Avrupa Birliğine Tam Ãœyelik Sürecinde Devlet İhalelerinde Rekabetin Sağlanması
NİSA ÃœNAY

Rekabetin bozulması, piyasa içinde faaliyet gösteren kamu ya da özel firmaların rekabeti bozucu ya da sınırlayıcı eylemleriyle ya da piyasa dışı temel faktör olan devlet müdahaleleriyle gerçekleşmektedir. Devlet müdahaleleri kamu ihalelerinde, sübvansiyonlarda, münhasır hakların tesisinde ve devredilmesinde, regülasyon-deregülasyon düzenlemelerinde görülebilir. Devlet müdahalelerinin amacı, piyasa ekonomisinin etkinliğini artırmaktır. Piyasaya yapılan devlet müdahaleleri ekonomik faaliyetlerin koordinasyonunu güçlendirmeye çalışır. Ancak, önemli olan soru şudur: Devlet müdahaleleri bir yandan piyasa ekonomisinin etkinliğini artırmayı hedeflerken diğer yandan rekabet hukukunun ve politikasının amaçlarıyla nasıl uzlaştırılacaktır 2886 sayılı Devlet İhale Kanunumuza göre, kamu ihalelerinde temel amacın "ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması" olmasına rağmen, bu amacın çoğu kez gerçekleştirilemediği, kamu ihalelerinin rekabet ihlallerinin yoğun yaşandığı bir alan olduğu sürekli olarak dile getirilmektedir. Devletin en büyük alıcı olduğu piyasalardaki kamu ihalelerinde rekabetin sağlanması, ülkemiz ekonomisinin rekabetçi bir yapı kazanması ve AB'ye uyum süreci bakımından gerekli görülmektedir. Bu amaçla, yeni bir Devlet İhale Kanunu Tasarısı hazırlanmış bulunmaktadır. 




1. Devlet İhalelerinde Rekabetin Sağlanmasının Önemi ve Konunun Uluslararası Boyutu




Devletin ekonomi alanındaki rolünün ve bu alana müdahalelerinin rekabet politikasının hedefleri ile uzlaştırılması, genel olarak ekonomi politikasının temel sorunsallarından biri olagelmiştir. Henüz tam olarak liberalleşmemiş ekonomilerde devlet ve diğer kamu kuruluşları piyasaların en büyük alıcısı ve bazen de satıcısı durumunda bulunmaktadır. Ãœlkemizde de toplam yatırımların büyük bir bölümünün kamu kesimince gerçekleştirildiği göz önüne alınacak olursa, devletin piyasalarda mal ve hizmet talebinde önemli bir yer işgal ettiği görülecektir. Kamu sektörü, piyasaya sürülen mal ve hizmetlerin yüzde 15'inin alıcısı, belki bundan biraz daha düşÃ¼k oranda da satıcısıdır. Gayrisafi milli gelirin yüzde 15'i tutarındaki bir piyasada, devletin rekabeti bozacak davranışlarda bulunması, şu veya bu sebeple bazı firmaları kayırması, sadece piyasalardaki rekabeti değil ülkedeki ekonomik ve sosyal dengeleri değiştirebilecek niteliktedir. 



Kamu ihalelerini rekabete açmanın yolu şeffaflıktan geçmektedir. Ancak şeffaf bir ihale yöntemiyle, kamuoyunun kamu ihalelerinde kayırma olmadığına tam bir inanç duyması sağlanabilecektir. Öte yandan etkin rekabetin sağlandığı bir kamu ihaleleri piyasasında, KOBİ'lerin yapıları, kapasiteleri ve imkanlarının kıtlığı gibi nedenlerle, büyük işletmelerle rekabet etmesinin mümkün olamayacağı gerçeği karşısında, bu tür işletmelere destek olunmasının gerekli olup olmadığının; gerekli ise bunun hangi ölçüye kadar ve hangi yöntemlerle ve ne şekilde yapılabileceğinin tespit edilmesi önem kazanmaktadır.



