Küresel Bir Rekabet Hukuku Oluşturulabilir mi?
Ecehan MÃœFTÃœOĞLU

90'lı yılların başından beri, rekabet hakkında çok taraflı, düzenleyici bir çerçeve geliştirme fikri oldukça tartışılmaktadır. Bu tartışmanın temel amacı rekabete aykırı sınırötesi eylemleri ve bunların uluslararası ticaret ve hukuk üzerindeki etkilerini ortaya koymaktır. 



Günümüzde, rekabet alanında uluslararası işbirliği giderek önem kazanmaktadır. Bölgesel ve iki taraflı anlaşmalarda, OECD ve DTÖ (Dünya Ticaret Örgütü)'nün çalışmalarında da verilen bu önemi farketmek mümkündür. DTÖ'nün antidamping, fikri mülkiyet hakları, telekomünikasyon gibi bazı alanlarda gerçekleştirdiği anlaşmalar rekabetin temel ilkelerini içermektedirler. DTÖ, Uruguay Round sonrasında rekabet sorunlarına eğilmiş ve bu alanda ticarete dayalı rekabet karşıtı önlemler konusunda bir çerçeve anlaşma oluşturmaya çalışmıştır. Çok taraflı görüşmeler sonucunda rekabet politikası üzerine genel bir anlaşmaya varmak olasılıktan uzaktır. Bu nedenledir ki çalışmalar ticarete dayalı rekabet karşıtı önlemler üzerine oluşturulacak bir çerçeve anlaşma yönünde ilerlemektedir.



Rekabet hukukunun uluslararası boyut kazanması 



Global ölçüde bir rekabet rejiminin yararı, öncelikle bazı noktaların karşılıklı olarak tanınması ile ortaya çıkabilir. Bunlar,



* Ticari engellerin kaldırılmasının, yabancı rakiplerin pazara girişlerini sağlamaya yönelik rekabet politikalarının uygulanmasıyla tamamlanması,

* Antidamping gibi ticari yöntemlere başvurulmasını azaltmak amacıyla bazı rekabet kurallarının benimsenmesi,

* Çokuluslu firma pazarının sahip olduğu gücün, küresel düzeyde, rekabeti düzenleyici bir çerçevede gözden geçirilmesinin gerekliliği



şeklinde sıralanabilir.



Pazara giriş modeli, günümüzde, devletlerin iç politikalarına bağlı olarak belirlenmektedir. Bu demektir ki iç rekabet şartları, yabancı rekabet unsurlarının iç pazara girişini etkileyebilmektedir. DTÖ'ye intikal eden KODAK davası, iç rekabet koşullarının ve politikalarının, pazara giriş kavramını nasıl etkilediğine yönelik somut bir örnektir.



Japon fotoğraf filmleri pazarına giriş koşulları hakkında KODAK'ın DTÖ'ye şikayeti üzerine, Amerika Birleşik Devletleri, Japonya tarafından alınan ticari serbestleştirme önlemlerinin, KODAK'ın japon fotoğraf filmleri pazarında önemli bir yer edinmesini engelleyecek özelliklere sahip karşı önlemlerle, Japonya tarafından yeniden yapılandırıldığını öne sürmüştür. Amerika Birleşik Devletleri ayrıca, japon pazarının yapısal şartlarına, özellikle de dikey kısıtlamalar konusuna eleştiriler getirmiştir. İddiaya göre Japonya, yerli girişimlerin rekabet karşıtı eylemlerini engellememiş ve böylelikle 1994 GATT anlaşmasının sağladığı avantajların ortadan kalkmasına sebep olmuştur. Mart 1998'de DTÖ şikayeti reddetmiş, ancak davayı incelemeye alacağını belirterek DTÖ'nün anlaşmazlık prosedürünü, üye devletler tarafından göz yumulan kısıtlayıcı eylemleri de kapsayacak şekilde genişletilmesi gerekliliğinin altını çizmiştir. Bu karar, XXIII no'lu ihlal etmeme maddesinin, yabancı rekabet unsurlarının pazara girişlerini engelleyen rekabet karşıtı eylemlerle ilgili, rekabet politikasının, uygulamama ya da ayrım gözetici uygulama durumlarına da uygulanabileceğini göstermektedir.



