Birleşme ve Devralma Başvurularında En Sık Karşılaşılan Sorular
Av. Pınar Eryürekli

Giriş

Bilindigi üzere 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun üç temel ayağından birisi birleşme ve devralmaların denetlenmesidir. Birleşme ve devralmaların denetlenmesi konusunda kanunla getirilen temel düzenlemeler hakkında bugüne kadar çeşitli yorum ve eleştiriler yapılmış, Rekabet Kurulu'nun bu konuda izlemesi gerekli yol hakkında çeşitli öneriler ortaya koyulmuştur.



Bu yazı ile amaçlanan, uygulamanın içindeki bir hukukçu olarak, gerek yerli gerek yabancı bir kişi veya şirketin bir birleşme ve/veya devralma işleminin Rekabet Kuruluna izin için bildirimine gerek var mı sorusunu sormaya başlamasından bu kararı vermesine kadar geçen sure zarfında ve daha sonra şayet bir bildirim zorunluluğu var ise bildirim aşamasında en sık sorduğu sorular ve bu anlamda kişi veya kuruluşları bir nevi bilmece çözme zorunluluğunda bırakan düzenlemelere dikkat çekmektir.



Rekabet Kanunundaki Temel Düzenleme



Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 7. maddesinde "teşebbüslerin hakim durum yaratacak ya da güçlendirecek bir sonuç doğurmaya yönelik olarak, ülkenin tamamı veya bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasında rekabetin önemli ölcüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya bir teşebbüsün diğerinin malvarlığının, paylarının veya yönetim haklarının tamamını veya bir kısmını devralması yasaktır" düzenlemesi yer alır. Bunun yanı sıra Kanunun 10.maddesi birleşme ve devralmaların bildirilmesi, 11.maddesi ise bildirilmemesi haline ilişkin temel düzenlemeleri içerir. Ayrıca, birleşme ve devralmaların Rekabet Kurulu'na bildirilmesi ve Kurul tarafindan değerlendirilmelerine ilişkin esas ve usuller Kurul tarafından çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ ile düzenlenmiştir. 



1997/1 Sayılı Tebliğ, herhangi bir birleşme veya devralma işlemiyle ilgili olarak Türk Rekabet Hukuku açısından bir bildirim zorunluluğunun cevabını arayanlar için ilk sırada yer alan kılavuz anlamına gelmektedir. 



Birleşme ve Devralma Tebliğinde Öngörülen Çeşitli Kriterler



Tebliğin ikinci maddesinde öncelikle bir nevi birleşme ve devralma tanımı yapılmış ve hangi durumların birleşme veya devralma sayılarak bu Tebliğ kapsamında değerlendirileceği düzenlenmiştir. Tebliğ kapsamında yer alan bir birleşme veya devralmanın hangi hallerde izne tabi olduğu hususu Teblig'in 4. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre birleşme veya devralmaya taraf olan teşebbüslerin (i) toplam pazar payları ilgili ürün pazarında %25' i aşıyorsa veya (ii) toplam ciroları 25 trilyon Türk Lirasını aşıyorsa Rekabet Kurulu'ndan izin alma zorunluluğu vardır.



Herhangi bir birleşme veya devralma işlemi için bildirim gerekliliğine karar verilirken en sık düşÃ¼len yanılgı, tarafların sadece Tebliğ'de öngörülen pazar payı veya ciro kriterlerinden birini gerçekleştirmesi halinde izin zorunluluğu doğduğu sonucuna varmaktır. Ancak gerçekte bu iki kriterle birlikte gerçekleşmesi gereken bir koşul daha vardır ki o da kontrol değişikliğidir. Sözkonusu 'kontrol değişikliği kriteri' her ne kadar Tebliğ'de, en azından ciro ve pazar payı kriterlerinin yanında, açık olarak bir koşul niteliğinde sayılmadığı için gözardı edilse de uygulayıcıların bildiği üzere bu husus Tebliğin düzenlemesi içinde yer alır ve kontrol kavramı Tebliğ'in 2. maddesinde tanımlanır. 