2886 sayılı Devlet İhale Kanunumuzun "İlkeler" başlıklı 2'nci maddesinde "Bu kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır" denilmekle birlikte; mevcut ihale mevzuatımız hazırlanırken izlenen öncelikli politika, piyasalarda rekabetin sağlanmasından ziyade kamuya ait ihtiyaçların en ekonomik ve en etkin bir şekilde temini olmuştur. İhale sürecinde rekabetin sağlanması ise, ancak devlet hazinesini korumaya yönelik bu öncelikli amaca hizmet ettiği ölçüde gözetilmiştir. Nitekim, mevcut Devlet İhale Kanununun ilkeleri arasında, Avrupa Birliği kamu ihaleleri prensiplerine benzer şekilde rekabet ve şeffaflık yer almış olduğu halde, rekabet ilkesinden sapma gösterebilecek çok sayıdaki istisnai hallere kanunda yer verilmiştir. Örneğin, Kanunun 71'inci maddesi gereğince, kamuya ait işletmelerin ürettiği bir mal sözkonusu olduğu zaman, ihale yapılmaksızın o kamu kuruluşundan sözkonusu malın temin edilmesi zorunluluğunun getirilmesinde, kamuya ait kaynakların korunması saikiyle rekabeti sağlama amacı ikinci plana itilmiştir. Eğer rekabetin sağlanmasına öncelik verilmiş olsaydı, o malı üreten kamu işletmelerinin de diğer özel işletmelerle birlikte rekabet kuralları çerçevesinde ihaleye girmesi tercih
edilirdi.
Ayrıca mevcut devlet ihale sistemimizde, çeşitli nedenlerle, bazı ihalelerin uluslararası rekabete açılmaması veya uluslararası rekabete açılsa bile yerli istekli lehine belli bir oranda avantaj sağlanması uygulamalarına rastlanılmaktadır.



Piyasalarda rekabetin tesisi ve korunması hususunda Anayasa'nın 167'nci maddesi çerçevesinde görevlendirilmiş bulunulan Devletin bilerek ve isteyerek rekabet hukuku kurallarını ihlal edeceği düşÃ¼nülemez. Ancak Devletin pek çok organdan müteşekkil bir bütün olup çeşitli faaliyetleriyle günlük yaşamımızın her bölümünde karşımıza farklı ajanlarıyla çıktığı gözden uzak tutulmamalıdır. Bu kamusal ajanlar zaman zaman rekabet kurallarını ihlal eden faaliyetlerde bulunabilmektedirler. 



Doğrudan rekabet otoritesinin sorumluluğunda olmayan rekabeti tesis etmeye yönelik faaliyetlerin başında, çeşitli Devlet birimlerince gerçekleştirilen işlem ve eylemlerde, rekabet kurallarının dikkate alınması gelmektedir. Devletin rekabeti bozucu eylem ve işlemlerinin önlenmesine yönelik uygulamaların en az teşebbüslerin rekabeti ihlal eden davranışlarına karşı yapılacak uygulamalar kadar önemli olduğu gözden uzak tutulmalıdır. Devletin çeşitli kuruluşları, iktisadi bir aktör olarak piyasalarda faaliyet gösterdikleri durumlarda, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun anlamında birer teşebbüs olup; bunların eylem ve işlemleri doğrudan rekabet kurallarına tabidir. 



Devletin teşebbüs olarak nitelendirilemeyecek çeşitli birimlerinin rekabet kuralları ile çatışan eylem ve işlemleri; devlet yardımları, devlet ihaleleri veya münhasır bir hakkın oluşturulması ya da var olanın devredilmesi olarak karşımıza çıkabileceği gibi, başta 



regülasyon ve deregülasyona yönelik olanlar olmak üzere piyasaların rekabet yapısını doğrudan ilgilendiren yasa, tüzük, yönetmelik ve diğer her türlü hukuki düzenleme de olabilir. 



Konuya uluslararası boyutu açısından yaklaştığımızda, dünya ticaretinin liberalleşmesini en fazla isteyen devletlerin bile, kamu ihalelerinin yabancı firmalara açılmasına kolay razı olmadıklarını görmekteyiz. Dünya ticaretinin artmasına ve global büyümeye engel olan bu tür kayırmaların önlenebilmesi için çeşitli uluslararası kuruluşlar kendi amaçları, politikaları ve yetkileri çerçevesinde çalışmalar yapmış ve uluslararası normlar oluşturmuşlardır.



