları çiğneme hakkı tanımamaktadır.

İlgili Yönetmeliğin 18. maddesi;

“İlacın tanıtımı amacıyla hazırlanan hatırlatıcı tanıtım malzemeleri aşağıdaki niteliklere uygun olmalıdır.
a) Bu tür malzemeler tıbbı ve mesleki kullanıma uygun ve parasal değeri mütevazi sınırlar içinde olur.
b) Ãœzerlerinde ilacın ticari ismi, üretici ve/veya ithalatçı firmanın adı bulunur.
c) Tanıtım malzemeleri kamuya açık yerlerde kullanılabilecek nitelikte olamazâ€�.

İlaç tanıtımına ilişkin husus da 4054 Sayılı Kanun’un 4 (a) maddesi kapsamına girmekte ve benzer mülahaza ile hukuka aykırı ve yasaktır.

Mal fazlası ve iskonto oranları gibi geleneksel satış arttırcı eylemlere ilişkin Sağlık Bakanlığı’nın 1 Eylül 1995 tarihli İlaç Fiyatları Hakkında Tebliğ’inin 4üncü maddesi doğrultusunda düzenlenmektedir; Tebliğ’de belirtilen “karlılık hesabında brüt satış hasılasının azami %10’una kadar olan iskontolar dikkate alınırâ€� ilkesi ve iskontolar ile ilgili % 10 sınırı, 4054 Sayılı Kanun’un 4 (a), (c), (e) ve (f) maddeleri kapsamında hukuka aykırı ve yasaktır.

Sonuç olarak sektörü düzenleyen kanunlar, kararnameler, tebliğler ve ilgili Sağlık Bakanlığı direktifleri ve yaptırım girişimleri, açık bir biçimde 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile çelişmekte ve sektör, Kanun’a aykırı hareket eder konuma girmektedir.

Mevcut yasalarda değişiklik yapılmaması durumunda, sektör üyelerinin önünde iki seçenek kalmaktadır: 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a ya da sektörü düzenleyen diğer kanunlara ve sorumlu otorite olan Sağlık Bakanlığı uygulamalarına aykırı hareket etmek. Her iki halde de cezai müeyyideler mevcuttur.

Bu durumda Rekabet Kurumu Başkanlığı’nın Kanun’un 30 (f) maddesi gereği sektörümüzde gerekli düzenleyici önlemlerin alınması amacı ile diğer kamu kuruluşları nezdinde gerekli girişimlerde bulunması gerekmektedir.

Hal böyleyken İlaç Endüstrisi Sağlık Bakanlığı’nın düzenlemelerini uygulamak amacı ile Türk Rekabet Hukuku tarihine 102 Sayılı Karar adı altında geçen teşebbüs birliği kararını almıştır. Sözkonusu karar yukarıda sözü edilen yönetmeliklerdeki ilgili maddelerin bir teşebbüs birliği kararı haline getirilmesidir. Bu kararın amacı sektördeki etik dışı uygulamaların önlenmesidir. Mevzuat ile düzenlenen promosyon, mal fazlası, tanıtım giderleri gibi hususlara uyulmaması sonucu Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürülüğü ilaca fiyat vermemektedir. Sonuç olarak 19.12.1997 tarihinde alınan teşebbüs birliği kararı 27.01.1998 tarihinden itibaren Depociları Derneği ve Kooperatiflere duyurmaya başlamıştır. Ayrıca İEİS, Türkiye İlaç Sanayi Derneği (TİSD) ve Yerli İlaç Sanayicileri Derneği (YİSD) ile 102 Sayılı Karar benzeri bir Protokol’ü imzalamıştır. Bunun üzerine 11.02.1998 tarihinde Ege Ezcacılar Vakfı ve 13.02.1998 tarihinde TEB 6. Bölge Samsun Eczacı Odası Rekabet Kurulu’na ilaç satış koşullarının piyasa dışında belirlendiği üzerine şikayette bulunmuştur. Bunun üzerine Rekabet Kurulu 01.04.1998 tarihinde ilgili teşebbüs birlikleri hakkında önaraştırma yapılmasına karar vermiştir. Konuya ilişikin önaraştırma yapılması kararının alınmasından sonra 17.04.1998 tarihinde İEİS Rekabet Kurulu’na müracaat ederek 102 Sayılı Karar hakkında bireysel muafiyet talep etmiştir.

Rekabet Kurulu 18.06.1998 tarihli toplantısında İEİS, YİSD ve TİSD hakkında 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4 ve 6ncı maddelerini ihlal ettikleri gerekçesiyle soruşturma açılmasına ve süresi içerisinde Rekabet Kurul’na bildirilmeyen 102 Sayılı Karar için ayrıca İEİS’na ve yöneticilerine idari para cezasına karar verilmiştir. Sendika ve yöneticilere verilen kişisel idari para cezalarının bir bölümüne 23.11.1998 tarihinde Danıştay 10. Daire’de itirazda bulunulmuştur. Bu dava henüz sonuçlanmamıştır.