Pazar payı ve ciro kriterleri açısından uygulamada sık karşılaşılan sorulardan birisi de sözkonusu kriterlerin birleşme ve devralma işleminin taraflarından birisi açısından gerçekleşmekle bildirim zorunluluğunun doğup doğmadığıdır. Diğer bir ifade ile, bir birleşme veya devralma anlaşmasının tarafı olan işletmelerden birisinin pazar payı tek başına %25'i geçiyorsa gene de bildirim zorunluluğu var mıdır Kuşkusuz, taraf işletmelerden birisinin pazar payı veya cirosunun Tebliğ'de öngörülenin üstünde olması toplam pazar payı veya cironun da otomatik olarak aşılması anlamına gelir. Ancak, burada kişi veya şirketlerin haklı olarak sorguladıkları husus elbette rakamsal olarak eşiklerin aşılması ile ilgili değil, taraflardan bir tanesinin ilgili ürün pazarında eşikleri aşan bir pazar payı veya ciroya sahip olmasıyla birlikte diğer tarafin ilgili ürün pazarında hiçbir faaliyeti dolayısıyla bir ciro veya pazar payı bulunmaması halinde de bildirim zorunluluğu olup olmadığı konusudur.



Birleşme ve devralma denetiminin temelinde yatan düşÃ¼ncenin 'hakim durum yaratma veya güçlendirme' ve 'rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurma' olgularının denetlenmesi olduğu gözönüne alındığında bu sorunun da cevabı olumlu olmaktadır. Zira, ilgili pazarda yüksek pazar payı veya ciroya sahip bir şirketle ilgili pazarda herhangi bir ticari faaliyeti olmayan bir şirket arasında Tebliğ anlamında bir birleşme veya devralma olması halinde bile farklı pazarlardaki üstün güçlerin bir araya gelmesi suretiyle oluşabilecek bir hakimiyet ya da örneğin birbirini tamamlayıcı ürünler üreten iki şirketin bir araya gelerek mevcut pazarlarını genişletmesi sözkonusu olabilecektir.



Bununla doğrudan bağlantılı olarak çoğunlukla yabancılar tarafindan gündeme getirilen bir soru da pazar payı veya ciro eşikleri aşılsa bile tarafların 'örtüşen menfaatleri' ('overlapping interests') olmaması halinde yine de bildirim zorunluluğu doğar mı sorusudur. Ne 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'unda ne de 1997/1 Sayılı Tebliğ'de 'overlapping interests' kavramına yer verilmemiştir. Uygulamada da Rekabet Kurulu kararlarında, birleşme devralma denetimine ilişkin değerlendirmelerinde bu ayrım yapılmamaktadır.



İzin Başvurusunun Zamanı

Gene uygulamada birleşme ve devralmaların denetimi hususunda en sık yöneltilen sorulardan birisi bir birleşme ve devralma anlaşmasının, şayet bildirimi gerekiyorsa, hangi aşamada bu bildirimi yapmak gerektiğidir. Zamanlamaya ilişkin bu sorunun önemi rekabeti sınırlayıcı anlaşma, eylem ve kararların bildirimi ile birlikte düşÃ¼nüldüğünde ortaya çıkar. Zira Rekabet Kanunu'nda kanun kapsamına giren anlaşma, eylem ve kararların yapıldıkları tarihten itibaren bir ay içinde Kurul'a bildirilmeleri öngörülmüş olmasına ramen, birleşme ve devralma anlaşmalarına ilişkin olarak böyle bir tarih öngörülmemiştir.



Bununla birlikte kanunda birleşme ve devralmalara ilişkin olarak Rekabet Kurulu açısından onbeş günlük ön inceleme süresi ile otuz günlük nihai karar süreleri kabul edilmiştir. Buna göre Rekabet Kurulu bu süreler içinde birleşme ve devralma işlemi hakkında herhangi bir cevap vermez veya işlem yapmaz ise birleşme veya devralma anlaşmaları bildirim tarihinden otuz gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır. Rekabet Kurulu öngörülen süreler içinde bir birleşme veya devralma işlemine izin verebilir, red edebilir veya koşullu izin verebilir. Burdan yola çıkarak birleşme ve devralma anlaşmalarının hangi tarihte bildirilmeleri gerektiğine ilişkin bir yorumda bulunursak, Kurulun koşullu izin verme olasılığı düşÃ¼nülerek böyle bir durumda imzalanmış ve hatta kapanış işlemleri de tamamlanmış bir anlaşma olması halinde tarafların geri adım atmak zorunda kalabilecekleri düşÃ¼nülerek, bunu engellemek için anlaşmanın imza veya kapanışından en azından otuz gün veya Rekabet Kurulu'nun cevabının alınabileceği makul bir süre öncesinde bildirim yapılması önerilebilir. 