Uluslararası kuruluşlardan UNCITRAL (BM Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu), Birleşmiş Milletler'e üye devletlerin kamu ihalelerine ilişkin mevzuatının nasıl olması gerektiği konusunda bir model benimsemiştir. Dünya Ticaret Örgütünün de kurulduğu GATT Uruguay Round'da ise, üye ülkelerin kamu ihaleleri konusunda uymaları gereken kurallar belirlenmiş ve bu kurallara uyulmaması halinde uygulanacak prosedür kabul edilmiştir. Nitekim, DTÖ Kuruluş Anlaşması eklerinden olan Kamu İhaleleri Anlaşması 1 Ocak 1996 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Anlaşma ile bir yenilik olarak, üye ülkelerden birinde ihaleye katılanlara ayrımcılığa uğradıklarına dair itiraz hakkı tanınmıştır. Bu yeni Kamu İhaleleri Anlaşması ile, kamu ihaleleri pazarındaki uluslararası rekabette büyük bir artış olması beklenmektedir. Bu konuda bundan sonra atılacak adım, Anlaşmada da öngörüldüğü şekilde, Anlaşmanın gözden geçirilerek tam bir rekabet ortamının yaratılmasıdır. Zira sözkonusu Anlaşmayı imzalamış bulunan ülkelerin kamu ihaleleri mevzuatında dahi, üçüncü ülkelere karşı bazı kısıtlamalar bulunmaktadır. Bu bağlamda, DTÖ Kuruluş Anlaşmasının temel prensiplerinden olan ve şu anda Kamu İhaleleri Anlaşması çerçevesinde uygulanmayan "ulusal muamele" ve "en çok kayırılan ülke" kurallarının da anılan Anlaşmanın uygulama alanına dahil edilmesi nihai hedef olarak görülmektedir. Bu bağlamda "DTÖ Kamu İhalelerinde Şeffaflık Anlaşması" Taslağı 1999 yılında düzenlenen Seattle Round'da ele alınamamıştır.




2. Avrupa Birliği'nde Devlet İhaleleri Sistemi 


Avrupa Birliği ise, kamu ihaleleri konusunu ekonomik entegrasyonun bir koşulu olarak görüp, uluslarüstü niteliğine de uygun biçimde, doğrudan uygulanma niteliğine sahip direktifler ile, hiç değilse üyeleri arasında milliyete dayalı ayrımcılık yapılmamasını sağlamıştır. Bu kurallara uyulmaması halinde, kayırmacılık nedeniyle zarar gören yabancı firmaların zararını tazmin edecek bir sistemi de üye devletlere kurdurmak suretiyle, etkin uygulamayı garanti altına almıştır.



Kamu ihaleleri konusu, kurucu antlaşmaların hiçbirinde bağımsız bir başlık altında düzenlenmemiştir. Bununla birlikte, Avrupa Birliğinin ekonomik entegrasyon hedefi doğrultusunda, aralarındaki tüm sınırların kaldırıldığı bütünleşmiş tek bir Avrupa Pazarının gerçekleştirilebilmesi için, kamu ihalelerinin, tüm teşebbüslere milliyet ayrımı yapılmaksızın açılabilmesini temin etmenin zorunluluğunu gören Topluluk organları, üye ülkelerin kendi milli firmalarını kayıran, diğer firmalar aleyhine görünür ya da görünmez engeller çıkaran tutumlarına son verebilmek amacıyla 1971 yılından itibaren, AB'nin ikincil mevzuatı çerçevesinde kamu ihaleleri alanını düzenleyen çok sayıda direktif yayımlamıştır.




2.1.Avrupa Birliği Kamu İhaleleri Sisteminin Ana Hatları



2.1.1.İlan 



Pazarlık usulünün uygulanabileceği istisnai haller dışında, kamu idarelerinin, yıllık tutarı 750.000 EURO'yu aşan alımları ile tahmin edilen bedeli 5.000.000 EURO'yu aşan yapım işlerinin Topluluğun Resmi Gazetesinde ilanı zorunludur. İlan, ihaleyi yapan ülkenin resmi dilinde yayınlanacaktır. İhale, kısaltılmış bir ilan metni ile Topluluğun tüm resmi dillerinde de duyurulacaktır. İhale yapılıp sözleşme imzalandıktan sonra sonuç yine aynı yolla ilan edilecektir. İlan tarihi ile tekliflerin verilebileceği son gün arasında kural olarak en az 52 gün bulunacaktır. Ancak 37 gün gibi farklı sürelerin öngörüldüğü ihale türleri de mevcuttur.




2.1.2.Yeterlilik Kriterleri 




İdareler, isteklilerden ekonomik, mali ve teknik yeterliliklerini ve ticari faaliyette bulunduklarını kanıtlayıcı belgeler ibraz etmelerini isteyebilirler. Ancak bunun dışında, ayrımcı veya kısıtlayıcı şartlar koyamazlar. İflas eden, mesleki faaliyetlerini askıya alan, iş nitelikleri dava konusu olan, yasadışı işlere bulaşan, işi ile ilgili suç işlediği kesin mahkeme kararlarıyla sabit olan, mesleki faaliyetleri mahkemelerce durdurulan, ihale mercilerince yasadışı işleri ispatlanan, sosyal güvenlik primleri ile ilgili görevlerini yerine getirmeyen, idarelere yanlış ve yanıltıcı bilgi vermekten dolayı suçlu bulunan kişiler ihalelere katılmaktan men edilirler.




