Rekabet Hukukunda İlgili Pazarın Tanımlanması
Av. Serap ZUVİN - Av. Tolga İŞMEN
Â
1. GİRİŞ
Rekabet hukukunda ilgili pazarın tanımlanması rekabet hukuku konusu kapsamında yapılacak olan herhangi bir analizin önkoşuludur.
İlgili pazar tanımı, teşebbüsler arasındaki rekabetin sınırlarını belirlemekte ve teşebbüsler arası yapılan anlaşmaların
rekabeti kısıtlayıp kısıtlamadığı, bir teşebbüsün hakim durumda olup olmadığı, yada teşebbüslerin birleşmesi sonucunda
rekabetin nasıl etkileneceği hususlarında belirleyici bir kriter olmaktadır.Â
Somut bir olayda öncelikle ilgili pazarı tanımlamasını yapmadan herhangi bir rekabet hukuku ihlalinin mevcut olup olmadığını
tespit etmek neredeyse imkansızdır. Mal veya hizmetlerin fiyatların tespiti yada pazar paylaşımı gibi, en ağır rekabet
ihlallerinde bile, rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığını tespit edebilmek için öncelikle ilgili pazarın tanımlanması
gerekmektedir. Örneğin, bir ara sokakta faaliyette bulunan iki berber dükkanının saç kesim fiyatlarını belirlemesi olgusu salt
biçimsel açıdan yaklaşıldığında, fiyat tespitinin söz konusu olması nedeniyle rekabetin kısıtlanması olarak
değerlendirilebilir. Oysa, öncelikli olarak sorulması gereken soru, Hangi rekabetin kısıtlandığı sorusudur. Rekabetin
kısıtlandığı iddiası ve yargısı ancak ilgili tarafların rekabet ettikleri pazarın tanımlaması ile mümkün olabilecektir. Ara
sokaktaki iki berberin rekabet ettikleri pazar büyük ihtimalle pek çok berberin rekabet ettiği, o semtteki berberler pazarıdır
ve bu nedenle fiyat belirlemeleri, faaliyette bulundukları pazardaki rekabeti kısıtlama amacı ve etkisine sahip olmadığından
dolayı rekabet hukukuna aykırı olarak değerlendirilmeyecektir[1].Â
Rekabet hukukuna ilişkin yapılan analizlerde en önemli parametre olarak kullanılan ilgili pazarın tanımı bu tanıma hangi bakış
açısından varıldığına göre değişiklikler gösterebilecektir. Bir işletmecinin, bir iktisatçının, bir pazarlamacının veya bir
rekabet hukukçusunun aynı ürüne ilişkin olarak yapabilecekleri ilgili ürün pazarı tanımı birbirinden tamamen farklı olabilir,
ki bu da son derece doğaldır. Rekabet hukuku için önemli olan pazar, teşebbüsler arasındaki rekabeti tanımlamaya yarayan ve
bir ürün veya hizmetin üreticisinin rakiplerini tanımaya hizmet eden ve böylece de varolduğu iddia edilen rekabet ihlalinin
gerçekten mevcut olup olmadığını tespit etmeye yarayan bir çerçevedir.Â
Rekabet hukuku anlamında ilgili pazarın nasıl tanımlanacağı çok tartışılmış, yabancı yetkili mahkemeler bu konuda çeşitli
kararlar almış ve yabancı rekabet hukuku otoritelerinden bazıları bu konuda bazı düzenlemelere gitmişlerdir. Biz bu makalede,
anılan düzenlemeler ve kararlar ışığında ilgili pazarın tanımlanmasında kullanılan ana prensipleri ve yöntemleri açıklamaya ve
Türk hukukundaki düzenlemeler ile karşılaştırmaya çalışacağız. Bu konuda en çok referans yapacağımız düzenleme ise Avrupa
Birliği'nin Topluluk Rekabet Hukuku Amaçları için İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Komisyon Duyurusu (Komisyon Duyurusu)
başlıklı belgedir[2].
