Türk Rekabet Kurulu Uygulamaları Açısından Hakim Durum
Sibel Yurttutan - Av. Seçil Abalı

4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunu'nun ("Rekabet Kanunu") yürürlüğe girmesi ile belirli bir pazardaki hakim durum kavramı önem kazanmıştır. Bu yazımızda, Türk Rekabet Hukuku açısından hakim durum kavramı ve unsurları ile birlikte Türk Rekabet Kurulu uygulamalarında hakim durumun kötüye kullanılması halleri incelenmiştir. 



7 Aralık 1994 tarihinde yürürlüğe giren Rekabet Kanunu'nun 6. Maddesi ile hakim durumun kötüye kullanılması yasaklanmıştır. 6. Madde ile: 



"Bir veya birden fazla teşebbüsün ülkenin bütününde ya da bir bölümünde bir mal veya hizmet piyasasındaki hakim durumu tek başına yahut başkaları ile yapacağı anlaşmalar ya da birlikte davranışlar ile kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır"



Rekabet Kanunu'nun tanımlara ilişkin 3. Maddesinde ise "Hakim Durum", "Belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız haretket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" olarak tanımlanmıştır. 



Avrupa Birliği Hukuku'nun temelini teşkil eden Roma Antlaşması'nın 86. Maddesi ile de hakim durumun kötüye kullanılması yasaklanmış olmakla birlikte bu maddede hakim durumun tanımı yapılmamıştır. Aynı şekilde Roma Antlaşması'nı yer yer tadil edip madde numaralarını değiştiren Amsterdam Antlaşması'nın 82. Maddesinde de böyle bir tanım yapılmamıştır. Hakim durumun tanımı ve koşulları doktrin ve içtihadlarla belirlenmiştir. 



Continental Can 
davasında Avrupa Komisyonu "hakim durum" kavramını aşağıdaki şekilde tanımlamıştır: 



İşletmeler, rakiplerini, müşterilerini ve kendilerine mal temin eden diğer satıcıları gözönüne almaksızın bunlardan tamemen bağımsız olarak hareket edebiliyorlarsa hakim durumdadırlar. Bu durum, işletmelerin pazar payı ya da pazar payı ile birlikte sahip olduğu teknik bilgi, hammadde veya sermaye sebebiyle sözkonusu ürünün önemli bir kısmı bakımından pazarda fiyatı veya üretimi ya da dağıtımı kontrol etme gücünün olması halinde ortaya çıkmaktadır. Böyle bir pazar gücünden bahsedebilmek için, işletmelerin pazardaki diğer işletmelerin pazardaki diğer işletmelerin varlığına tamamen son verebilmesini sağlayacak mutlak bir hakimiyete sahip olmaları gerekmemektedir; diğer kısmi pazarlarda etki oranları farklı olsa bile işletmelerin bağımsız davranma serbestisinin olması yeterlidir." 



United Brands   
davasında ise "hakim durum" Avrupa Komisyonu tarafından "Bir kuruluşun sahip olduğu ve rakip, müşteri ve nihai olarak tüketicilerden büyük ölçüde bağımsız olarak hareket etme imkanını veren ve ilgili pazarda etkin rekabetin korunmasını engellemesini sağlayan iktisadi güç durumu" olarak tanımlanmıştır. 



Bu tanımda yer alan iktisadi güç, mutlaka bir fiyat belirleyebilme gücü olarak değil pazara giriş engellerinin varlığı ve diğer teşebbüslerin pazar dışında tutulması ile de gerçekleşebileceği şeklindeki yorumlar, Avrupa uygulamalarında ve yorumlarında görülmektedir.



United Brands davası ile yapılan bu tanım, daha sonra Avrupa Komisyonu ile mahkemeler tarafından diğer davalarda da kullanılmıştır.



Bir teşebbüsün belirli bir pazarda hakim durumda olup olmadığını gösteren çeşitli faktörler mevcuttur. Bu faktörler, pazar yapısı ve özellikle pazara giriş engellerinin olup olmadığı, teşebbüsün ilgili pazardaki pazar payı ile bu teşebbüsün ilgili pazarda yer alması ve ilgili pazardaki arz ve talep koşulları olarak özetlenebilir. 