2.1.3.Uygun Bedelin Tesbiti 



İdareler, uygun bedelin tesbitinde fiyat esası ve ekonomik olma esası olarak ifade edilen iki kriterden birini uygulayabilirler. Avrupa Birliği mevzuatına göre ihalenin verilmesinde yalnızca en düşÃ¼k bedel kriteri esas alınabileceği gibi "ekonomik yönden en avantajlı teklif"in de kabul edilebileceği prensibi benimsenmiştir. Ancak Birlik mevzuatına göre uyulması zorunlu olan husus, bunlardan hangisini uygulayacağını ihaleyi yapacak makamın önceden belirlemesi ve ilan etmesidir. Bu sayede ihaleye katılacak olanlar idarenin takdir yetkisini kullanırken hangi kriterleri göz önünde tutacağını önceden bileceklerdir. Fiyat esasının uygulanması halinde en ucuz teklifi verenle; ekonomik olma esasının uygulanması halinde ise ekonomik olarak en avantajlı teklifi verenle sözleşme yapılması söz konusudur. Ekonomik olarak en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat, kalite, teslim süresi ve şartları, fonksiyonel özellikler, teknik yararlar, satış sonrası hizmetler ve teknik yardımlar ile diğer bazı hususlar göz önünde bulundurulur. Fiyat esasının uygulandığı hallerde, normalin çok altında teklif verildiğinin açıkça görülmesi üzerine idare, teklifleri ayrıntılı olarak inceleme ve teklif sahibinden açıklama isteme hakkına sahip olacak; uygun görmediği bu tür teklifler, gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilebilecektir. İdare, tekliflerin eşitliği halinde malın veya hizmetin değerinin yüzde 50 veya daha fazlası Topluluk menşeili olanı tercih etmek zorundadır. İdarelerin, uygun bedelin tespitinde uygulanacak kriterlerin ne olduğunu ihale öncesinde belirlemeleri, bunu duyurularında belirtmeleri ve değerlendirmeyi buna göre yapmaları gerekmektedir.




2.1.4. İhale Usulleri 




İhalelerde "açık ihale usulleri", "belli istekliler arasında ihale usulleri" ve "pazarlık usulleri" olarak ifade edilen yöntemler uygulanacaktır. Açık veya belli istekliler arasında ihale usullerinden birinin uygulanması esastır. 



2.1.5. Standartlar 




Daha açık bir rejim uygulamak açısından, standart ve teknik özelliklere ilişkin kurallar üzerinde özenle durulmaktadır. Rekabet ortamını bozucu ve serbest ticareti engelleyici bir mahiyet göstermeyen, kuralları objektif olarak konulmuş ve herhangi bir şekilde ayrımcı olmayan bir standart uygulamasının gerekli olduğu konusunda görüş birliği vardır. Buna göre, şartnamelere belli teşebbüsleri ve ürünleri avantajlı bir konuma getiren ve ticari marka, patent veya menşe bakımından tercih hükümleri taşıyan maddeler konulması yasaklanmaktadır.



Direktiflerde Avrupa standartına göndermelerde bulunulmakta; ancak bazı hususların varlığı halinde bunun aranmayacağı ifade edilmektedir: 

o Avrupa standartlarının halihazırda mevcut ekipmana uymaması;

o Uygulanmakta olan standarttan uzaklaşma maliyetinin çok yüksek olması;

o Avrupa standartından uzaklaşmakla birlikte, bir yenilik getirilmesinin söz konusu olması.




2.2.5. Denetim




AB Bakanlar Konseyinin 21 Aralık 1989 tarihli Kararına göre, üye ülkelerdeki idarelerce verilen ihale kararları süratle gözden geçirilecek ve bu kararlar nedeniyle oluşabilecek, potansiyel isteklilere yönelik zarar veya risklerin önlenmesi için bu ülkelerin herbirinde ulusal bir organ kurulacaktır. Bu organ, kanun ve kurallara uygun olmayan kararları ortadan kaldırmak, zararları tazmin ettirmek ve isteklilerin mağduriyetini önleyecek geçici tedbirleri almak konusunda yetkili olacak; ancak vereceği kararlar yargılama konusu yapılabilecektir. 



Ayrıca, konulan kuralların uygulanmasını sağlamak üzere, üye ülke temsilcilerinden oluşan "Kamu İhaleleri Danışma Komitesi", üye ülkeleri, Avrupa Toplulukları Adalet Divanına götürebilecek; kuralların açıkça ihlal edildiği kanaatine varması halinde ilgili üye ülkeleri izaha davet edebilecektir. Bu düzenlemelerle, öteki üye ülkelerdeki kamu idarelerine mal ve hizmet satmak isteyen müteşebbislere, ihalelerin açık ve tarafsız bir tarzda yapıldığı hususunda güvence verilmesi amaçlanmış; bir ayrımcılık yapılması halinde ise denetim yolları açık tutulmak istenmiştir. Çoğu ülkede, bir bakanlık veya hükümetin bünyesindeki bir kamu kuruluşu -genellikle yeni oluşturulan bir Kamu İhaleleri Ofisi- bu önemli görevi ifa etmektedir.