2. TÃœRK REKABET HUKUKU MEVZUATI
2.1. İlgili Pazar Tanımının Artan Önemi: Birleşmeler ve DevralmalarÂ
Türk rekabet hukukunda Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ No: 1997/1[3] (Tebliğ),
bir birleşme veya devralma işleminde ilgili teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün pazarında,
toplam pazar paylarının %25'i veya bu oran aşılmasa dahi toplam cirolarının 25 trilyon Türk Lirasını geçmesi halinde, birleşme
veya devralma işleminin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurulu'ndan izin alınması zorunluluğunu getirmiştir. Bu
bağlamda, hesap kolaylığı yönünden öncelikle yapılması gereken analiz, ilgili teşebbüslerin toplam cirolarını hesaplamak
olmalıdır. Eğer ilgili teşebbüslerin toplam ciroları 25 trilyon Türk Lirasını geçmemekteyse, bu durumda teşebbüslerin ilgili
ürün pazarında sahip oldukları pazar paylarının hesaplanması gerekmektedir. Söz konusu teşebbüslerin pazar paylarının toplamı
ilgili ürün pazarının %25'in üzerinde ise, bu birleşme veya devralma işlemi için Rekabet Kurulu'na başvurularak izin alınmak
üzere bildirimde bulunulması gerekmektedir. Bu noktada salt pazar payı parametresi nedeniyle, Rekabet Kurulu'nun, toplam cirosu
100 trilyon Türk Lirası'ndan daha az olan pazarlardaki birleşme ve devralmaları dahi incelemek istediği sonucu çıkmaktadır ki,
bu miktar Türkiye ekonomisi açısından düşÃ¼k bir limit olarak değerlendirilebilir.Â
Bildirim zorunluluğunun, Avrupa Birliği'nin 4064/89/EEC sayılı Konsantrasyonlara İlişkin Topluluk Tüzüğü[4] (Topluluk
Tüzüğü) düzenlemelerinin aksine olarak pazar payı esasına göre belirlenmesinin yerinde bir seçim olmadığı inancındayız. Bir
ürünün pazar payının tespiti ve teşebbüslerin ilgili ürün pazarındaki paylarının hesaplanması hem çok zor, hem de
sübjektif bir analiz gerektirmektedir. Pazar payının belirlenmesi, çoğu zaman ilgili teşebbüslerin hukuki ve mali danışmanları
ile detaylı ve uzun süre alan çalışmalar yapmasını gerektirmekte ve bu çalışmalar sonucunda teşebbüslerin danışmanlara
ödemeleri gereken ücretler yüklü meblağlara ulaşabilmektedir. Zaten birleşmeye ilişkin anlaşmaların ve hukuki ve mali
incelemelerin yüklediği iş yükü altında olan işletmelere, bir de pazar tanımı ve pazar payı hesaplanması gibi bir konuda ilave
yükümlülükler yüklemek teşebbüslerin verimliliklerini düşÃ¼rmekte, bu sonuç ise rekabet hukukunun ana amacıyla çelişir
bir durum sergilemektedir.Â
Anılan verimlilik sorununun yanı sıra yapılan pazar tanımlanması bilimsel bir çalışmadan çok, sübjektifliği itibariyle sanatsal
bir çalışmaya dönüşmekte, dolayısıyla da pazar tanımlanması üzerinde tek ve ortak kesin bir görüş elde etmek pek mümkün
olmayabilmektedir. Tamamiyle ilgili ürün pazarının tanımlanması yöntemine bağlı olarak bir birleşme sonucu ilgili
teşebbüslerin pazar payları toplamı %20 olabilirken, aynı pazar, bir diğer yönteme göre hesaplandığında göre %30 olabilir.