Hakim durumun mevcudiyetinden sözedebilmek için öncelikle ilgili ürün pazarı ile coğrafi pazarın tespit edilmesi gerekmektedir. İlgili ürün pazarının tespitinden sonra teşebbüsün bu pazardaki pazar payı hakimiyetin mevcut olup olmadığını belirleyen faktörlerden biridir. Yüksek bir pazar payı, teşebbüsün ilgili ürün pazarında hakim durumda olduğunun göstergesi olacaktır. 



Rekabet Kurulu'nun 78/603-113 sayılı ve 13.08.1998 tarihli Türkiye Şeker Fabrikaları kararında Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş'nin %80 üretim payı ile kuruluşundan bu yana hakim durumda olduğu belirtilmiş yine Rekabet Kurulu'nun 99-31/277-167 sayılı ve 22.06.1999 tarihli Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğü kararında, Çay-Kur'un %70'lik pazar payı ile 4054 sayılı Kanun çerçevesinde ilgili pazarda hakim durumda olduğu belirtilmiştir.



Rekabet Kurulu'nun 00-29/314-181 sayılı ve 03.08.2000 tarihli Afyon Ekmek kararında, %22 pazar payı olan Afyon Ekmek Un Mamülleri Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin maliyet, fiyat, toplam üretim miktarı gibi ekonomik paramatreleri belirleme ve rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket edebilme gücü olmadığı açıktır denmiş ve hakim durumun varlığında gözönünde bulundurulan diğer faktörlerde değerlendirilerek Afyon Ekmek Un Mamülleri Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ilgili ürün pazarında hakim durumda olmadığı tespit edilmiştir.



Hakim durumun varlığının tespitinde kullanılan kriterlerden biride Herfindahl-Hirschman Index ("HHI Endeks")'idir. HHI Testi ilgili ürün pazarındaki yoğunlaşma oranının hesaplanmasında kullanılarak etkin bir rekabetin oluşup oluşmadığını göstermektedir. HHI, ilgili ürün pazarında mevcut olan kuruluşların pazar paylarının karelerinin alınması sureti ile hesaplanmaktadır. HHI Endeksi, 10.000 (tekelin sözkonusu olduğu pazarlar) ile daha düşÃ¼k rakamlar (etkin bir rekabetin olduğu pazarlar) arasında sonuç doğurabilmektedir. Pazar payı yüksek olan firmalar HHI oranını yükseltirken, pazar payı düşÃ¼k olan firmaların HHI üzerindeki etkisi az olmaktadır. HHI hesaplamasına göre 1000'in altında kalan pazarlar yoğunlaşmamış kabul edilirken, 1.000 ile 1.800 arasında yer alan pazarlar orta derecede yoğunlaşmış ve 1.800'ün üzerinde olan pazarlar ise yüksek derecede yoğunlaşmış olarak kabul edilmektedir. 



HHI Index'i ABD'nin yanında Avrupa Topluluğunda da birleşme ve devralmalar değerlendirilirken kullanılmaktadır. Aynı şekilde Rekabet Kurulu da 00-43/464-254 sayılı ve 03.11.2000 tarihli Toros Gübre ve Kimya Endüstrisi A.Ş. kararında HHI Endeksini kullanılmış ve %46,22 pazar payı ile HHI değerlendirmesine göre 1800 değerinin üzerine çıkıldığından, azotlu gübre pazarının yüksek ölçüde yoğunlaşmış sayılacağı belirtilmiş ve giriş engellerinin yüksek olduğu pazarın oligopolistik yapısının ciddi ölçüde güçleneceği ve böylece pazara girişin daha da zorlaşacak olması nedeniyle hakim duruma geçileceği belirtilmiştir.



Her ne kadar bir teşebbüsün ilgili ürün pazarında pazar payının yüksek olması halinde hakim durumda olduğu saptanıyorsa da hakim durumun tesbiti için pazara giriş koşulları, hakim durumun devamlılığı, pazar potansiyeli, bağımsız davranabilme yeterliliği ve sahip olunan ekonomik güç gibi kriterler de dikkate alınmalıdır. Bu kriterler, Rekabet Kurulu'nun uygulamalarında belirgin bir şekilde yer almaktadır. 