3) Devlet İhaleleri Sistemimizin AB İhale Sistemi ile Uyumlaştırılması

Amaç bakımından Türk ihale mevzuatı ile AB ihale mevzuatı arasındaki temel farklılıklardan biri Türk ihale mevzuatının temel amacının devlet hazinesini korumak olmasıdır. AB ihale mevzuatının temel amacı ekonomik entegrasyon hedefi çerçevesinde üye devletler arasındaki kamu ihalelerinde fiilen yapılagelen ulusal kayırmacılık ve ayrımcılığın önüne geçmektir. 



Kapsam dışı kamu kuruluşlarının çokluğu gerekse ihale usullerine tabi olmayan hususları düzenleyen maddelerin geniş kapsamlı olmaları sebebiyle bu ilkelerin tüm işlerde tamamının uygulanamadığı bu haliyle de AT mevzuatından farklı olduğu belirtilmelidir. Bilindiği gibi, Türkiye ile AT arasında bir gümrük birliği kurulmasına ilişkin 1/95 sayılı Ortaklık Konseyi Kararının 48 inci maddesine göre, kararın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mümkün olan en kısa zamanda, Ortaklık Konseyi akit tarafların kamu ihaleleri piyasalarının karşılıklı olarak açılması amacıyla görüşmelerin başlatılması için bir tarih belirleyecektir. Ortaklık Konseyi kamu ihaleleri alanındaki gelişmeleri her yıl gözden geçirecektir.



Henüz taraf olmadığı DTÖ Kamu İhaleleri Anlaşmasına şimdiden uyum sağlamanın ve gümrük birliği çerçevesinde Avrupa Birliğine tam üyelik hadefinin bir gereği olarak ülkemizin, başta UNCITRAL'in Model İhale Kanunu olmak üzere uluslararası standartlarla uyumlu, daha rekabetçi bir kamu ihaleleri mevzuatına sahip olması gerekmektedir. Bu çerçevede, Türkiye son yıllarda, kamu ihaleleri pazarının uluslararası rekabete açılması yönünde çeşitli girişimlerde bulunmuştur.



Türkiye ile Avrupa Birliği arasında hizmetlerin ve kamu ihalelerinin serbestleştirilmesi alanında bir anlaşma yapılması yönünde başlatılması öngörülen müzakereler öncesinde, 1 Mart 2000 tarihinde AB Komisyonu yetkilileri ile bir görüşme gerçekleştirilmiştir. Maliye Bakanlığı, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, Adalet Bakanlığı ve DPT'nin katılımıyla Dışişleri Bakanlığında gerçekleştirilen toplantıda esas itibarıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanununda değişiklik yapılması amacıyla hazırlanan Kanun Taslağı hakkında AB Komisyonu yetkililerine bilgi verilmiştir. Türk ihale mevzuatında, bu konudaki AB direktifleri ve uluslararası normların (DTÖ ve Uncitral Modeli) gözönünde tutulması suretiyle hazırlanan Taslak, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı tarafından oluşturulan bir Komisyonca gözden geçirilmiş ve ilgili kurum ve kuruluşlardan görüş alma aşamasına gelmiştir.



Türkiye-AT Ortaklık Konseyinin 11 Nisan 2000 tarihinde Lüksemburg'da yapılan toplantısında, taraflar arasında, hizmetlerin ve kamu ihalelerinin serbestleştirilmesine yönelik müzakerelere eş zamanlı olarak başlanması yönünde karar alınmıştır. Bu kapsamda, AB Komisyonu tarafından hazırlanan bir Ortaklık Konseyi Kararı taslağı üzerinde 17 Ekim 2000 tarihinde hizmetler, 18 Ekim 2000 tarihinde ise kamu ihaleleri alanında ilk tur görüşmeler gerçekleştirilmiştir. Taslak üzerinde yapılması öngörülen değişiklikler AB Komisyonu tarafından metin üzerine işlenerek ikinci tur görüşmeler için hazırlanmış ve Türk tarafına iletilmiştir.