Bu tip anlaşmazlıklar pazarlar arasındaki yapısal farlılıklardan olduğu kadar kanunlar ve uygulamaları arasındaki faklılıklardan da kaynaklanmaktadır. Pazarların yabancı rekabete açılması, yabancı rekabet unsurlarının rekabet karşıtı eylemleri sorununu da birlikte getirmektedir. Bu bağlamda GATT ve DTÖ anlaşmaları pazarların yabancı rekabete açılması koşullarını da içermektedir. Fakat bazı durumlarda hükümler, devletlere, pazara girişi bloke edici önlemler alma olanağı da sağlamaktadır. Antidamping önlemleri bu duruma örnek verilebilir.



OECD ulusal kanunların etkilerinin arttırılması için uluslararası işbirliğinin önemini vurgulamakta ve rekabet hukukunu ilgilendiren spesifik sorunlar üzerine çalışmalar yaparak ve tavsiyeler sunarak bu işbirliğini geliştirme girişiminde bulunan en önemli uluslararası örgüt olma özelliğini taşımaktadır. Bu tavsiyeler arasında en önemlisi uluslararası ticareti etkileyen kısıtlayıcı eylemler alanında üye devletler arası işbirliği üzerine tavsiyedir. 1967'den beri bir çok defa revizyona tabii olmuştur (1995, 1986, 1979, 1973, 1967 ). OECD'nin bir diğer önemli tavsiyesi 1986 tarihli ticaret ve rekabet politikaları arasındaki potansiyel anlaşmazlıklar alanında üye devletler arasında işbirliği hakkında tavsiyedir. 1998 tarihli bir tavsiye de gerekçelendirilemeyen anlaşmalar üzerinedir.



90'lı yılların başından beri, OECD küreselleşmenin rekabet üzerindeki etkileri konusuna özel bir önem vermektedir ve rekabet alanında uluslararası bir yasa hazırlanması üzerine çalışmalarda bulunmaktadır. Bu yeni girişimler çerçevesinde örgüt, 1998 yılında uluslararası birleşmelere dair bir bildirim hazırlamıştır. Yönelinen nokta, sınırötesi eylemler ve yargı anlaşmazlıkları karşısında ulusal kanunların etkilerini arttırmak amacıyla oluşturulacak iki taraflı işbirliğinin derinleştirilmesidir. Görülmektedir ki, uluslararası hukuk, özel aktörlerin eylemlerini direkt olarak ele almamakta , bunları ulusal sistemlerin kontrol alanına doğru yönlendirmektedir.



Ulusal hukukların uluslararasılaştırılması 



Ulusal hukuk sistemleri, politik, kültürel, etik gelenekler içinde kökleşmiş davranışlar çeşitliliğini yansıtırlar. Bu da demektir ki, mevcut rekabet ancak belirli bir hukuki çerçeve içinde somut bir anlam kazanabilmektedir. Bununla birlikte, sadece ulusal perspektifte rekabet politikaları uygulamak da günümüzde mümkün gözükmemektedir. Ekonomik eylemlerin küreselleşmesi ve global düzeyde bir pazarın ortaya çıkışı sebebiyle, uluslararası rekabet hukukunun yokluğu devletleri rekabet politikalarını uluslararasılaştırmaya yönlendirmektedir. Bu süreç, 



* Sınırötesi uygulamaların serbestleştirilmesi, dış rekabetin geliştirilmesi, kanunların ülke dışı uygulama kriterlerinin tanımlanması, 

* Birbirlerine gitgide yaklaşan rekabet politikası ve ticaret politikası arasındaki alanın tanımlanması, 

* Hukuki anlaşmazlıkların sınırlandırılması amacıyla uluslararası işbirliğinin arttırılması, rekabet koşulları ve rekabet politikaları arasındaki uluslararası farklılıklardan kaynaklanan ticari anlaşmazlıkların en aza indirilmesi 

şeklinde tanımlanabilir. 