Eğer iki tanımlama yöntemi için de savunulabilecek mantıklı gerekçeler mümkünse, teşebbüsler ya Rekabet Kurulu'nun hangi
ilgili ürün pazarı tanımını tercih edeceği konusunda tahminde bulunmak zorunda kalmakta ya da, belki de hiç gerekmediği halde
bir izin başvurusunda bulunmaktadırlar. Taraflar izin almak üzere bildirimde bulunmamayı tercih ederlerse, her zaman için
Rekabet Kurulu'nun bu işlemi incelemeye alıp, ilgili teşebbüslere ceza vermesi (ve hatta işlemin sonuçlarının ortadan
kaldırılmasına karar vermesi) riski ile karşı karşıya kalacaklardır. Uygulamada pek çok teşebbüsün tedbirli yaklaşım tarzını
benimseyip izin almak üzere bildirimde bulunmak yöntemini benimsediği görülmektedir. Nihai olarak bildirim zorunluluğu
olmayan bir birleşme ya da devralma için gerekmediği halde bildirimde bulunarak teşebbüsler, çok fazla emek ve para harcamış
olacaklar hem de Rekabet Kurulu'na ilave bir iş yüklemiş olacaklardır.Â
Yukarıda izaha çalışılan bilgiler ışığında, Rekabet Kurulu'nun birleşme veya devralma işlemi sonucunda ilgili ürün piyasasında
toplam pazar payları %25'i geçen teşebbüslerin bu işlem için Rekabet Kurulu'na bildirimde bulunup izin almaları gerekliliğini
vaz eden Tebliğ'in 4 üncü maddesinin bu anlayış doğrultusunda değiştirilerek, pazar payının bildirim zorunluluğu doğurabileceği
hükmünün Tebliğ'den çıkarılmasının ve böylece Topluluk Tüzüğü'nün benimsediği ve Tebliğ'in 4üncü maddesinde yer alan
ciro parametresinin ilgili pazarın tespiti konusunda tek başına uygulanmasının uygun olacağı inancındayız. Bir işletmenin
cirosunun hesabı kolay ve fazla mesai gerektirmeyen bir işlem olması, hesap tarzının nasıl olacağının yine mevzuatta açıkça
belirtilmiş olması ve objektif bir nitelik taşıması nedeniyle işlemi taraflarına hukuki güvenlik sağlayacak ve bu yaklaşım usul
ekonomisi ilkesine de uygun olacaktır.Â
2.2 Tebliğ'de Yer Alan Pazar Tanımına İlişkin İlkelerÂ
Tebliğ'in ilgili teşebbüslerin ilgili ürün piyasasında toplam pazar paylarının %25'i aşması halinde Rekabet Kurulu'na bildirimi
zorunlu kılan 4 üncü maddesinin son fıkrasında, ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazarların hesaplanmasında uygulanacak
kriterlere yer vermiştir.Â
İlgili coğrafi pazarın nasıl değerlendirileceğini açıklayan, 4 üncü maddenin 4üncü fıkrası uyarınca: ... coğrafi pazar,
teşebbüslerin, mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede
homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için kolayca ayrılabilen
bölgelerdir. Coğrafi pazar değerlendirmesi yapılırken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici
tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve
hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın varlığı gibi unsurlar dikkate alınır.Â
İlgili ürün pazarına ilişkin açıklamalar ise Tebliğ in 4üncü maddesinin 5inci fıkrasında yer almaktadır. Bu fıkraya göre:
... ilgili ürün pazarının tespitinde, birleşme veya devralma konusu olan mal ve hizmetlerde, tüketicinin gözünde fiyatı,
kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal veya hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınır; tespit edilen pazarı
etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilir.Â
Bu iki fıkrada yer alan tanımlar Avrupa Birliği rekabet hukukunda Tebliğ'in kabul tarihine kadar kullanılan tanımlar ile
paralellik taşımakta ve özellikle Avrupa Toplulukları Adalet Divanı'nın (ATAD) Hoffmann-La Roche kararında[5] ve takip eden
kararlarında benimsediği kriterlere uygunluk göstermektedir. Her ne kadar bu kriterler son derece yerinde olsalar da, genel
niteliktedirler. Tebliğ'de yer alan kriterlerin bir somut ürün veya hizmete uygulanmasıyla nasıl bir pazar tanımına varılacağını
kesin olarak tahmin etmek en azından Rekabet Kurulu'na başvuru yapan taraf bakımından, mümkün olamamaktadır. Ayrıca kriterlerin
genel kavramlar içermesi Rekabet Kurulunun takdir ettiği bir pazar tanımının itiraza uğraması durumunda Danıştay denetiminde
farklı bir sonuca varılabilmesi ihtimalini çok düşÃ¼rmektedir.