Pazar payının yanında diğer kriterlerinde dikkati alınması gerektiği Rekabet Kurulu'nun 99-21/167-86 sayılı ve 28.04.1999 tarihli Benkar A.Ş. kararında belirtilmiştir. 06.09.1999 tarih ve 99-41/435-274 (a) sayılı Rekabet Kurulu kararında ise "faaliyet gösterdiği pazardaki ekonomik parametreleri belirleme gücüne sahip olmayan Pınar Et'in hakim durumda olduğunun ileri sürülemeyeceği" belirtilmiştir. Aynı şekilde Rekabet Kurulu'nun 00-16/160-82 sayılı ve 02.05.2000 tarihli Cisco Systems/IBM kararında ise pazara giriş engelleri ve potansiyel rekabetin hakim durumun tespitinde dikkate alınması gereken unsurlar olduğu belirtilmiştir. Yine Rekabet Kurulu'nun 00-33/356-200 sayılı ve 05.09.2000 tarihli kararında pazar payı büyüklüğünün hakim durumun analizi açısından tek başına yeterli olmadığı, ekonomik gücün sürekliliğinin de dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.



Hakim durumun varlığı bir teşebbüs için sözkonusu olabileceği gibi birden fazla teşebbüs de ilgili ürün pazarından birlikte hakim durumda olabilir. Rekabet Kanunu'nun 3. ve 6. Maddelerinde de birden fazla teşebbüsün birlikte hakim durumda olabilceği anlaşılmaktadır. Avrupa'da birlikte hakim durumun varlığı ilk olarak Italian Flat Glass
 
davasında incelenerek iki veya daha fazla bağımsız ekonomik birliğin belirli bir pazarda belirli ekonomik bağlarla birleşip birlikte o pazarda hakim durumda olabilecekleri belirtilmişitir.



Birlikte hakim durum Rekabet Kurulu tarafından da bir çok olayda karara bağlanmıştır. Rekabet Kurulu'nun 00-33/356-200 sayılı ve 05.09.2000 tarihli kararında " birlikte hakim durumun bir anlaşma ile, birlikte davranış ile ya da pazarın özellikleri gereği ortaya çıkabileceği" belirtilmiştir. Yine Rekabet Kurulu'nun 00-26/292-162 sayılı ve 17.07.2000 tarihli Biryay/Yaysat kararında karara konu olan ilgili teşebbüslerin gazete ve dergi dağıtım piyasasında birlikte hakim durumda bulundukları belirtilmektedir. Aynı şekilde Rekabet Kurulu'nun 12.01.2000 tarih ve 00-1(b)/11-5 sayılı İlaç ve Kimya Endüstrisi İşverenler Sendikası kararında raportör görüşÃ¼ olarak " birden fazla teşebbüsün rakiplerinden ve alıcılarından bağımsız bir şekilde ekonomik değişkenleri belirleyebilmesi, bunların birlikte hakim durumda olduğunu göstermektedir. Bu noktada önemli olan, birden fazla teşebbüsün hakim durumdaki bir teşebbüsün hareket ettiği gibi hareket edebilmesini sağlayacak ortak iradenin sergilenmesi ve pazar koşullarının buna uygun olmasıdır." denmektedir.






Ancak Soruşturma Heyeti'nin bu görüşÃ¼ne Rekabet Kurulu katılmamış ve Rekabet Kanunu'nun 6. Maddesi'nin teşebbüs birliklerini kapsamadığı, dolayısı ile İlaç ve Kimya Endüstrisi İşverenler Sendikası'nın da bir teşebbüs birliği olarak bu madde kapsamında olmadığına karar kılmıştır.



Sadece hakim durumun varlığı Rekabet Kanunu'nun 6. Maddesi bakımından bir aykırılık teşkil etmemektedir. Hakim durumda olan teşebbüslerin, ilgili ürün pazarında sahip oldukları hakim durumlarını kötüye kullanmaları halinde Rekabet Kanunu'nun 6. Maddesi bakımından bir aykırılık sözkonusu olacaktır. Rekabet Kanunu'nun 6. Maddesinde sayılan hakim durumun kötüye kullanılması halleri aşağıdaki gibidir:



"(a) Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler;

(b) Eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farkli şartlar ileri sürerek, doğrudan veya dolaylı olarak ayırımcılık yapılması;

(c) Bir mal veya hizmetle birlikte, diğer mal veya hizmetin satın alınmasını veya aracı teşebbüsler durumundaki alıcıların talep ettiği bir malın veya hizmetin, diğer bir malın veya hizmetin de alıcı tarafından teşhiri şartına bağlanması ya da satın alınan bir malın belirli bir fiyatın altında satılamaması gibi tekrar satış halinde alım satım şartlarına ilişkin sınırlamalar getirilmesi;

(d) Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler;

(e) Tüketicinin zararına olarak üretimin, pazarlamanın ya da teknik gelişmenin kısıtlanması."