 

 

Uluslararası Birleşme ve Devralmalar



Bildirimin zamanlaması ve devralma işleminin kapanışı çerçevesinde özellikle uluslararası birleşme ve devralmalar açısından önemli diğer önemli bir sorun Türk Rekabet Kurulu kararının bekletici mesele yapılıp yapılmayacağıdır. Ya da bir diğer açıdan bakıldığında Rekabet Kurulu, uluslararası birleşme veya devralma işleminde Kurul kararı verilinceye kadar taraflardan işlemi askıya almalarını en azından Türkiye ayağı açısından işlemin sonuçlandırılmamasını isteyebilir mi Bu sorunun cevabı da Kanun veya Tebliğ'de açıkça düzenlenmemiştir. Ancak gerek Kanunun gerek Tebliğ'in mantığı içinde açık olarak görülen odur ki bir uluslararası bir birleşme ve devralma işlemi sonucunda "Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde rekabetin önemli ölçüde etkilenmesi veya azaltılması" sonucunun doğması kuvvetli ihtimal dahilinde ise Rekabet Kurulu 15 günlük ön inceleme süresi sonunda taraflardan nihai karara kadar işlemi askıya almalarını isteyebilecektir. Bu tür uluslararası işlemlerde bu sorunun çıkış noktası farklı ülkelerde gerçekleşecek farklı proseslerin farklı rekabet otoriteleri tarafından değerlendirilecek olmasıdır. Örneğin bir ülke rekabet otoritesine öncelikli olarak bildirimde bulunulmuş ya da o ülke rekabet kanunları gereği kısa sürede rekabet otoritesi onayı çıkmış olmakla işlem o ülkede tamamlanabilir duruma gelmektedir. Ancak çok taraflı işlemlerde genellikle bir anlaşmanın ilgili olduğu tüm ülkelerde aynı anda yürürlüğe girmesi hedeflendiğinde tek bir rekabet otoritesinin kararının gecikmesi işlemin yürürlüğünü geciktirebilecektir. Bu noktada Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında gerçekleşecek bir kapanış prosedürü açısından Türk Rekabet Kurulu'nun kararının bekletici bir nitelik arzetmeyeceğini ancak Türkiye dışında sonuçlandırılacak bir proses sonucu Türkiye piyasalarında rekabeti önemli ölçüde etkileyecek bir karar veya uygulama ortaya çıkacak ise bu takdirde Rekabet Kurulu'nun nihai kararının beklenmesi gerektiğini düşÃ¼nüyoruz. 



Sonuç



Yukarıda kısaca anlatıldığı üzere, birleşme ve devralma anlaşmalarının Rekabet Kurulu'na bildiriminin usul ve esaslarına ilişkin olarak 1997/1 sayılı Tebliğ'de açıkça düzenlenmemiş, yoruma açık veya uygulamada farklı sonuçlara yol açabilecek pek çok husus vardır. Rekabet Kurulu'nun da 1997/1 sayılı Tebliği yeniden düzenlemek suretiyle ya da Avrupa Birliği Komisyonu'nun çeşitli konularda dönem dönem çıkardığı Duyuru'ları (Notice) gibi çeşitli düzenlemeler ile mevcut boşlukları doldurarak, teşebbüsler açısından biraz daha açıklık ve şeffaflık sağlayacak esasları ortaya koyması gerekmektedir. Öte yandan Kurul'un bugüne kadar ki kısa faaliyet dönemi içerisindeki uygulama, çalışma ve kararlarının takdire şayan olduğu pek tabii ki unutulmamalıdır.