3. PAZAR TANIMINA İLİŞKİN OLARAK YABANCI OTORİTELERİN BAZI DÃœZENLEMELERİ
Rekabet hukukunda ilgili pazarın tanımlanmasının belli parametrelere uygunluk denetiminin yapılabilmesinin önemini yukarıda
belirtmeye çalıştık. İlgili pazarın tanımlanmasının bu öneminden dolayı pek çok yabancı rekabet hukuku otoritesi, pazar
tanımın nasıl yapılması gerektiğine dair bazı çerçeve düzenlemelere gitmişlerdir. Biz bu düzenlemelerden sadece üçünü bu
çalışmada zikredeceğiz ve esas olarak Komisyon Duyurusu üzerinde duracağız.Â
Rekabet hukukunda pazar tanımlanmasına ilişkin yaygın olarak kullanılan bilinen ilk düzenlemelerden biri A.B.D. Federal Ticaret
Komisyonu (FTC) ve Adalet Bakanlığı (DOJ) tarafından düzenlenen 1992 tarihli (1997 değişiklikleri ile) Yatay Birleşmeler
Rehberidir (Birleşmeler Rehberi). Daha önce, 1984 yılında, DOJ bir Birleşmeler Rehberi hazırlamış, FTC ise 1982 yılında Yatay
Birleşmelere Dair Bildirimini yayınlamıştı. Birleşmeler Rehberi sadece pazar tanımlanması yöntemine ilişkin olan ana testi
tanıtmakla kalmayıp, ayrıca bir birleşme veya devralmanın rekabeti engelleyip engellemeyeceği konusunda en önemli ve kolay
ulaşılabilen ve objektif kriterlerden biri olan Herfindahl-Hirschman Index'ini (HHI) de uygulamaktadır. HHI uygulaması sayesinde
bir birleşmeye taraf teşebbüsler, niyet ettikleri birleşme veya devralmanın ne kadar ciddi rekabet hukuku sorunları
yaratabileceğini, rekabet otoritesine başvurmadan önce tahmin edebilmekteler.Â
Avrupa Birliği Komisyonu ise Aralık 1997 tarihinde[6] Komisyon Duyurusunu yayınlayarak Avrupa Toplulukları rekabet hukukunda da
Birleşmeler Rehberinde yer alan düzenlemeye paralel bir düzenlemeye gitmiştir.Â
En son örnek olarak değinmek istediğimiz kaynak olan Birleşik Krallık rekabet kurumu, Office of Fair Trade (OFT)'in hazırladığı
Pazar Tanımı Rehberi, biraz sonra aşağıda açıklayacağımız genel ilkeleri uygulamaktadır.Â
4. KOMİSYON DUYURUSUNUN SİSTEMATİĞİÂ
4.1. Rekabet ZorlamalarıÂ
Komisyon Duyurusu, bir pazarın tanımlanmasında belli bir ürün veya hizmetin tabi olduğu rekabet zorlamalarının neler olduğu
üzerinde durmuştur. Bir ürün veya hizmet üç ayrı açıdan rekabet zorlamasına tabi olabilir: (i) talep ikamesi, (ii) arz
ikamesi, ve (iii) potansiyel rekabet. Bu kavramları genel hatlarıyla açıklamak gerekirse, talep ikamesi, tüketici gözünde iki
ürünün değiştirilebilir olması anlamına gelmektedir. Arz ikamesi, ilgili ürün ile ikame edilebilir bir ürünü henüz
üretmeyen ve fakat kolaylıkla üretebilecek olan üreticilerden kaynaklanan zorlama anlamına gelmektedir. Son olarak, potansiyel
rekabet ise, iki üreticinin ürettiği ürünler arasında ne talep ikamesi, ne de arz ikamesi olmamasına rağmen, üreticilerden
birisinin belli doğrultuda bir davranışı sonucunda diğer üreticinin ilgili ürünü ikame edebilecek ürünler üretebilecek
olması anlamına gelmektedir. Anılan açıklamalar ışığında; birbiriyle ikame edilebilen ürünler, birbirleri ile rekabet
ediyorlardır ve birbirleri ile rekabet edebilen ürünler kümesi ilgili ürün pazarını oluşturmaktadır.Â
Her ne kadar bu üç rekabet zorlaması da rekabet hukuku analizlerinde kullanılan değerlendirilme unsurları iseler de, Komisyon
Duyurusu, ilgili ürün pazarının tanımlanması işlemi için sadece talep ikamesinin değerlendirilmesi gerektiğini vaz etmiştir.