Rekabet Kurulu, 12.01.2000 tarihinde İEİS’nın 19.12.1997 tarih ve 102 sayılı Kararı’nın 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6ncı maddesine aykırı olmadığına , buna karşılık 102 sayılı Kararı'nın 4054 sayılı Kanun'un 4üncü maddesi kapsamında olduğuna, Kanun’un 5inci maddesinde sayılan koşulları taşımaması nedeniyle Kanun’un 4üncü maddesi hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulamayacağına, bu itibarla İEİS’nın bireysel muafiyet isteminin reddine, Türkiye llaç Sanayii Derneği ve Yerli llaç Sanayicileri Derneği’nin, 4054 Sayılı Kanun’u ihlal eder nitelikte karar ve eylemi belirlenemediğinden, haklarında ceza tayinine yer olmadığına oyçokluğu ile karar verilmiştir.

İEİS’nın 102 sayılı Kararı hasıl etmesinden hemen sonra TEB 6ncı Bölge Samsun Eczacı Odası tarafından eczacılara sirküle edilen yazıda, İEİS üyelerinin almış olduğu 102 sayılı Karar için 27 Şubat 1998 tarihinde Ankara’da Türk Eczacıları Birliği (TEB) ve Eczacı Odaları Başkanları ile bir toplantı yapıldığı ve bir dizi uyumlu eylemin teşebbüs birliği kararı olarak alındığı belirtilmekte ve Sendika’nın teşebbüs birliği kararlarıyla boykot edilmesi kararı alınmıştır.

Diğer taraftan, TEB İstanbul Eczacı Odası tarafından eczacılara gönderilen 30 Mart 1998 tarihli yazıdan, 26 Mart 1998 günü eczacıların yoğun katılımıyla Mecidiyeköy Kültür Merkezi’nde bir “Değerlendirme Toplantısıâ€� yapılmış ve toplantı sonucunda bir dizi teşebbüs birliği kararı alınmıştır. Kararların tümü Sendika’nın üyesi firmaların ürünlerini boykot etmekle ilgilidir.

TEB ve bağlı eczacı odalarının almış olduğu boykot niteliği taşıyan teşebbüs birliği kararlarının eczaneler tarafından hayata geçirildiği ise Pendik bölgesi eczacıları tarafından 25 Mart 1998 tarihinde TEB Birinci Bölge İstanbul Eczacı Odası dikkatine gönderilen yazıdan anlaşılmıştır İlgili yazıda, İstanbul Eczacı Odası’nın boykot kararlarının Pendik bölgesi eczacıları tarafından desteklendiği belirtilmekte ve alınan kararlar sıralanmaktadır. Bu kararlar, TEB ve İstanbul Eczacı Odası’nın boykot kararlarının desteklenmesi, firmalardan gelen ilaç tanıtımına yönelik ürünlerin alınmaması ve mevcutlarının da eczanelerden kaldırılması, ilaç firmalarından direkt olarak yapılan kampanyalara katılınılmaması ve firmalardan gelen temsilcilerin eczanelere sokulmaması yönündedir. Bu vesileyle bir afiş hazırlanıp eczanelerin vitrinlerine yerleştirilerek boykot kararları uygulamaya alınmıştır.

Bu olaylar üzerine İEİS, Rekabet Kurulu’na 08.05.1998 tarihinde şikayette bulunmuştur. Rekabet Kurulu 06.07.1998 tarihinde Türk Eczacılar Birliği hakkında önaraştırma açmıştır. Tam bir yıl sonra da 06.07.1999 tarihinde soruşturma açmaya karar vermiş ve İEİS’nın şikayetine konu, 27.02.1998 tarihinde yapılan Türk Eczacılar Birliği 31inci Dönem Birinci Başkanlar Danışma Kurulu Toplantısı’nda alınan Karar ve bu Karar doğrultusundaki eylemlerin alım koşullarının pazar dışında belirlenmesi ve bazı teşebbüslerin pazar dışına çıkarılması amaçlarını taşıması ve bu etkileri doğurabilecek nitelikte olması nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un, 4üncü maddesi kapsamında bir ihlal olduğuna 18.09.2000 tarihinde oyçokluğu ile karar vermiştir.