Uluslararası düzeyde artık durum ulusal hukuk düzenlerinin varlıklarını korumalarını sağlamak değil, bunların birbirleriyle etkileşimlerini tanımlayarak garanti altına almaktır. Çünkü bilinmektedir ki günümüzde ulusal düzenlerin işleyişi devlet sınırlarının dışına da taşmış haldedir. Bu durumda, uluslararası ticaret işlemlerinin düzenlenmesi için ulusal hukuklara yapılan göndermeler acaba hala günümüz gereklerine cevap verebiliyorlar mı şeklinde bir soru sormak olasıdır. Uluslararası özel hukukun ulusallaştırılması beraberinde bazı problemleri getirmektedir: 



* Yargısal yetkilerin çatışması, 

* Kanunlar ihtilafı kurallarının çeşitliliği (bu alanda her devlet kendi sistemini uygulamaktadır.), 

* Ulusal hukuklarca benimsenmiş kuralların çeşitliliği, 

* Uluslararası hukuk ilişkilerinin özgüllüğünün ulusal hukuk kurallarına adapte edilmesinin güçlüğü, 

* Uygulanabilirliği ulusal yargı tarafından kabul edilen yabancı hukukun içeriğini belirlemenin güçlüğü, 



bu sorunlardan bazılarıdır. 



Aslında, sorun sadece ulusal hukuklar arasındaki anlaşmazlıklar değildir. Sorunun bir de sistemler arası rekabet boyutu vardır. Ãœlkelerin ve işletmelerin rekabet edebilme gücünü etkileyen faktörlerden birisi de devletler arasındaki kural ve politika farklılıklarını temel alan bu rekabet olgusudur. Birbirinden farklı kurumsal sistemlerin varlığı, küresel ekonomide rekabetin en önemli noktalarından biridir. Ulusal yaklaşımların birbirlerine yaklaşması, sistemsel rekabetin önlenmesi için olumlu bir gelişmedir. Böylelikle, rekabet politikalarının uluslararasılaşması yönündeki eğilimler, uluslararası rekabet ve etkinlik beklentilerini olumlu yönde etkileyeceklerdir.



Uluslararası İşbirliği 



Varolan ulusal kanunları uygulayarak ulusal otoriteler arasındaki işbirliğini sağlamayı öngören yaklaşım global boyutta bir rekabet hukuku oluşturabilmekten uzak görünmektedir. Çünkü bu yaklaşım, sistemsel rekabetin, devletleri rekabet politikalarından stratejik amaçları için yararlanmaya teşvik eden yönünü dikkate almamaktadır. Böylelikle denebilir ki, varolan yaklaşım, uluslararası boyut kazanan rekabet sorunlarına çözüm bulmaya yönelik gerçek bir uluslararası işbirliğinin temellerini oluşturmaktan uzaktır. 



Günümüzdeki işbirliği, OECD'nin tavsiyelerini uygulayan devletlerin kendi istekleriyle aldıkları önlemler çerçevesinde bir nevi iyi niyet prensibine veya bölgesel ve iki taraflı anlaşmalardan doğan hükümlere dayanmaktadır. Uluslararası iyi niyet prensibi, ticari ortaklara ve yabancı işletmelere zarar verebilecek olan rekabet politikaları uygulamalarının ülke sınırlarını aşan olumsuz etkilerini sınırlamaya yöneliktir. Yakın zamanda bu prensip geliştirilmiştir. Buna göre bir tarafın sınırları içinde gerçekleştirilen rekabete aykırı eylemler diğer tarafın çıkarları üzerinde negatif etki oluşturuyorsa, sınırları içinde rekabete aykırı eylem gerçekleştirilen taraf diğerini bu konuda bilgilendirebilir ve karşı tarafın rekabet otoritelerinden gerekli önlemleri almalarını isteyebilir. Böylelikle, ulusal politikaların eşgüdümüne dayalı bir işbirliği modeli söz konusu olmuştur. Buna karşılık, prensibin uygulanması iradidir. Devlet, prensibin uygulanması için gerekli önlemleri alıp almamakta serbesttir. 