Arz ikamesi ve potansiyel rekabet unsurları rekabet hukuku analizinin daha sonraki aşamalarında değerlendirilecek ve iki
işletmenin davranışlarının rekabet ihlali yaratıp yaratmadığı, birleşen teşebbüslerin hakim durum yaratıp yaratmadıklarının
değerlendirilmesinde kullanılacaklardır.Â
4.2 SSNIP TestiÂ
İlgili ürün pazarının tanımlanması işleminde, gerek Komisyon Duyurusunun, gerekse Birleşmeler Rehberinin kullandığı yöntemin
kısa adı SSNIP testidir. SSNIP kelimesi İngilizce small but significant non-transitory increase in price kelimelerinin ilk
harflerinin bir arada kullanılması ile oluşmaktadır. İlgili ürün veya hizmete varsayıma dayalı bir test uygulanarak ilgili
ürün veya hizmete küçük fakat önemli, geçici olmayan bir fiyat artışı uygulandığı takdirde, o ürünün müşterilerinin
davranışının hangi yönde olacağı incelenir. Bu noktada SSNIP testindeki en önemli sübjektif kriter olan küçük tanımının ne
anlama geldiğidir. Genel olarak hem A.B.D.'de hem de Avrupa Birliği'nde SSNIP testi için kabul edilen küçük oranı %5 ile %10
arasındaki bir fiyat artışı oranıdır. Ancak Türkiye'de, kronik yüksek enflasyon olgusu nedeniyle fiyatların şeffaf olduğunu
söylemek mümkün değildir. Bu ise göreceli olarak daha az esnek bir talep ortaya çıkarabilmektedir. Bu nedenle SSNIP testinin
Türkiye uygulamalarında enflasyon düşene değin %5'lik oranları kullanmak yerine %10 - %15 arası oranlar uygulanmasının daha
doğru sonuçlar verebileceği kanaatindeyiz. Tüketicilerin fiyat artışının enflasyondan kaynaklanan bir fiyat ayarlaması değil
de, gerçek bir fiyat artışı olduğunu algılayacakları eşik ne oranda bir fiyat artışı ise o oranda bir fiyat artış oranı
uygulanmalıdır.Â
Eğer küçük fakat önemli, geçici olmayan bir fiyat artışında A ürünün müşterileri, A ürününü satın almaktan vazgeçip
B ürününü almaya başlıyorlarsa, bu durumda A ile B arasında talep ikamesi var demektir. Bu işlem, A ürünün fiyat
değişikliği sonucunda başka hiçbir ürün ile ikame edilemez hale gelene kadar devam ettirilir. Bu işlem sonucunda toplanan
ürün kümesi, ilgili ürün pazarını oluşturur.Â
Aynı test ilgili coğrafi pazarın tespiti için de uygulanacaktır. A ürünün AA bölgesindeki fiyatında varsayıma dayalı olarak
küçük fakat önemli, geçici olmayan bir fiyat artışında bulunulacak, AA bölgesindeki müşterilerin A ürününü bu artış
sonucunda BB bölgesinden tedarik edip etmedikleri incelenecektir. Bu noktada eğer müşteriler ilgili ürünü BB bölgesinden
tedarik ediyorlar ise, ilgili coğrafi pazar AA ve BB bölgelerinden oluşmaktadır. Bu işlem coğrafi açıdan talep ikamesi son
buluncaya kadar devam ettirilerek ilgili coğrafi pazar tespit edilecektir.