Hizmetlerin ve kamu ihalelerinin serbestleştirilmesine ilişkin Ortaklık Konseyi karar taslağının "Kamu İhaleleri" başlıklı II. kısmının 15 ila 20 inci maddelerinde kamu ihaleleri ile ilgili hükümler düzenlenmiştir. Söz konusu hükümlerin iki yönü bulunmaktadır: Öncelikle kamu ihaleleri alanındaki Türk mevzuatının AB mevzuatı ile uyumlaştırılması ve karşılıklı olarak kamu ihaleleri pazarlarının açılması. Prensip olarak, taraflar arasında simetrik bir serbestleştirilmeye gidilmesi öngörülmektedir. Ancak, taslakta taraflara istisnalar ve geçiş süreleri talep etme hakkı tanınmaktadır. Bu konuda yapılacak müzakereler sonucunda oluşturulacak karar eklerinde yer alacak sektör veya konularda geçiş süresi veya istisnalar düzenlenebilecektir. Ãœlkemizin ihale pazarını uluslararası rekabete açma sürecinde, kamu ihaleleri pazarımızın, malzeme temini, yapım, hizmet ihaleleri açısından rekabet gücünün sektörel bazda incelenmesinde ve bu alandaki uluslararası normları uygulamak için hangi sektörlerde geçiş süresine ihtiyaç duyulacağının tespit edilmesinde fayda olacağı düşÃ¼nülmektedir.



AT-Türkiye Ortaklık Konseyinin hizmetlerin ve kamu ihalelerinin serbestleştirilmesine ilişkin karar taslağının 15 nci maddesinde Türkiye'nin kamu ihaleleri alanındaki kanunlarını ve diğer düzenlemelerini belirlenecek bir tarihe kadar Topluluk müktesebatıyla tamamen uyumlaştırması öngörülmektedir. 16 ncı, 17 nci ve 18 nci maddelerinde ise, tarafların, birbirlerinin uyruğundaki gerçek ve tüzel kişilerin birbirlerinin kamu ihaleleri piyasalarına eşit şartlarda ve serbestçe girmelerinin önündeki ayrımcı uygulama ve tedbirlere son vermeleri düzenlenmektedir. AT Komisyonu'nun Türkiye'ye ilişkin 8 Kasım 2000 tarihli 2000 Yılı Olağan İlerleme Raporu'nun 33 üncü sayfasında "kamu ihaleleri alanında hiçbir ilerleme kaydedilmediği"; 35 inci sayfasında ise "kamu ihalesi usul ve işlemlerini denetleyen herhangi bir görevli otoritenin bulunmadığı" hususları birer eleştiri konusu oluşturmaktadır. Avrupa Toplulukları Komisyonunun 8 Kasım 2000 tarihli Katılım Ortaklığı Belgesinin 8 inci sayfasında, 2001 yılına kadar tamamlanacak kısa vadeli öncelikler arasında "özellikle kamu ihaleleri sistemimizi daha şeffaf ve açık-anlaşılabilir kılmak başta gelmek üzere Topluluk müktesebatı ile uyumlaştırmaya başlamak" ve 12 inci sayfasında 2004 yılına kadar tamamlanması öngörülen orta vadeli öncelikler arasında "kamu ihaleleri konusunda Topluluk müktesebatı ile uyumlaştırmayı tamamlamak ve bunun yanısıra, etkin uygulamayı garanti etmek" düzenlemeleri yer almıştır. Bu da bize kamu ihaleleri sistemimizi AB normları ve standartlarına uygun olarak düzenlememizin artık sadece bir iç mesele olmadığını; Avrupa Birliğine tam üyelik sürecinde en kısa zamanda yerine getirmemiz gereken bir yükümlülük olduğunu göstermektir. 



Türkiye'nin kamu ihaleleri pazarının gerek ikili anlaşmalar vasıtasıyla rekabete açılabilmesi gerek DTÖ nezdinde bu alanda sürdürülen çalışmalara uyum sağlanabilmesi açısından, herşeyden önce 2886 sayılı Kanun yerine, uluslararası standartlara uygun olarak hazırlanacak daha rekabetçi yeni bir Devlet İhale Kanununun yürürlüğe konulması gerekmektedir. Mevzuat uyumu konusunda, şeffaflığın, rekabetin ve kamuoyu denetiminin en geniş şekilde sağlanması amacıyla Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı tarafından 8.9.1993 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu yerine geçecek yeni bir Devlet İhale Kanunu taslağı hazırlanmıştır. Sözkonusu taslağın, AB direktifleri ve bu alandaki uluslararası normlar ve özellikle DTÖ-Kamu İhaleleri Anlaşması dikkate alınarak hazırlandığı bilinmektedir. Söz konusu Taslağın, ilgili kuruluşların görüşÃ¼ alındıktan sonra, Bakanlar Kurulu tarafından TBMM'ne sevkedilmesi beklenmektedir.