Rekabet Kurulu’nun iki kararına da Danıştay’da itiraz edilebilmektedir. İEİS, ilgili karara Danıştay’da itiraz etmiştir. Kurul’un nihai kararının yargı denetimi aşaması tamamlanmadığından konu üzerine yorum yapmaktan kaçınmak gerekmektedir. Ancak burada üzerinde durulması gereken husus bir sektörü, örneğin ilaç sektörünü, düzenleyen yasal düzenlemelerin 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile çelişmesi durumunda bu vakada olduğu gibi gerek İEİS, gerekse TEB idari para cezasına çarptırılmışlardır. Ancak Rekabet Kurulu bu kararlarından çok sonra 09.04.2001 tarihinde Belko Ankara Kömür ve Asfalt İşletmeleri hakkında aldığı bir kararda 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 27 (g) maddesini çalıştırarak düzenlemeyi yapan ilgili bakanlıklara pazardaki rekabet ortamının nasıl tesis edileceğine dair Rekabet Kurulu görüş ve önerilerinin bildirilmesine karar kılmıştır. Nitekim 4054 sayılı Kanun; Rekabet Kurulu’na, 27 (a) maddesi uyarınca, yasaklanan faaliyetler ve hukuki işlemler hakkında inceleme, araştırma ve soruşturma yapmak; ihlallere son verilmesi için tedbir almak idari para cezası uygulamak yetki ve görevini yüklerken, diğer yanda 27 (g) maddesi uyarınca rekabet hukuku ile ilgili mevzuatta yapılması gerekli değişiklikler konusunda görüş bildirmek görev ve yetkisini yüklemekte, 30 (f) maddesi ile de Başkanlığa rekabet politikası ile ilgili olarak alınacak kararlar ve ilgili mevzuat hakkında görüş bildirme görev ve yetkisini vermektedir.

Benzer bir diğer karar da 03.12.1997 Tarih ve 41/269-19 Sayılı Rekabet Kurulu Kararı’dır. Nitekim bu kararda İçişleri Bakanlığı ve Milli Savunma Bakanlığı 4054 sayılı Kanun anlamında bir teşebbüs sayılmazken, Devlet Malzeme Ofisi’nin sözkonusu tanım çerçevesinde bir teşebbüs olarak ele alınabilecek olduğu; kamu kuruluşu ya da kamu kuruluşu sayılan bazı ihale makamlarının bilgisayar ürünlerine ilişkin alım ihalelerinde, ayrımcı uygulamalarda bulunmak suretiyle TSE belgeli bazı teşebbüsler ve bu arada kendi şirketleri aleyhine, haksız rekabete sebebiyet verdikleri ve şikayetçilerin bu kamu kurum ve kuruluşlarına örnek olarak Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Gümrük Müsteşarlığı (ya da onun namına ihale açan Devlet Malzeme Ofisi) gösterilmekte ise de, somut olarak belli bir teşebbüsün rekabete aykırı davranışta bulunduğu ileri sürülmeyip, sadece bu kuruluşların da uyacakları bir düzenleme yapılması arzusu dile getirilmektedir.

Rekabet Kanunu’nun genel ilkeleri arasında sayılan uygunluk, açıklık ve özellikle “rekabetin sağlanmasıâ€� da, bu kanunun kendi hükümleri çerçevesinde ele alınıp değerlendirilmesi gereken bir husustur. Haklarında şikayette bulunulan kuruluşların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun karşısındaki konumlarına gelince: Kanun’un “Kapsamâ€� başlıklı 2nci maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ya da piyasaları etkileyen her türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı… bu Kanun kapsamına girer.â€� denilmektedir. Yine aynı kanunun 3üncü maddesinde de “Teşebbüsâ€� tanımı yapılmaktadır. Buna göre, “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimâ€� olarak tarif edilen teşebbüs tanımına, dilekçede sayılan kamu kuruluşları girmemektedir. Bununla birlikte, Rekabet Kurulu 4054 Sayılı Kanun’un 27nci maddesinin (g) bendi ile kendisine verilen “rekabet hukuku ile ilgili mevzuatta yapılması gerekli değişiklikler konusunda doğrudan veya Bakanlığın talebi üzerine görüş bildirmekâ€�, yine aynı maddenin (k) bendi ile verilen “yılda bir çalışmaları ve görev alanlarındaki durum ve gelişmelerle ilgili bir rapor yayımlamakâ€� görevlerinin ifası sırasında, dilekçede öne sürülen hususların da dikkate ve değerlendirmeye almıştır.

Yukarıda örnekleri verilen emsal kararlar da olduğu gibi Sağlık Bakanlığı’na ya da İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğü’ne 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile ilaç mevzuatı arasındaki uyumsuzlukların düzeltilmesi için bir girişimde İEİS ve TEB’nin soruşturma sırasındaki istemlerine rağmen bulunulmamıştır.