Rekabet Kurulu'nun hakim durumun kötüye kullanılması ile ilgili olarak verdiği kararlardan bir kısmı aşağıdaki gibidir:



Rekabet Kurulu'nun 17.07.2000 tarih ve 00-26/292-162 sayılı kararında Biryay-Yaysat kararında, ilgili ürün pazarında %100 pazar payına sahip olacak şekilde mutlak tekel oluşturulduğu ve bu hakimiyetin kötüye kullanılarak rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılarak Rekabet Kanununun 6 (a) maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir.



Rekabet Kurulu'nun en son kararlarından biri olan 1 Ağustos 2001 tarih ve 00-2/13-6 sayılı Turkcell kararında, Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin ("Turkcell"), düzenlediği kampanyalar ile cep telefonu distribütörleri ile münhasır çalışması veya bunları kendisine bağımlı konuma getirmesi suretiyle rakip operatörlerin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırarak Rekabet Kanununun 6. Maddesinin (a) bendinde sayılan yasak eylemlerde bulunduğuna dair bir karar vermiştir.



Rekabet Kurulu'nun 11.10.1999 tarih ve 99-46/500-316 sayılı Cine 5 kararında Hakim durumdaki bir teşebbüsün Rekabet Kanunun 6 (b) maddesi uyarınca ayırımcı uygulamalarının rekabeti sınırlayıcı olarak nitelendirilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir:



1."Ayırımcı uygulamada bulunan teşebbüsler birbirinin rakibi olmalıdır.

2.Uygulama alıcı konumundaki rakiplerden birini diğerine karşı rekabette dezavantajlı hale getirmelidir.

3.Eşit olmayan ticari işlemlere farklı fiyat uygulanması, Rekabet Hukuku açısından fiyat ayırımcılığı değildir. Ticari işlemlerin eşit olup olmadığının tespitinde kullanılan kriterler ise şunlardır:



Ticari işleme konu malın doğasına bağlı unsurlar: Malın cinsi, niteliği, maliyeti, vb. unsurların eşit olup olmaması.



Ticari işlemlerin gerçekleştiği koşullar: Teslimatın nerede, ne zaman yapılacağı, alıcı tarafından yapılacak ödemenin peşin veya vadeli olması, alım hacmi (miktarı) gibi tamamen alıcının talebinin sağlayıcıya hangi koşullarda yöneldiğinin belirlenmesine ilişkin koşulların eşit olup olmaması." olarak belirlenmiştir." 



Rekabet Kurulu'nun 17.07.2000 tarih ve 00-26/292-162 sayılı kararında Biryay-Yaysat kararında ise BBD, Biryay ve Yaysat'ın gazete ve dergi dağıtımı piyasasındaki finansal, teknolojik ve ticari avantajlarından yararlanarak gazete ve dergi yayıncılığı piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan faaliyetlerde bulunmanın Rekabet Kanunun 6 (b) maddesine aykırı olduğu belirtilmiştir. 



Rekabet Kurulu'nun 22.06.1999 tarih ve 99-31/277-167 sayılı Çay-Kur kararında, Çay-Kur'un bayilik sistemine ilişkin sözleşmeler vasıtasıyla kar oranını ve perakendeciye satış fiyatlarını belirleyerek çay dağıtım pazarında Rekabet Kanunun 6 (c) maddesinde belirlenen yasaklayıcı faaliyetlerde bulunduğu belirtilmiştir. 



Bu kararlardan da görüleceği gibi, ilgili ürün pazarında rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin güçleştirilmesi, eşit durumdaki teşebbüsler arasında ayırımcılık yapılması ya da bir mal veya hizmetle diğer bir mal veya hizmetin satın alınması gibi durumlar, Türk Rekabet Hukuku uygulaması açısından da hakim durumun kötüye kullanılmasının örneklerini teşkil etmektedir. Böylece artık, Rekabet Kurulu'nun yerleşik kararlarında da Avrupa örneklerinde yer aldığı gibi hakim durumun tanımı ve de kötüye kullanma hallerinin örnekleri görülebilmektedir.