2886 sayılı Kanunun yerine hazırlanan yeni Devlet İhale Kanunu'nun 2001 yılı sonuna kadar yürürlüğe konulması hedeflenmektedir. Sözkonusu taslak ile başlıca şu yenilikler getirilmektedir: 



o Taslak ile özellikle Kanunun kapsam maddesinde değişiklik yapılarak bugüne kadar 2886 sayılı Kanuna tabi olmayan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının da Kanun kapsamına alınmıştır. Bu suretle, yeni Devlet İhale Kanunu Taslağında, genel bütçeye dahil idareler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı sabit veya döner sermayeli kuruluşlar, KİT'ler, BİT'ler ve sermayesinin yarısından fazlası kamu iştiraki olan kurum ve kuruluşlar kapsanmaktadır. 

o AB ve diğer uluslararası ihale uygulamalarına paralellik sağlamak üzere, açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü ve pazarlık usulü şeklinde üç ihale usulü benimsenmiştir. 

oBelli istekliler arasında ihale usulünün uygulanmasında ön seçim ilanı yapılması ve en az geçerli 5 teklif alınması zorunluluğu getirilerek bu ihale usulü özelliği bulunan, ileri teknoloji ve yüksek maddi kaynak gerektiren önemli işlerle sınırlı tutulmuştur.

o Uygun bedelin tespitinde teknik değerlendirme gerektiren yapım, hizmet ve alım ihalelelerinde, teknik ve mali yönden yapılacak değerlendirme sonucunda en yüksek toplam puana sahip teklifin; teknik değerlendirme gerektirmeyen işlerde ise en düşÃ¼k teklifin esas alınması kabul edilmiştir. 

o Kamu kaynaklarının kullanımı konusunda kamuoyunu bilgilendirmek amacıyla, yapılan ihalelere ilişkin sonuçların da 15 gün içinde ilan edilmesi öngörülmüştür.

o Her yıl Bütçe Kanunu ile belirlenecek limitleri aşan ihale sonuçlarının Resmi Gazete'de ilan edilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

o Mevcut kanundaki kapalı teklif usulünün aksine açık teklif usulü esas yöntem olarak düzenlenmiştir. 

o İhalelerde ilan süresi 30 güne çıkartılmıştır. Ayrıca daha çok isteklinin ihalelere katılabilmesi amacıyla günümüz teknolojilerinden yararlanmak suretiyle bilgi işlem ağı veya elektronik haberleşme yoluyla ilana da imkan tanınmıştır.

o Pazarlık usulünde, ihalelerin, işin nitelik ve gereğine göre, rekabeti sağlayacak sayıda istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılması düzenlenmiştir. 

o Belli istekliler arasında ihalenin ve pazarlık usulüyle ihalenin ilanı öngörülmüştür. 

o Mal ve hizmet tedarikçilerinin, Türkiye'de ikametgahı veya bir ihaleye katılmaya ehil ortağı bulunması zorunluluğu yeni Tasarıda yer almamaktadır. 

o Taslakta ihaleye katılabilmek için adayların tabiyetine göre şart ya da engel koyan açık bir hüküm bulunmamaktadır. Sadece isteklilerin ihaleye katılabilmek için Türkiye'de tebligat için adres göstermeleri gerekmektedir .



Ancak AB Komisyonu yetkilileri tarafından tespit edilen ve Türk tarafına aktarılan bazı konularda ilgili hükümlerin hâlâ gözden geçirilme ihtiyacı bulunmaktadır: Taslağın 50 nci maddesine göre zorunlu hallerde kamu kurum ve kuruluşlarından ihtiyaçların teminine ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkili kılınmıştır. Taslağın 33 üncü maddesinde aynı fiyat teklifini veren katılımcılar arasında ihalenin, açılış oturumunda hazır bulunana verilebileceği düzenlemesi, potansiyel olarak ayrımcı nitelikte olup; bu düzenleme değiştirilerek fiyat tekliflerinin aynı olması durumunda doğrudan taraflar arasında kura çekimine geçilmelidir. 

Yeni tasarının "Kapsam" başlıklı birinci maddesinde alım, yapım, kiralama ve taşıma işleri Kanun kapsamında sayılıp; satım işleri Kanunun kapsamına alınmamıştır. Satım işlerinin de Tasarıya dahil edilmesi veya gerekiyorsa ayrı bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. 

İhaleye itiraz ve zararın tazmini konuları yeni tasarıda da düzenlenmemiştir. Mevcut sistemde ve tasarıda, önce ihaleyi yapan kamu kuruluşuna daha sonra mahkemeye başvurabilmektedir. 