Rekabet alanında işbirliğini biçimlendiren birçok ikili anlaşma yapılmıştır. En önemlilerinden biri Amerika Birleşik Devletleri ve Avrupa Komisyonu arasında imzalanmış olandır. Bu anlaşma bilgi değişimi, danışma ve sınırötesi rekabete aykırı eylemlerin kontrolünü sağlamaya ve kanunların çatışmasını azaltmaya yönelik işbirliği sürecini öngörmektedir. 



Rekabet sorunlarının çözümünü öngören bölgesel anlaşmalar da bulunmaktadır. Bunlar içinde en önemli ve ilginç olanı Avrupa Birliği'ne ortak kurallar ve ortak otorite benimseten anlaşmadır. Avrupa entegrasyon süreci, ulusal/uluslararası ayrımını aştığı için öğretici bir süreç olarak tanımlanabilir. Haksız ticaret durumunda ödünleyici önlemlere başvurulamaz ve rekabet alanında sınırlar içindeki özelliklerden doğan avantajlar en aza indirilmiştir. Bu sistemde, ulusal otoritelerin sorunları çözümleyemediği durumlarda uluslarüstü organlar devreye girmektedir. Böylelikle, ulusal yetkilerin kullanımını kapsayan sorunlar ile Komisyon'un yetki alanına dahil topluluk boyutundaki sorunlar arasında bir ayrım ve bunların otoritelerce paylaşımı söz konusudur. 



Bazı sınırları olmasına rağmen, iki taraflı ve bölgesel anlaşmaların, uluslararası rekabet problemlerini en iyi şekilde ele alan yöntemler oldukları inkar edilemez. Bu anlaşmalar işbirliğini arttırmakta, ulusal politikaların uyum ve yakınlaşmasını sağlamaktadırlar. Ayrıca, ulusal kanunların yakınlaşmasını öngören bir yaklaşım da söz konusudur. Buna karşın, yakınlaştırma konusunda bir nokta dikkat çekicidir: gerçekte, kendi ölçütlerini iyi ya da kötü, kabul ettiren güçlü devletlerin etkilerinin ürünüdür. 



Uluslararası işbirliğinin daha ileri düzeyi, uluslarüstü bir kurum tarafından uygulanan tek bir düzenleyici çerçeve ortaya koymaktır. Bu perspektifte bir çok formül sunulmuştur. Bir grup hukuk uzmanı tarafından hazırlanan Draft International Antitrust Code, ulusal otoritelerle işbirliği halinde, birbirine uyumlu, hatta ortak kuralların uygulanmasından sorumlu bir antitröst otoritesinin kurulmasını öngörmektedir. DTÖ çalışmaları çerçevesinde kurulması teklif edilen International Competition Policy Office ise üye devletleri aşamalı olarak ticari kartel muafiyetleri, uluslararası pazardaki hakim durumun kötüye kullanılması ve birleşmelerin onaylanma prosedürleri hakkında gerekli önlemleri almaya teşvik edecektir. Buna karşılık, Avrupa Birliği'nden bir grup uzman ise ikili işbirliğinin arttırılması ve ulusal otoritelerce ortaya konacak ve DTÖ çerçevesinde belirli esaslar dahilinde düzenlenecek bir anlaşmanın öneminin altını çizmektedirler. 