5. SSNIP Testİnİn Türk Hukukunda UygulanmasI
Yukarıda belirtildiği üzere Tebliğ, SSNIP testinin uygulanmasını açıkça belirtmemiş ve ilgili pazarın tanımında arz ikamesine
de yer vermiştir. Kanatimizce, kabul edildiği tarih itibari ile en güncel Avrupa Toplulukları rekabet hukuku kaynaklarından
yararlanılarak hazırlanmış olan pazar tanımına ilişkin Türk rekabet hukukundaki mevcut hukuki düzenlemeler, SSNIP testinin
uygulanmasını engelleyen bir hüküm içermemektedir. Bu nedenle, özellikle birleşme veya devralma işlemlerinin bildirim
zorunluluğunun ilgili teşebbüslerin pazar paylarına bağlı olduğundan hareketle uygulamacıların SSNIP testini rehber olarak
uygulayacak pazar tanımı yapmalarını teşvik etmek yerinde olacaktır.Â
Uygulamada, her somut SSNIP testinin gerçekten uygulanması ve bir araştırma şirketinin belli bir ürünün müşterilerine SSNIP
testini uygulamak için anket yapması gerekmeyebilir. Her ne kadar bir birleşme veya devralma işleminde ilgili teşebbüslerin
yöneticileri kendilerine yöneltilen Sizin faaliyette bulunduğunuz ilgili ürün pazarı nedir sorusuna, rekabet hukuku amacına
uygun düşmeyen cevaplar verebiliyor olsalar da, Ãœrününüzün fiyatını %10 arttırırsanız müşterileriniz sizin ürününüzü
bırakıp X ürününü almaya başlarlar mı sorusuna çok daha net ve pazar tanımı analizinde anlamlı sonuçlara varılabilecek
cevaplar verebilmektedirler. SSNIP testi, uygulamacılar tarafından bir rehber olarak kullanılmalı ve ancak şÃ¼phede kalınılan
durumlarda ve Rekabet Kurulu'na yapılacak bir başvurunun maliyeti SSNIP testini gerçekten uygulamaktan daha düşÃ¼kse SSNIP testi
uzman pazar araştırmacıları tarafından uygulanmalıdır.Â
Rekabet hukuku analizlerinde, SSNIP testi ve sonucundaki pazar tanımlanması, nihai amaçlar değil sadece önemli araçlardır.
Pazar tanımına ilişkin SSNIP testi ile çözülemeyecek pek çok sorunlu alan bulunmaktadır. Zaman unsurunun pazar tanımına
etkileri (örneğin, sabahları ve akşamları yapılan taşımacılık hizmetlerinin günün diğer saatlerinde yapılan taşımacılık
hizmetlerinden ayrı bir pazar oluşturabilmesi gibi), tamamlayıcı ve ikincil pazarların konumu, ürünlerin kalitelerinin ve
değişik kullanım amaçlarının fiyatları etkilemesi, ilgili pazarın tanımlanmasında kullanılan ispat mekanizmaları, ana ürün
pazarı ile dağıtım pazarlarının ilişkileri, ilgili ürün pazarının ilgili teşebbüslerin faaliyet alanlarına göre değişiklik
gösterebilmesi gibi olgular ilgili pazarın tanımlaması işlemini SSNIP testinin basitçe uygulanması ile sonuca ulaşabilecek bir
işlem olmadığını da gözler önüne sermektedir. Ancak bütün bu komplikasyonlara karşın, SSNIP testi rekabet hukuku
analizlerinde kullanılması gereken ve bazı durumlarda son derece yararlı olabilecek en önemli araç olma özelliğini
taşımaktadır. Tebliği'nin 4üncü maddesinin mevcut düzenlemesiyle yetinilip, Rekabet Kurulu'na bir birleşme veya devralma
işlemiyle ilgili olarak teşebbüslerin hem ciro hem de pazar payı parametrelerinin birlikte değerlendirilmesinin yapılmasının
emredildiği bir düzenleme içinde, pazar payı tanımına ilişkin yapılan bir değerlendirmenin olabildiğince somutlaştırılabilmesi
için SSNIP testi benzeri bir uygulama yardımcı ve yararlı olacaktır.
Â