2886 sayılı Devlet İhale Kanununda, AB ihale mevzuatına uyum sağlanması amacıyla, aşağıda belirtilen hususlarda da değişiklik yapılması gerekmektedir:







Mevcut ihale sistemimizde kamu ihalelerinin denetimi konusunda özel olarak görevlendirilmiş bir kuruluş bulunmamaktadır. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı bu konudaki uyum çalışmalarını beraber sürdürmektedir. Halihazırda, sadece Maliye Bakanlığı her yıl yayımladığı "Kamu İhaleleri Genelgesi" doğrultusunda beli miktarı aşan kamu ihaleleri için vize vermektedir. Bağımsız bir "yeniden inceleme usulü" (review procedure) mekanizmasının bir an önce oluşturulması uygun olacaktır. 

Kamu kuruluşlarının ihale kurallarını ihlal etmesine karşı yeknesak bir denetimi sağlayacak bağımsız bir şikayet ve denetim mekanizması kurulmalıdır. Bu denetim organının kararlarının yargısal denetime tabi olmasına özen gösterilmelidir. Kamu kuruluşlarının ihale kurallarına riayetini ve ihale mevzuatının yeknesak uygulanmasını sağlamak üzere "bağımsız" bir "İhale Konseyi" kurulmalıdır. Hukuki veya idari ve tahkime dayalı çözümler üretecek ve gerekli prosedürleri yürütecek böyle bağımsız bir kurum oluşturulması zorunlu görülmektedir. İlave bir uygulama olarak, Rekabet Kurulunca belirlenecek ihale bedeli eşiğinin üzerindeki kamu ihalelerinin hazırlık aşamasında, Rekabet Kurulunun izninin alınmasını öngören bir düzenlemeye, yeni Kanunda yer verilmesinin, kamu ihaleleri piyasasındaki rekabetin korunması açısından uygun olacağı düşÃ¼nülmektedir. İhale kurallarına uymayan idarenin ve kamu görevlilerinin, bundan dolayı zarara uğrayan kişi ve firmaların uğradığı zararın tazmininden müştereken ve müteselsilen sorumlu olması esası getirilmelidir. İhale konusu işle ilgili olarak usulsüzlük ve yolsuzluk yapan kamu görevlilerine ve ihaleye fesat karıştıran ya da şartnamede özellikleri belirtilen işin yerine getirilmesinde hile yapan müteahhitlere verilecek cezalar artırılmalıdır.

İlan edilemeyecek ölçüde hacimli olan şartnamenin, bulunduğu yerde görülebileceği hususunun, ilanda yer alması gerekli hususlar arasına dahil edilmesi uygun olacaktır. Reddedilen teklif sahibine red sebebinin bildirilmesi uygun olacaktır. İhaleye katılım için, özellikle tedarik ihalelerinde, gerekli olmayan nitelik ve üyeliklerin aranması biçimindeki haksız engellemelere son verilmelidir. Mevcut Kanunun 28'inci maddesine göre uygun bedel, artırmalarda teklif edilen bedellerin en yükseği, eksiltmelerde ve kapalı teklif usulü ihalelerde ise tercihe layık görüleni şeklinde tarif edilmektedir. İhalenin verilmesinde tercihe layık görülme kriteri yerine en düşÃ¼k ya da ekonomik yönden en avantajlı teklifin kabulü esasının getirilmesi faydalı olacaktır. İhale konusu işin bütün olarak yapılması esas olmakla birlikte, her bir ihale makamının, ihtiyaçlarını, toptan bir defada karşılamak yerine, kısım kısım ve parçalara bölerek temin etmesinin alış karteline engel olacağı gibi, küçük işletmelerin pay almalarını ve bu işletmeler arası rekabeti geliştireceği düşÃ¼nülerek, rekabeti koruyucu düzenlemelere kanunda yeterince yer verilmelidir. Kamu kurum ve kuruluşlarının sunduğu mal ve hizmetlerin ihalesiz alımına ilişkin mevcut hükümler kaldırılmalıdır. KOBİ'lere ihale öncesi kredi, finansman veya avans verecek bir finans kuruluşu oluşturulmalı ve bu kuruluşun aynı zamanda KOBİ'ler lehine ihalelere teminat vermesi de sağlanmalıdır.



Sonuç



Sonuç olarak, ekonomiye devletin müdahale türlerinden biri olan devlet ihalelerinde rekabetin sağlanması, en az piyasalarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasında rekabetin sağlanması kadar önemlidir. Bu nedenle, başta tam üye adayı olduğumuz Avrupa Birliği'nin direktifleri olmak üzere, uluslararası standart ve normlara uygun daha rekabetçi bir devlet ihaleleri sistemine vakit geçirmeksizin sahip olmamız tam üyelik yolunda önemli bir hedef olmasının yanısıra, ülkemiz ekonomisinin rekabetçi yapısını güçlendirerek piyasalarımızın uluslararası piyasalarla bütünleşmesi açısından da önem arzetmektedir.