Günümüzde, rekabet alanında oluşturulacak uluslarüstü bir hukuk düzeni konusunda konsensüse varıldığı söylenemez. Çeşitli platformlarda yapılan tartışmalar, ulusal otoriteler arasında işbirliğinin sağlanmasının ve ulusal hukukların uluslararası boyut kazanabilmesini sağlayabilecek çok taraflı bir çerçeve anlaşmanın gerçekleştirilmesinin daha olanaklı olduğunu göstermektedir. 



DTÖ çerçevesinde rekabet konusunda gerçekleştirilebilecek böyle bir anlaşma, herşeyden önce devletleri bazı ortak kurallardan hareketle oluşturulacak rekabet politikaları benimsemeye teşvik edecektir. Ayrıca, devletler, kısıtlayıcı eylemlerin kontrolü konusunda ortak yaklaşımlar sergileyecekler, işbirliğini geliştirmek için gerekli, belirli düzenleyici mekanizmaları ortaya koymak doğrultusunda çalışacaklardır. Bu demektir ki, başlangıçta, DTÖ hükümleri devletler için bağlayıcı olmayacak ve kısıtlayıcı eylemlerin kontrolünde ulusal yetkili organlar sorumlu olacaklardır. Bu durumun böyle olması doğaldır. Unutmamak gerekir ki devletlerin egemenliklerinin kısıtlanması fikrine karşı gösterdikleri direniş, rekabet üzerine global bir kanunun düzenlenmesine en önemli engeli oluşturmaktadır. 



Sonuç 



Rekabet alanında global bir yaklaşım benimsenmesi oldukça önemlidir. Bu, devletlerin egemenliklerinin bir bölümünü devretme konusunda gösterdikleri hassasiyet dolayısıyla son derece zor ve belki de kısa vadede gerçekleştirilemeyecek bir olgudur. Bu nedenledir ki birçok ülke uzun vadede ticarete dayalı rekabet karşıtı önlemler hakkında düzenlenecek bir anlaşmanın yapılmasını öngören yaklaşımı desteklemektedirler. 



Bu şekilde aşamalı bir yaklaşımın, hedefe varma konusunda belirli riskler içerdiği açıktır. Bir yandan, rekabet hususunda uluslarüstü hukuk oluşturma fikrine devletlerin karşı çıkması söz konusudur; ancak burada devletler, egemenliklerini uluslararası özel aktörler karşısında kaybedecekleri olasılığını görmezden gelmektedirler. Diğer yandan, aşamalı yaklaşım, ulusal çıkarları doğrultusunda küreselleşmenin getirilerinden en üst düzeyde yararlanmak isteyen devletlerin sistemsel rekabetine olanak sağlamaktadır. Devletlerin, OECD'nin tavsiyelerinde ve iki taraflı anlaşmalarda yer alan icrası zorunlu olmayan ve iradi özellik taşıyan modeli tercih etmelerinden dolayı, rekabet alanında uluslararası işbirliği, ulusal hukukların koordinasyonu şeklinde gerçekleşme yolundadır. Bu durumda, rekabet politikasını uygulama ve anlaşmazlıkların çözüm mekanizmaları belirli bir önem kazanmaktadırlar. Uluslararası ekonomi hukuku gerçekte rekabet hukukundan çok rekabet politikalarının hukuku haline gelecektir. 



Sonuç olarak, ortak kurum ve kurallardan oluşan bir rekabet hukukunun temellerinin atılması gerekliliği mutlaktır. Böyle bir projenin ütopik görünmesi doğruluk derecesini azaltmaz. Herşeyden önce kabul etmek gerekir ki rekabet sorunları ulusal alanlarda doğan problemlerden kaynaklanmaktadır. Bu konuda, global hukuk ve politika sahasının gelişmesini engelleyen sistemsel bir rekabete girişmiş devletlerin payını da gözardı etmemek gerekir.